חומר רקע
הערות - הצעות החוק ביחס להסדרי חוב
את התייחסותנו להצעות החוק הממשלתית והפרטית נבקש להציג באופן הבא:
1. בחינת ההבדלים שבין ההצעות
2. הנחות המוצא שעמודת בבסיס מטרת החוק.
3. בחינת מטרות החוק- האם נכון לייחד חוק לבעלי אג"ח בלבד?
4. הצעות לתיקון:
I. תחולת החוק;
II. מועד התערבות ביהמ"ש;
III. יוזם החוק;
IV. מעמד בעל התפקיד;
V. סמכויותיו של בעל התפקיד;
VI. כישורי בעל התפקיד ומינויו;
VII. סייגים לתחולה;
1. ההבדלים שבין הצעת החוק הפרטית להצעת החוק הממשלתית.
הנושא
הצעת החוק הפרטית
הצעת החוק הממשלתית
סיווג החברה
חברה ציבורית
חברת אגרת חוב
יוזם הפנייה לביהמ"ש
החברה
הנאמן וככל שאין נאמן- החברה.
מועד התערבות ביהמ"ש
מועד הגשת ההצעה לנושים
מועד תחילת המו"מ
האינטרס שמייצג בעל התפקיד
אינטרס הנושים
אינטרס בעלי האג"ח
סמכויות בעל התפקיד
1. ייצוג הנושים.
2. קבלת מידע רלבנטי למחזיקי האג"ח
3. קבלת מידע מהחברה
4. סיוע מקצועי לבעלי האג"ח
5. הכנת חו"ד לעניין כדאיות ההסדר
6. בחינה האם בוצעה חלוקה אסורה.
7. בדיקה כלכלית במקרה שבעל שליטה נותר עם מניות
8. במקרה של הפטר בחינת עילות לחיוב אישי
9. בחינת הוגנות ההסדר ביחס לכל סדרה
הכישורים הנדרשים
שק"ד ביהמ"ש לאחר התייעצות עם הרשות לני"ע והממונה על שוק ההון.
מומחיות חשבונאית ופיננסית
הסייגים לתחולת החוק
ככל שהוויתור של הנושים אינו עולה על 10% מהחוב
1. כשאין פגיעה מהותית בנושים.
2. נסיבות מיוחדות שירשמו
2. הנחות המוצא
על מנת לבחון את מטרות החוק והאם משיג הוא את מטרותיו יש לעמוד על הנחות המוצא העובדתיות בחייה של חברה בשלב בו מטפל החוק.
I. החברה הנה חדלת פירעון– משהחברה מודיעה לנושיה בכללם או לבעלי האג"ח או לסדרה מתוך בעלי האג"ח כי היא אינה מסוגלת לעמוד בהתחייביותיה והיא מבקשת "לקצץ" את החוב או שהיא מתחילה במו"מ עם נושיה היא חדלת פירעון הן מבחינה הכלכלית והן מהבחינה המשפטית. לעניין זה ראו סעיף 258 (3) לפקודת החֲבָרות הקובע כי "רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכולתה של החברה לשלם את חובותיה."
II. בעיית הנציג של הגופים המוסדיים– כמפורט בדברי ההסבר להצעות החוק.
III. פערי מידע בין החברה לנושים - כמפורט בדברי ההסבר להצעת החוק הממשלתית.
IV. חדלות הפירעון יכול ותשפיע על כלל נושי החברה–ככלל, חדלות הפירעון של החברה משפיעה על כלל הנושים של החברה ולא רק על בעלי האג"ח ובכללם: הבנקים, עובדי החברה, נושים שונים, ספקים ולקוחות החברה.
V. חשש לביצוע פעולות שיש בהן כדי לפגוע בנושים– החברה הנה זו שמזהה ראשונה את מצוקתה הכלכלית ועל כן יש חשש כי החברה תבצע פעולות שונות אשר יטיבו עם גורמים שונים שהיא חפצה ביקרם. כך לדוג' ביצוע פעולות שונות שתכליתן הקטנת החובות שיש בצידם ערבות אישית של מי מבעלי השליטה. העברת נכסים לחברה אחרת שלא בתמורה נאותה ועוד.
VI. חשש להעדפת נושים - נושים חזקים שמעורים במצב החברה, עשויים לגרום לחברה לבצע מהלכים שונים שתכליתם שיפור מעמדה וזאת בתמורה ל"קניית שקט".
VII. ניגוד אינטרסים בין הנושים– כך לדוג' לבעלי אג"ח קצר מועד יש אינטרס שונה מבעלי אג"ח ארוך מועד. כמו כן לעובדי החברה יש אינטרס אחר מאשר הספקים.
