חומר רקע
אורי שטרוזמן 25.12.2011
תמצית המאמר
ההתייחסות המשפטית הראוייה
במחלוקות על דין ההתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון
א. טיבה של ההכרעה השיפוטית במחלוקות על מעמד ההתנחלויות
במחלוקת הגדולה על השפעת ההתנחלויות על שלום ישראל אין איש, בוודאי לא שופט, חסר דעה. אם ייפסלו כל שופטי ישראל מלדון בנושא – מי יבוא במקומם? לכן, מקבלים אנו את דינם, ומצפים שיעשו כמיטב יכולתם לפסוק דין צדק שאינו מושפע מעמדה פוליטית ולא ממחשבה מדינית. הדרך הנכונה לעשות כן היא בדיקת החקיקה והפסיקה בישראל שלא היתה מושפעת מקיומן של ההתנחלויות והשוואתה לפסיקת בית דין בינלאומי בתביעות דומות על נכסים שאינם בהתנחלויות. ההשוואה במאמר היא לפסיקה המתייחסת לתביעות של בעלי נכסים בקפריסין החצויה לשתי מדינות לשני עמים.
ב. דו"ח טליה ששון
בקורת שיפוטית של דו"ח תאמר שלא יאומן שכל הפעילות המתוארת בדו"ח נעשתה ללא ידיעת השלטון, ואכן אף עו"ד ששון קבעה, למעשה, שהכל נעשה ברשות ובסמכות הממשלה, שדברה בשני קולות. את הסיבה לכך הסבירה בדו"ח (עמ' 19):
"... הרי שמתחילת שנות התשעים הראשונות... ממשלות ישראל לא היו עוד מעורבות פורמאלית בהקמת יישובים, ככל הנראה מחמת מצבה הבינלאומי של ישראל ועמדתן השלילית של רוב מדינות העולם נגד מפעל ההתנחלות. לא כך הוא המצב לגבי רשויות ציבוריות וגופים מטעם המדינה, שנטלו חלק מרכזי בהקמת המאחזים הבלתי מורשים יחד עם אחרים, בחלקם בהשראת הדרג המדיני, מי בעצימת עין, ומי בעידוד ותמיכה, אך ללא החלטה של הדרג המדיני המוסמך מטעם המדינה".
המסקנה החד משמעית מהדו"ח של עו"ד טליה ששון היא שכל ההתיישבות ביהודה ובשומרון (אולי, למעט, חריג כלשהו, זניח ביחס לכל) נעשתה ברשות הממשלה ובעידודה.
ביחסים בין המתנחל, שביתו צפוי להריסה בגלל בנייתו שלא כדין, לבין השלטון, דיינו במסקנה זו. רצונה של הממשלה להסתיר אותה מעינא בישא של מדינות מסויימות בתבל אינו יכול להמחק מהמציאות בבא יום הדין המצווה על הרס בתים בהתנחלויות. הממשלה איננה רשאית להימנע מאמירת האמת בבית המשפט. עליה לשאת במלוא האחריות למעשיה ולא להטיל את תוצאותיהם על המתיישבים.
ג. משפט צדק
משהוברר ששלוחי הממשלה טרחו בהקמת המאחזים וכי אין מניעה מקבלת היתר פורמלי כאשר הדרג המדיני יחליט על כך, מן הדין היה שהיועץ המשפטי לממשלה ידחק בממשלה ומשרדיה להשלים ללא דיחוי את כל ההליכים הפורמליים כדי להקנות למתנחלים את ההיתרים הנדרשים להכשרת בתיהם כדין. אם נמנע מעשות כן, על בג"ץ היה לפסוק זאת. אם יש מניעה לממשלה (מסיבות בינלאומיות או מסיבות עלומות מעינינו) לומר את האמת בדלתיים פתוחות בבית המשפט חובתה להתייצב בית המשפט ולהודיע לו בסתר (כדרך שנמסר מידע חסוי לשופט היושב בדין) את המצב לאשורו, שכל ההיתרים האפשריים נמצאים וחסויים ושהם יינתנו מייד לכשתוסר המניעה להוצאתם לאור. כך ייעשה משפט צדק.
ד. תוקפה של הבטחה הניתנת ע"י הרשות השלטונית
חובה לקיים הבטחת רשות שלטונית. בית המשפט העליון (מפי כב' השופט ברנזון) פסק בבג"צ 135/75, סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר, פ"ד ל (1), 673, עמ' 676-677:
"... הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה...
לכן הדו"ח של עו"ד טליה ששון צריך היה לזעוק נגד הממשלה שאיננה נוהגת בהגינות ציבורית בהמנעותה מקיום הבטחות נציגיה לעשות את כל הנדרש כדי שיהיו למתנחלים היתרים תקפים וכשרים למהדרין בעוד יושבי המאחזים, בהקימם את בתיהם באותם מקומות, שינו את מצבם בהסתמך על הבטחות אלו, בין אם היו אלו הבטחות מפורשות ובין אם השתמעו מהתנהגות פקידיו הבכירים של הממשל.
בפסק דין ע"י בית המשפט העליון (מפי כב' השופט רובינשטיין בהסכמת כב' השופטים מלצר והנדל ) ב- 29.11.2011 בתיק עע"ם 7275/10, הועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, נגד המשיבים עמירם שקד ואחרים, חזר בית המשפט העליון על חובת המדינה לקיים את הבטחותיה, גם אם לקו במחדל פורמלי כלשהו, והוסיף:
"עקרון ההגינות השלטונית הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי, ... עיקרון זה מחייב כי הרשות הציבורית תקיים הבטחות מחייבות שנטלה על עצמה כדין. וכדברי פרופ' זמיר שם (עמ' 997), 'עקרון ההגינות אומר, שרשות מינהלית חייבת למלא את תפקידה, ובכלל זה להפעיל סמכות שהחוק הקנה לה, לא רק על פי הוראות הדין אלא גם באופן הוגן כלפי כל מי שנוגע בדבר, ובמיוחד כלפי מי שעלול להיפגע מהפעלת הסמכות' ".
