חומר רקע
28 מאי, 2012
לכבוד
ח"כ דוד רותם,יו"ר
ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
ירושלים
ח"כ רותם הנכבד,
הנדון: הצעת חוק החברות(תיקון מס' 19)(מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב בחברת איגרות חוב)התשע"ב-2012.
1.כללי
1.1אנו מקבלים את תכליתה של הצעת החוק לסייע לצדדים במשא ומתן ולאפשר לבעלי אגרות החוב לקבל החלטה מושכלת בנוגע לאישור הסדר החוב. יחד עם זאת אנו חוששים שהמאמצים שמשקיעים הרגולטורים השונים בתחום דיני ניירות ערך וחוק החברות אינם עולים בקנה אחד.
בתיקון 48 לחוק ניירות ערך, הנדון בועדת הכספים, נעשית חקיקה שמגמתה שדרוג מעמדו של הנאמן לאגרות החוב. על פי הנחיות שפרסמה רשות ני"ע, הוקמו בשנים האחרונות נציגויות מטעם בעלי אגרות החוב לשם ניהול המו"מ מול החברות. בהצעת חוק החברות (תיקון 19) בעניין הבראת חברות, ישנו "בעל תפקיד" המתמנה כשהחברה בקשיים ובהצעת חוק זו נולד "המומחה".
1.2.כשחברה נקלעת לקשיים הפוגעים בכושר הפירעון שלה, הפגיעה איננה רק בבעלי האג"ח.לחברה הציבורית עובדים, ספקים, לקוחות, בנקים וגורמים אחרים. כל אחת מקבוצות אלה עלולה להיפגע ממצבה של החברה. מינוי מומחה המיועד לדאוג רק לבעלי אגרות החוב הנסחרות בבורסה מטה את הכף לכיוונם תוך התעלמות מהקבוצות האחרות וממבט כולל על החברה וטובתה.
1.3.על פי הצעת החוק, לא ניתן להגיע להסדר לפני שמתפרסמת חוות הדעת של המומחה. אנו מבקשים להפנות את שימת הלב, שהמשימות המוטלות על כתפי המומחה הן כבדות משקל ועמידה בהן עלולה להימשך זמן רב שבמהלכו עלול להיגרם נזק נוסף לצדדים.
2.סעיפי הצעת החוק
350ב(ג)כשירות המומחה
לדעתנו, כישורי המומחה מתוארים בהצעת החוק בתמצית ובאופן עמום לעומת התפקידים הרבים המוטלים על המומחה. ההגדרה "בעל ניסיון מתאים" אמורה לכלול ידע וניסיון בשוק ההון,הכרות עם החברות הציבוריות,חשיבה יצירתית בגיבוש הסדרים,הבנה כלכלית ומשפטית, כל זאת בנוסף למומחיות החשבונאית והפיננסית הנדרשת בהצעה.
אמנם על פי הצעת החוק ניתן למומחה להיעזר בבעלי מומחיות אחרים מטעמו אך אנו סבורים שהמומחיות אמורה להיות מלכתחילה של המומחה עצמו והסיוע של אחרים הוא בשוליים במקרים מיוחדים ובאישור מראש של בית המשפט.יש להכפיף סעיף זה לאמור בסעיף 350ה.
בנוסף לכשירות המקצועית, על המומחה להיות נקי מניגוד עניינים עם החברה או צד כלשהו הקשור לחברה בתקופה של חמש שנים לפני מינויו.
לפני מינויו ,המומחה המיועד יצהיר על כשירותו המקצועית וניסיונו הרלבנטי ועל היעדר ניגוד עניינים כאמור לעיל.
350ג תפקידי המומחה:
סעיף קטן (א)(1)
קיימת אי בהירות אם תפקידו של המומחה להגיש סיוע לכל הצדדים במו"מ לגיבוש הסדר החוב, דהיינו גם לחברה וגם למחזיקי האג"ח או המומחה יפעל כשלנגד עיניו רק האינטרסים של מחזיקי האג"ח , שלא לדבר על בעלי העניין האחרים בחברה כמפורט בסעיף 1.2 לעיל. אנו סבורים שעל המומחה להתייחס לפחות גם לטובת החברה.
סעיף קטן (א)(2)
בהמשך לאמור לעיל, על המומחה להמציא את חוות הדעת גם לחברה במקביל להמצאתה לבעלי אגרות החוב ולבית המשפט.. אנו אף סבורים שמן הראוי שטיוטת חוות הדעת תוגש להתייחסות הצדדים לפני הגשתה לבית המשפט כדי שיהיה ניתן לזהות את עמדות הצדדים אל מול חוות הדעת ואם קיימת הסכמה או קיימים פערים.
סעיף קטן(א)(3)
אנו סבורים שסיוע בגיבוש הסדר חוב אינו עולה בקנה אחד עם בדיקות משפטיות בדבר "חלוקה אסורה". חוקיות פעולתה של החברה עומדת תמיד לביקורת ואיננה קשורה דווקא להסדר החוב. הטלת המטלה של בדיקת החלוקה על המומחה עלולה לייצר משפט-זוטא ולהשהות את הטיפול בחוות הדעת.
סעיף קטן(ב)
אם חוות הדעת מתייחסת להסדר המקובל על כל הצדדים, אין צורך לדעתנו, להתייחס לחלופות אחרות להסדר החוב. דרישה זו תגרום להתארכות הזמן ולעלויות נוספות מיותרות.
סעיף קטן(ב)(1)(א)
סביר להניח, שככל שבעל השליטה נשאר בשליטה במסגרת ההסדר, ינבע הדבר מרצון הצדדים שהוא ימשיך לנווט את החברה ועסקיה.על שיקול זה להיכלל בחוות הדעת יחד עם ההתייחסות לערך המניות שנותרו בידי בעל השליטה.
סעיף קטן(ב)(2)
לדעתנו, הדרישה בסעיף זה היא מרחיקת לכת ואיננה קשורה להסדר החוב ולמומחה להסדר החוב. אנו מציעים להשמיט סעיף זה מהצעת החוק. בחינת חשיפתם של נושאי המשרה איננה מתפקידו המובנה של המומחה ותגרום לגרירת זמן בגיבוש ההסדר וחוות הדעת. ממילא קיימים מנגנונים לבחינת תפקודם של נושאי משרה בחברה חדלת פירעון. על פי הסעיף גם לא נקבעו גבולות לזמן הבדיקה כך שתיתכן בדיקה של מספר שנים בגבולות תקופת ההתיישנות. גם בחינת הערך הכלכלי של הפטור מאחריות נראית לנו כמשימה מרחיקת לכת הבנויה על השערות והנחות.
סעיף 350ה(ב):
אנו סבורים כי מכיוון שהמומחה מייעץ הן לחברה והן למחזיקי אגרות החוב מין הראוי שברירת המחדל לתשלום שכרו ויתר העלויות הכרוכות בביצוע תפקידו יושטו הן על מחזיקי האג"ח והן על החברה אלא אם יחליט בית המשפט אחרת.
בכבוד רב,
אילן פלטו
מנכ"ל.
העתק:
עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועמ"ש
נתי שילה, היועץ המשפטי – איגוד החברות הציבוריות