כפי שנפרט להלן בפרק של ההצעות לתיקון , על החוק להתמודד עם כל הכשלים והפערים שעולים מתוך הנחות המוצא.
3. בחינת מטרות החוק- האם נכון לייחד חוק לבעלי אג"ח בלבד?
לנוכח הנחות המוצא יש לבחון את מטרות החוק. הצעת החוק הממשלתית מבקשת לעגן הסדר לבעלי האג"ח בלבד כאשר בעל התפקיד מופקד על אינטרס בעלי האג"ח בלבד. בכך המחוקק מעודד ומקדם הסדרי נושים לבעלי האג"ח בהתעלם לחלוטין מהאינטרס של הנושים.
הצעת החוק הפרטית לכאורה מתייחסת לאינטרס של כלל הנושים ולא רק לבעלי האג"ח אולם בסעיף הסמכויות היא מדברת על בעלי האג"ח בלבד.
אנו סבורים שאין כל מקום לעודד ולקדם הסדרי נושים לבעלי האג"ח מבלי שנבחנים אף האינטרסים של כלל הנושים. כך לדוג' יתכן כי במסגרת ההסדר ישופרו הבטוחות של בעלי האג"ח כאשר זה בא על חשבון יתר הנושים מבלי שהאינטרס שלהם נבחן ומבלי שיש מי שמייצג את האינטרס שלהם. כמו כן לעיתים ההסדר כרוךבתכנית הבראה הכוללת צמצום עובדים. האם ניתן לאשר הסדר זה מבלי שנבחנים האינטרסים של העובדים כלל. לעיתים החברה מקדמת פרויקטים של בנייה ויש לבחון את השפעת ההסדר על רוכשי הדירות .
ויודגש, אין לשלול את האפשרות כי בסופו של יום הפגיעה היחידה תהיה בבעלי האג"ח ורק איתם יעשה הסדר נושים אבל אין זה פורט אותנו מלבחון את ההשפעה הכוללת של ההסדר על כלל נושי החברה.
המסקנה היא שאין כל מקום להעדיף את האינטרס של בעלי האג"ח על פני האינטרס של כלל הנושים. הנחת המוצא היא שאירוע של חדלת פירעון משפיע על כל ציבור הנושים ולכן יש לשמור על אינטרס כלל הנושים ובכלל זה לבחון את האינטרס של בעלי האג"ח וציבור החוסכים.
4. הצעות לתיקון:
I. תחולת החוק - אנו סבורים כי החוק צריך לחול הן ביחס לחברת אגרות חוב וכן ביחס לחברות ציבוריות. השיקול הוא משותף, יש ציבור רחב, שאינו בהכרח מיוצג כדבעי ולכן ממנים בעל תפקיד מטעם בית המשפט שהוא מטפל ומייצג את האינטרס שלהם. גם בהיבט הציבורי- ערכי יש מסר חושב שמי שפונה לציבור הרחב כדי לגייס כסף שיידע שבמועד שהוא לא יוכל להחזיר את הכסף לציבור הרחב הוא נתון פיקוח הדוק וכן יבדוק מעשים שנעשו בחברה שלו.
II. יוזם ההליך - לטעמנו , נכון וראוי כי על החברה תוטל החובה לפנות לביהמ"ש. זה מחד יטיל אחריות על החברה לפנות לביהמ"ש ומצד שני יאפשר לחברה להתארגן כיאות למהלך כזה. עם זאת ככל שהחברה לא תפנה אזי הנאמן לאגרות החוב יהיה רשאי לפנות לביהמ"ש.
III. מועד התערבות ביהמ"ש- מבחינה מהותית בשעה שהחברה אינה מסוגלת לעמוד בהתחייביותיה זה המועד שבו נדרש פיקוח וליווי ע"י ביהמ"ש. על מנת שהמועד הזה יהיה גם ודאי ולא נתון לפרשנות , ראוי לקבוע כי בתוך 21 יום מהמועד שהחברה מודיעה בכתב לכלל נושיה ו/או חלקם כי היא אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה והיא מבקשת לפרוס ו/או להפחית את החוב היא תהיה מחוייבת לפנות לביהמ"ש.
IV. מעמד בעל התפקיד -כאמור לעיל, בעל התפקיד אמור לבחון ולקדם את האינטרס של כלל הנושים עם זאת צריך להבהיר את החבות שלו להביא בחשבון את האינטרס של בעלי האג"ח מן הציבור שאינם בהכרח מיוצגים ע"י הנציגות ו/או הנאמן.
