חומר רקע

תאריך: ‏י"ז אב, תשע"ב ‏5 אוגוסט, 2012 אל: חברי וועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4)- נקודות לדיון שינוי בצבע כזה – שינוי ניסוח לפי הצעת החוק הממשלתית שינוי בצבע כזה- הצעת הייעוץ המשפטי לוועדה א. תיקון לסעיף 4(6) לחוק- הצעה להרחבת חזקת קיפוח- נוסח קיים נוסח מוצע 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (6) תנאי השולל או מגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת; 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (6) תנאי השולל או מגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת וכן תנאי המרחיב זכות או תרופה העומדות לספק על פי דין כאמור; סעיף 4(6) לחוק קובע חזקת קיפוח לגבי כל תנאי בחוזה אחיד השולל, מגביל או מסייג זכות או תרופה שהדין מעמיד לרשות הלקוח. מוצע לשקול הרחבת חזקת קיפוח זו ולקבוע, כי לא רק צמצום של זכויות ותרופות העומדות ללקוח יהוו תנאי העומד בחזקת מקפח, אלא גם תנאי המרחיב זכויות ותרופות העומדות לספק מעבר לאלה העומדות לטובתו על פי דין ייחשב כמקפח. ב. תיקון לסעיף 4(7) לחוק- הבהרת חזקת קיפוח- נוסח קיים נוסח מוצע 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (7) תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי; 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (7) תנאי המטיל את נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא היה מוטל עליו; אחת מחזקות הקיפוח בחוק החוזים האחידים מתייחסת ל"תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אלמלא אותו תנאי". התנאי מנוסח באופן הדדי, על אף שברור שהוא נועד להגן על הלקוח. במסגרת התיקון מוצע להבהיר, כי חזקת הקיפוח תחול מקום בו מוטל נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא תנאי זה הנטל לא היה מוטל עליו. א. תיקון לסעיף 4(8) לחוק- הבהרת חזקת קיפוח- נוסח קיים נוסח מוצע 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (8) תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל; 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (8) תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, למעט הסכם בוררות סביר; בסעיף זה שני חידושים: (1) בחוק החוזים האחידים ישנם שני סעיפים שחוזרים האחד על דברי השני בנקודה מסוימת, ומוצע במסגרת התיקון להבהיר את כפל ההתייחסות. ס' 4(8) קובע שחזקה שתנאי הוא מקפח אם הוא שולל או מגביל זכות לקוח להשמיע טענה בערכאות משפטיות או להיזקק להליכי משפט אחרים. ס' 5 קובע כי תנאי המגביל פניה לערכאות הינו בטל. מוצע למחוק מס' 4(8) את המילים העוסקות בהיזקקות להליכי משפט, על מנת להימנע מהכפילות עם סעיף 5. לפי התיקון, קו הגבול שבין שתי ההוראות יהיה ברור יותר. תנאי הפוגע בזכות הגישה לערכאות- יהיה בטל, ואילו תנאי המגביל באופן נקודתי זכות טיעון ייכלל במסגרת חזקות הקיפוח. עדיין יוותר "אזור דמדומים" כיון שסעיף 5 עוסק גם בתנאי השולל זכות פניה לערכאות אך גם תנאי המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות. השאלה תהיה אם תנאי כזה, המגביל אפשרות לקוח לטעון טענות מסוימות, ייפול לגדרי סעיף 4(8), ויוחזק כמקפח, או שמא יכלל בגדר סעיף 5, ויהיה בטל מכל וכל. יתכן שכדאי להבהיר, במסגרת ס' 5, כי התיבה "המגביל" מכוונת להגבלה העולה כמעט כדי שלילה, ובכך להבדילה מהגבלה אחרת, אשר מקומה באחת מחזקות הקיפוח שבסעיף 4. יחד עם זאת, גם אם העניין לא יובהר, נדמה כי