ה. מעמדו של רוכש מקרקעין ובונה עליהם בתום לב כתוצאה מטעות או מרמה
חוקי המקרקעין ביהודה ובשומרון החלים על כל סוגי המקרקעין (מולק, מירי ומוקופה) מכירים בזכותו של מי שראה עצמו בתום לב כבעל המקרקעין ובנה עליהם בנין לרכוש את המקרקעין מהבעלים האמיתי תמורת תשלום שווי הקרקע אם ערך המבנה שנבנה עליו עולה על שווי הקרקע. זכות דומה קיימת בישראל לבונה בתום לב על מקרקעין בלתי מוסדרים. לכן, כלל וכל לא ברור מדוע מצווה בית המשפט העליון על הריסת מבנים שנבנו על אדמות מדינה או אדמות פרטיות ע"י מתנחלים תמי לב, שהאמינו באמת ובתמים בזכות הקניין והחזקה שרכשו על הקרקע שהוקצתה לישוביהם ע"י מוסדות המדינה או שרכשו את אדמתם מבעלי הקרקע הערביים או ממי שהתחזו לבעלי הקרקע. בנסיבות הקיימות כיום כל פנייה לבית המשפט העליון של אנשים טובים החרדים לגורל המקרקעין בשטחים שיפלו על פי דעתם ואמונתם בידי המדינה הפלשתינאית, אם תקום, חייבת להמחק על הסף מהטעם שעוד לא הגיעה השעה לבררה. בבא העת, יבוא בעל המקרקעין העורר על זכותם של המתנחלים היושבים על אדמתו ויקבע בית המשפט, שיכון באותם ימים, על פי הדין אם חייב המתנחל לשלם לבעל המקרקעין הנגזל תמורת הקרקע כתנאי להכרה בבעלותו עליה או שמא עליו לסלק ידו ממנה. עד אז, אין כל הצדקה לצווי הריסה של המבנים שנבנו ע"י המתנחלים בתום לב על אדמות פרטיות.
זאת ועוד. אין כל אפשרות אמיתית לברר בימים אלה את האמת במחלוקת בין המתנחלים הטוענים שרכשו בכסף מלא את הבעלות על קרקע מסויימת לבין הערבי הטוען שנחמס על ידיהם, כי כל עוד אסורה על הפלשתינאים מכירת קרקעות ליהודים ודין מוות רובץ על העובר על איסור זה, לא יימצא הפלשתינאי שיודה במכירה ולא ראוי שיימצא היהודי, שרכש את הקרקע, אשר ישא את שמו של המוכר בבית המשפט ואגב כך יסגירו למבקשי נפשו. על כן, כל עוד לא ניתן לשפוט משפט צדק במחלוקת על הבעלות, מן הדין והצדק שבית המשפט יימנע מלדון בהן.
ו. מבט לקפריסין
קפריסין נחצתה לפני 37 שנה לשתי מדינות. אחת בצפון ושניה בדרום. גבול מפריד בין חלקי קפריסין. בעלי נכסים נמלטו מישוביהם ונשללה מהם האפשרות ליהנות מנכסיהם. יש מהם שהגישו תביעות לבית הדין האירופאי לזכויות אדם (ECHR) להשבת נכסיהם ולפיצויים. בפסק הדין שניתן ב- 5.4.2010 בתביעת Demopoulos and others v. Turkey נקבע שהמנגנון שהוקם בצפון קפריסין לפיצוי בעלי הנכסים הדרומיים הוא נגיש ויעיל ולכן אין להזדקק לתביעותיהם המוגשות לבית הדין. רק אם יוכל התובע לשכנע את בית הדין שלא ניתן היה להגיע לתוצאה מניחה את הדעת באותה מסגרת, ידון בית הדין בתביעתו. כך ננעלו דלתות בית הדין בפני כ- 1,500 תביעות פיצויים שהוגשו עד אותה עת ע"י פליטי הצפון.
ז. הפקת לקחים
הנה כך משלים העולם המערבי עם מציאות החיים. למרות התחזותו כמקפיד על קוצו של יוד ביישום המשפט הבינלאומי בכל עניין בו מעורבת ישראל, בית הדין שלו איננו משנה את הסדר החדש שנוצר, סדר שנוצר בכח הזרוע הטורקית (מסיבות מוצדקות או בלתי מוצדקות שאינן מענייננו), כדי לכוף את הדין. הכלל של ייקוב הדין את ההר איננו נוהג בו.
סוף דבר. ההתייחסות המשפטית הראוייה למעמד ההתנחלויות, המאחזים, המבנים, שהוקמו בתום לב ביהודה ובשומרון מחייבת המנעות מוחלטת מחריצת דין סופית, כהרס בתים וקביעת זכויות בעלות והכרעה בין השבת מקרקעין לבעליהם האמיתיים לבין תשלום שווים כמתחייב מכל החוקים החלים על יהודה והשומרון, כל עוד לא ניתן לברר את כל העובדות, לחשוף את האמת ולפסוק כהלכה בזכויות הרוכשים בתום לב לעומת הטוענים לבעלות על אותם מקרקעין וכל עוד לא יימצא הפתרון המדיני לתשלום פיצויים לזכאים לכך. כך נוהג העולם, גם העולם הנחשב כנאור, וכך גם עלינו לנהוג.