V. סמכויות בעל התפקיד - הצעת החוק מבקשת למנוח מומחה סטרילי שייעץ ויגיש חוות דעת לנושים. למעט קבלת מידע מהחברה לבעל התפקיד אין בכלל סמכות. אנו סבורים כי יש למנות בעל תפקיד שיהיו לו הסמכויות הבאות:
1. ניהול וריכוז המו"מ מטעם הנושיםאל מול החברה- שינהל וירכז את המו"מ של כלל הנושים אל מול החברה. כאמור בין הנושים יש אינטרסים נוגדים ויש חשיבות רבה לכך שיהיה גורם אחד שינהל את המו"מ ולא שייתן להן ייעוץ וחוות דעת. התנהלות הנושים בהסדרי האג"ח האחרונים רק מוכיחים שיש צורך אמיתי בבעל תפקיד שירכז את הכל.
2. פיקוח על התנהלות החברה– ממועד מינויו בעל התפקיד צריך לפקח ( לא לנהל) על פעילות החברה לבל ייעשו פעולות שיש בהם פגיעה בנושים או שיש בהם העדפת נושים.
3. בדיקת אחריות נושאי משרהוחלוקה אסורה - כמפורט בהצעת החוק הממשלתית.
4. ביצוע הערכות שווי - ככל שנקודת המחלוקת נוגעת להערכות שווי- אזי בעל התפקיד עפ"י שיקול דעתו יצטייד בחוות דעת כזו אבל אין לקבוע קטגורית שבכל הסדר יש חובה להציג הערכת שווי. כמובן שנושים יוכלו לפנות לביהמ"ש ויחייבו הכנת הערכת שווי.
5. טיפול המחלוקות בין קבוצות הנושים– חלק ניכר מהמאבק בהסדרי נושים הוא דווקא במחלוקות פנימיות בין קבוצות הנושים כגון סדרות שונות של אג"ח. על בעל התפקיד לטפל במחלוקות אלו וככל שלא עולה בידו להגיע להסכמה בין הנושים, עליו להוביל ולנהל את הפנייה לביהמ"ש שיכריע.
VI. כישורי בעל התפקיד ומינויו- הצעת החוק הממשלתית מכוונת למומחה בעל ניסיון חשבונאית פיננסית שמתעסק בשווי חברות. ואכן חלק מהסמכויות הנתונות לו אכן דורשות מומחיות בתחום הערכת שווי. אולם חלק מהסמכויות המנויות בהצעת החוק הממשלתית כלל אינן בתחום מומחיות של מי שמתעסק בשווי חברות. ייעוץ לנושים בשלבי המו"מ, בחינה של חלוקה אסורה, בחינה משפטית של אחריות נושאי משרה ובעלי שליטה הם סמכויות שכלל לא רלבנטיות לבעל ניסיון חשבונאית פיננסית.
אכן יתכן ויהיו מקרים בהם המחלוקת היחידה היא סביב הערכת שווי של החברה. אולם בטח ובטח שאין לגזור את הכישורים מבעל התפקיד רק למקרים אלו שלטעמנו הנם נדירים. מה עוד שלבד מהערכת שווי חברות לבעל התפקיד נדרשות מומחיות בתחום נוספים.
לטעמנו, המומחיות שנדרשת מבעל התפקיד היא מומחיות בגיבוש הסדר נושים ועל כן יש לגזור את כישוריו מהקבוע בתקנה14א(1) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 "בית המשפט ימנה בעל תפקיד לאחר ששוכנע כי המועמד מתאים לתפקיד בשל כישוריו או ניסיונו בגיבוש הסדרי פשרה או הסדר" בפועל, בתי המשפט ממנים רואי חשבון, עורכי דין וכלכלנים לתפקיד.
לנוכח האמור אין כל מקום להתייעצות של ביהמ"ש עם הממונה על שוק ההון והרשות לניירות ערך לפני מינוי בעל התפקיד כמוצע בהצעת החוק הפרטית. יש גם קושי מעשי בכל הנוגע לתקשורת בין הרשות השופטת לבין הרגולטורים האם זה יעשה במסגרת תגובה פומבית בה יפרטו הרגולטורים את דעתם על פלוני ו/או אלמוני או שמא השופט יסגור את זה בשיחת טלפון.
VII. סייגים לתחולה - כאשר מדובר בבקשה של החברה לפרוס ו/או להקטין חוב לא משמעותי מכלל חובות החברה אז ברור שאין כל מקום לחייב אותה לפנות לביהמ"ש. מוצע כי יקבע כי הצעה לפריסה/לדחייה/להפחתה של נושים שאינם מייצגים יותר מ- 10% מכלל חובות החברה אינה מחייבת הגשת בקשה לביהמ"ש. כמובן שזה לא מונע מהנושים הנפגעים להגיש בקשה לביהמ"ש.