זו תהיה הפרשנות המתבקשת בהליך משפטי. (2) בסעיף כנוסחו היום ישנו סייג הקובע כי חזקת הקיפוח לא תחול במקרה בו מדובר בתנאי המופיע בהסכם בוררות מקובל. מוצע להחליף את הביטוי "מקובל" ב"סביר", שכן ישנם הסכמי בוררות שהינם מקובלים אך אינם סבירים. בנקודה זו מיישר התיקון קו עם הצעת חוק דיני ממונות, שהוא עתיד להיות אחד הפרקים שבה. הצעת חוק דיני ממונות עושה שימוש רב במונח הסבירות. השימוש במבחן הסבירות כרוך באי וודאות רבה, היות שהוא מערב יסודות אובייקטיביים וסובייקטיבים, באופן שמקשה לצפות מראש מה יפסקו הערכאות המשפטיות בכל עניין ועניין. יחד עם זאת, לעתים משתלם לעשות שימוש במונח הסבירות, במקום בו הותרת מרחב תמרון לבתי המשפט משרתת את טובת העניין. בסעיף דנן לא ברור אם השימוש במונח הסבירות הכרחי. נדמה, כי ניתן להגדיר הסכם בוררות סביר באופן מעט שונה, תוך הפניה לחוק הבוררות. נציין, כי המחוקק כבר עשה שימוש בטכניקה זו בסעיף 4(9) וזאת במסגרת תיקון תשס"ד לחוק החוזים האחידים. באותו תיקון הוחלף התנאי "הקובע מקום שיפוט בלתי סביר" כתנאי המגבש חזקת קיפוח, לתנאי "המתנה על הוראות הדין בדבר מקום שיפוט". באופן דומה, מוצע לשקול בסעיף זה להפנות להוראות חוק הבוררות (התוספת הראשונה והשניה), הקובעות מה סביר ונכון בעיני המחוקק לגבי הסכם בוררות. הצעה זו מתיישבת עם הוראות נוספת בחוק החוזים האחידים המפנות למבחנים מהותיים שבדין (ראו ס' 4(1); 4(6); 4(7); 4(9)). ב. תיקון לסעיף 4(10) לחוק- הבהרת חזקת קיפוח- נוסח קיים נוסח מוצע 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות; 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות; "תנאי הבוררות"- לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות; הצעת הייעוץ המשפטי: "תנאי הבוררות"- לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות וכן כל התנאה על תנאי הבוררות הקבועים בתוספת ובתוספת השניה לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968; תנאי נוסף שנקבעה לגביו חזקה שהוא מקפח הוא תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות, כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות. במסגרת ההצעה מוצע לפתוח את הרשימה לתנאי הבוררות בכללותם, ולתת מס' דוגמאות (קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאי הבוררות, אופן הניהול, סדרי הדין). הכל, כאמור, כרשימה פתוחה. הרשימה הפתוחה נועדה לסייע בידי בית המשפט במלאכת הפרשנות, ולדגום עבורו את סוגי העניינים אשר התנאה בדבר כוח עודף של הספק להשפיע עליהם מגבשת חזקת קיפוח. בחוק הבוררות ישנה רשימה של תנאים, שהמחוקק ראה כסבירים לגבי בוררות שתנאיה לא נקבעו במפורש על ידי הצדדים. הרשימה מגובשת בתוספת ובתוספת השניה לחוק הבוררות. מוצע לשקול הפניה לתוספות אלו ולקבוע כי התנאה לפיה לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על אחד העניינים המנויים בהם, מגבשת חזקת קיפוח (מובן כי חזקה זו ניתנת לסתירה). הפניה למבחנים המהותיים שבדין עשויה לסייע בידי הפרשן והיא גם עולה בקנה אחד עם הוראות נוספת בחוק החוזים האחידים המושתתות על מבחנים מהותיים שבדין, כפי שצוין בסעיף הקודם (ראו ס' 4(1); 4(6); 4(7); 4(9)). ג. הוספת סעיף 4(11)- הוספת חזקת קיפוח חדשה- נוסח קיים נוסח מוצע --- 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... (11) תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על דבר מה אחר, או לאשר אותו, ובכלל זה תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה או כי הוא מסכים לחוזה או לתנאיו. הצעת הייעוץ המשפטי: (11) תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה או כי הוא מסכים לחוזה או לתנאיו, וכן תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על עניינים שאינם בידיעתו הבלעדית. מוצע להוסיף תנאי שאינו קיים בחוק כנוסחו היום, ואשר תהיה לגביו חזקה שהוא מקפח, אם הוא תנאי שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, מודעותו לעניין מסוים או על דבר אחר, ובכלל זה כי קרא את החוזה או כי הוא מסכים לו או לתנאיו. על פני הדברים ההצעה סותרת עקרונות יסוד בדיני חוזים כגון החזקה, שנקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין, ולפיה אדם יודע על מה הוא חותם, והלכה היא כי אדם לא יישמע בטענה שלא ידע על מה חתם. כן סותרת ההצעה הלכה ספציפית בדיני חוזים אחידים ולפיה חוזה אחיד הוא ראשית לכל חוזה שחוק החוזים חל עליו, ורק לאחר מכן חוזה אחיד, שחוק החוזים האחידים חל עליו. בדברי ההסבר צוין ,כי הסעיף נועד לקדם את פני החשש, שקביעת בית המשפט העליון באחת הפרשות (ע"א 6916/04 בל"ל נ' י.מ.) לפיה לא נפסל סעיף כזה בחוזה אחיד של בל"ל, תגרור הכשלת לקוחות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות חוק החוזים האחידים. באותה פרשה קבע בית הדין לחוזים אחידים כי תנאי כללי בחוזה, לפיו הלקוח מאשר כי קרא והסכים לכל התנאים שבחוזה הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד. לעומתו, קבע בית המשפט העליון, במסגרת פסק הדין בערעור שהוגש על פסק דינו של בית הדין לחוזים אחידים, כי אין בתנאי זה משום קיפוח. בפסק דינו של בית המשפט העליון נקבע כי מטרתו של חוק החוזים האחידים אינה להתמודד עם פיקציית קריאת החוזה על ידי הלקוח, אלא לאפשר התערבות שיפוטית בתוכנן של תניות מקפחות. נדמה כי בית הדין לחוזים אחידים ובית המשפט העליון נחלקו בשאלה של מדיניות, ולא בשאלה פרשנית של הוראות הדין. במסגרת הצעת חוק זו על המחוקק להכריע בין שני קווי המדיניות שהציגו בית הדין לחוזים אחידים ובית המשפט העליון. נעיר, כי גם אם מקבלים את המדיניות שהותוותה על-ידי בית הדין לחוזים אחידים בשאלת המדיניות, נותרת שאלה נוספת, והיא האם הכלל המוצג במסגרת הצעת החוק אינו רחב מידי. לפי הנוסח המוצע, כל הצהרה של לקוח, ולו על עניינים בסיסיים שבעובדה (שמו, גילו, כתובתו וכו') לא תחייב אותו. נדמה כי תוצאה זו מביאה לידי אבסורד ואינה מוצדקת. יוער, כי תנאי זה, אם יוחלט להוסיפו, ימוספר 4(12) וזאת אל נוכח התיקון שהתקבל לאחרונה לחוק החוזים האחידים, אשר במסגרתו הוסף סעיף 4(11) הקובע חזקת קיפוח לגבי "תנאי הקובע הצמדה של מחיר או תשלום אחר, לפי החוזה, למדד כלשהו, כך שירידה של המדד או עלייה שלו לא תזכה את הלקוח". ד. תיקון סעיף 5- הוספת תנאי בטל בחוזה אחיד- נוסח קיים נוסח מוצע 5. תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל. (א) תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל. (ב) תנאי בחוזה אחיד הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות המוטלת עליו על פי חיקוק לנזק לגוף או למעשה זדון- בטל. הצעת הייעוץ המשפטי לסעיף קטן (א): תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל, למעט אם הוא בא במסגרת הסכם בוררות, בהתאם להוראות חוק הבוררות, התשכ"ח, 1968. מוצע להוסיף תנאי שיהיה בטל בחוזה אחיד, אם התנאי פוטר ספק מאחריות המוטלת על פי חיקוק לנזק לגוף או למעשה זדון. תנאים אלו סותרים את תקנת הציבור, ונראה כי יש טעם רב בקביעתם כתנאים בטלים. דוגמא לתנאי הפוטר מאחריות לנזקי גוף, ואשר נפסל על ידי בית המשפט ניתן למצוא בע"א 461/62 צים נ' מזיאר. באותה פרשה חלתה אחת הנוסעות באניית צים בעקבות פעילות רשלנית של החברה לאחר שאכלה מזון מקולקל שהוגש לה בעת ההפלגה. החברה ביקשה לתלות יהבה בסעיף בחוזה הפוטר אותה מכל אחריות לנזקים שייגרמו לנוסעים בשל רשלנות החברה. בית המשפט העליון לא קיבל את עמדת החברה וקבע כי תקנת הציבור (ובלשונו "תיקון עולם") מחייבת פסילת התנאי בחוזה האחיד שהנוסעת חתמה עליו. נעיר כי בפסק הדין קיימת התלבטות באשר להלכה הראויה, ונשמעת שם הדעה לפיה אין לשלול כליל תנאי הפוטר ספק מאחריות המוטלת עליו על פי חיקוק לנזק גוף, וכי יש להותיר בידי בית המשפט את ההכרעה בשאלה זו בכל עניין ועניין הבא בפניו. הערה לגבי ס' 5 הקיים (שעתיד להפוך לסעיף 5(א))- בהקשר של בוררות יתכן שכדאי להבהיר בסעיף 5 כי תנאי השולל או מגביל זכות לפנות לערכאות משפטיות יהיה בטל, למעט אם הוא בא במסגרת הסכם בוררות, בהתאם להוראות חוק הבוררות (שמגביל מניה וביה זכות גישה לערכאות, כחלק אינטגראלי ממוסד הבוררות). ה. הצעה לתיקון סעיף 6- בית הדין וחבריו- נוסח קיים נוסח מוצע (א) מוקם בזה בית דין לחוזים אחידים. (ב) מספר חברי בית הדין לא יעלה על שנים עשר. (ג) אב בית הדין וממלא מקומו יהיו שופטים של בית משפט מחוזי שימנה שר המשפטים בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון. (ד) יתר חברי בית הדין ימונו בידי שר המשפטים, ובהם יהיו לפחות שני נציגים של ארגוני צרכנים; מספר החברים שהם עובדי המדינה לא יעלה על שליש מכלל החברים שימנה השר לפי סעיף קטן זה. (ה) תקופת כהונתם של חברי בית הדין תהיה שלוש שנים. (ו) הודעה על מינוי חברי בית הדין תפורסם ברשומות. (א) מוקם בזה בית דין לחוזים אחידים. (ב) מספר חברי בית הדין לא יעלה על שנים עשר. (ג) אב בית הדין וממלא מקומו יהיו שופטים של בית משפט מחוזי שימנה שר המשפטים בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון. (ד) יתר חברי בית הדין יהיו משפטנים אשר ימונו בידי שר המשפטים, ובהם יהיו לפחות שני נציגים של ארגוני צרכנים; מספר החברים שהם עובדי המדינה לא יעלה על שליש מכלל החברים שימנה השר לפי סעיף קטן זה. (ה) תקופת כהונתם של חברי בית הדין תהיה שלוש שנים. (ו) הודעה על מינוי חברי בית הדין תפורסם ברשומות. (ז)בחוק זה, "ארגון צרכנים" - המועצה הישראלית לצרכנות או ארגון אחר ששר המשפטים אישר לענין זה. הצעה חלופית: "כהגדרתו בסעיף 31 (ג) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981. (1) בסעיף הקובע את הקמת בית הדין לחוזים אחידים וחבריו חסרה התייחסות לכישוריהם של חברי בית הדין לחוזים אחידים שאינם שופטים של בית המשפט המחוזי. מוצע להבהיר כי חברי בית הדין יהיו אנשי משפט. (2) בנוסף, ננקט בסעיף המונח "ארגון צרכנים" מבלי שמונח זה הוגדר בחוק. מוצע לשאוב את הגדרת "ארגון צרכנים" מחוק הגנת הצרכן ולשלבה בחוק החוזים האחידים בסעיף זה או בסעיף 2, סעיף ההגדרות. ו. תיקון סעיף 7- מותב בית הדין- נוסח קיים נוסח מוצע (א) בית הדין ידון בשלושה, אולם אב בית הדין או ממלא מקומו רשאי להורות, לפני תחילת הדיון בעניין מסוים, שהדיון בו יהיה לפני מספר בלתי זוגי גדול יותר. (ב) אב בית הדין, ואם נבצר ממנו - ממלא מקומו, יקבע את מותב בית הדין; כל מותב יורכב מאב בית הדין או ממלא מקומו, ומחברים אחרים שלפחות מחציתם אינם עובדי המדינה, ואחד מהם הוא נציג ארגון צרכנים. (א) בית הדין ידון בשלושה; אב בית הדין ואם נבצר ממנו- ממלא מקומו, יקבע את מותב בית הדין; כל מותב יורכב מאב בית הדין או ממלא מקומו, ומשני חברים אחרים שלפחות אחד מהם הוא נציג ארגון צרכנים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי אב בית הדין או ממלא מקומו להורות כי עניין מן העניינים המנויים בתוספת יידון לפניו כדן יחיד, אם ראה מקום להורות כך לצורך יעילות הדיון; החלטה על קיום הדיון בדן יחיד תינתן לאחר שניתנה הזדמנות לצדדים להשמיע את טענותיהם בעניין זה; השר רשאי, בצו, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לשנות את התוספת. (ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 18 לחוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב- 1992. נוסח קיים נוסח מוצע --- תוספת סעיף 7 (1) דיון מקדמי בהליך; (2) בקשות להחלטות ביניים במסגרת ההליך המתנהל לפני בית הדין. הצעת הייעוץ המשפטי: בקשות לעיכוב ביצוע פסק דין, בקשות לסילוק על הסף ובקשות לגילוי מסמכים במסגרת ההליך המתנהל לפני בית הדין לפי החוק כנוסחו היום בית הדין יושב במותב תלתא, אלא אם החליט אב בית הדין או ממלא מקומו על מותב רחב יותר. במסגרת ההצעה מוצע לבטל את אפשרות הרחבת המותב, כיון שהניסיון מלמד שהמותב מעולם לא הורחב (החוק נחקק ב 1982 ומאז לא הורחב ההרכב). כן מוצע שאב בית הדין או ממלא מקומו יוכלו לצמצם את המותב לדן יחיד מטעמי יעילות בעניינים המנויים בתוספת המוצעת (דיון מקדמי, הליכי ביניים), וכי השר יוכל לשנות את התוספת בצו. החלטה על צמצום מותב תינתן לאחר שמיעת הצדדים. (1) נדמה כי רצוי לשקול שנית את ההצעה לביטול אפשרות הרחבת המותב. יתכן שיבוא יום ובו ההרחבה תהיה מוצדקת, וחבל להוריד אפשרות זו מעל הפרק. נדמה כי קיומה של ההוראה אינו מזיק, ויתכן שיהיה בה כדי להועיל, גם אם במקרים נדירים. (2) בהצעה הממשלתית מוצע להסמיך את אב בית הדין או את ממלא מקומו לצמצם את הרכב בית הדין משלושה לדן יחיד (בפני אב בית הדין), בעניינים טכניים יחסית המנויים בתוספת המוצעת לחוק לצורך יעילות הדיון. בתוספת מנויים שני סוגים של עניינים כאלו: דיון מקדמי בהליך ובקשות להחלטות ביניים בהליך. עוד מוצע לקבוע כי שר המשפטים יהיה רשאי לשנות את העניינים הקבועים בתוספת בצו. נעיר, כי בחוקים בהם קיימת סמכות לצמצום הרכב (למשל ס' 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו- 1955), מותנית סמכות השר להורות על צמצום הרכב, באישור וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, וכך אנו מציעים גם כאן. (3) בנוסף, מוצע לפרט בתוספת באלו בקשות להחלטות ביניים ניתן יהיה לצמצם את הרכב בית הדין, שכן ישנן החלטות ביניים שיכולות להיות מהותיות מאד להליך גופו, ואותן מוצע להותיר בידי ההרכב כולו. ז. תיקון סעיף 11 לחוק- פרסום- נוסח קיים נוסח מוצע 11. (א) בית הדין ינהל ספר החלטות שיהיה פתוח לעיון הציבור. (ב) ביטל או שינה בית הדין תנאי מקפח, יפרסם את החלטתו או תמצית ממנה בשני עתונים יומיים לפחות או בכל דרך אחרת שנקבעה בתקנות; החלטות אחרות רשאי בית הדין לפרסם בדרך שתיראה לו מתאימה לתועלת הציבור. 11. החלטות בית הדין יפורסמו בדרך שבית הדין ימצא לנכון. הצעת הייעוץ המשפטי: 11. החלטות בית הדין לחוזים אחידים יפורסמו כדרך שמתפרסמות החלטות ופסקי דין של בתי המשפט המחוזיים (לחלופין: באתר האינטרנט של משרד המשפטים); בית הדין רשאי לפרסם החלטותיו בדרכים נוספות שייראו לו מתאימות לתועלת הציבור. מוצע לבטל את חובת ביה"ד לנהל ספר החלטות שיהיה פתוח לעיון הציבור, ואת חובתו לפרסם דבר שינוי או ביטול תנאי מקפח בשני עיתונים יומיים. תחת זאת מוצע לקבוע כי "החלטות בית הדין יפורסמו בדרך שבית הדין ימצא לנכון". נדמה שההוראה המוצעת מכרסמת בעקרון פומביות הדיון. הדברים הם קל וחומר כשעסקינן בחוק צרכני, בו חשיבות הפרסום רבה. גם אם ההסדר הקובע פרסום בספר מיושן, צריך למצוא אפיק פרסום מתאים ולהימנע מאפשרות של "החבאת" פסקי הדין. אם רוצים לאפשר לבית הדין להחליט על דרכי פרסום נוספות ומגוונות, ניתן לקבוע כי בית הדין יהיה מוסמך, מעבר לפרסום הרשמי שייקבע, לקבוע גם דרך פרסום נוספת שהוא ימצא לנכון. על כן מוצע לקבוע דרך פרסום ראשית כגון אתר האינטרנט של משרד המשפטים (שר המשפטים הוא הממונה על ביצוע החוק), או אתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט ובנוסף לאפשר לבית הדין לפרסם החלטותיו בכל דרך שיראה לנכון. ח. מחיקת פרק ג'- ביטול הליך אישור החוזה האחיד נוסח קיים נוסח מוצע פרק ג': אישור חוזה אחיד 12.(א) ספק רשאי לבקש מבית הדין לאשר שאין תנאי מקפח בחוזה אחיד שהוא מתקשר או מתכוון להתקשר על פיו עם לקוחות. (ב) המשיבים לבקשת אישור יהיו היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, מי שנקבעו כמשיבים בתקנות, וכן מי שבית הדין מצא לנכון להזמין כמשיב. (ג) הגישה המדינה בקשה לפי סעיף קטן (א) ולדעת בית הדין אין להסתפק, בנסיבות הענין, במשיבים לפי סעיף קטן (ב), רשאי בית הדין למנות עורך דין שאינו עובד המדינה להתייצב כמשיב לפניו ולטעון טענותיו, והוא יהיה רשאי לערער על החלטת בית הדין כאמור בסעיף 10; שכרו של עורך הדין והוצאותיו, כפי שיקבע בית הדין, ישולמו מאוצר המדינה. 13. בית הדין רשאי לתת את האישור לחוזה אחיד או לסרב לתתו מחמת תנאי מקפח שיפרט; תנאי שבית הדין מצא מקפח דינו כדין תנאי שבית הדין ביטל. 14.(א) תקופת תקפו של אישור לחוזה אחיד היא חמש שנים מיום מתן האישור או תקופה קצרה יותר שקבע בית הדין. (ב) בתקופת תקפו של אישור לא תישמע בבית הדין טענה שיש בחוזה האחיד תנאי מקפח, ולא תישמע טענה כזאת בבית משפט לגבי חוזה שנכרת לפי אותו חוזה אחיד, אף אם נכרת לפני מתן האישור. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב), רשאי בית הדין, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, לבטל תנאי בחוזה אחיד שניתן עליו אישור, אף בתוך תקופת תקפו של האישור, אם מצא שקיימות סיבות מיוחדות המצדיקות ביטול זה. 15.(א) אישר בית הדין חוזה אחיד, יציין הספק על פני החוזים שהוא עושה לפיו את דבר האישור ואת מועד תפוגתו. (ב) סוגי ספקים שקבע שר המשפטים לפי סעיף קטן (ג), יציינו על פני החוזים שהם עושים לפי חוזה אחיד, כי החוזה האחיד טרם אושר על ידי בית הדין במקרים אלה: בית הדין לא אישר אותו, לבית הדין הוגשה בקשה לאישור החוזה האחיד או שהספק לא ביקש מבית הדין את אישורו. (ג) שר המשפטים יקבע סוגי ספקים לעניין סעיף קטן (ב) בהתחשב, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) המספר המשוער של לקוחות שהספק עשוי להציע להם להתקשר עמו בחוזה אחיד; (2) חלק ניכר מלקוחות הספק הם צרכנים, כהגדרתם בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; (3) אופי פעילותו של הספק; (4)סוג השירות או המוצר נושא החוזה. פרק ג': בחינת חוזה אחיד 12. (א) ספק רשאי להגיש בקשה לבית הדין לבחון אם קיימים תנאים מקפחים בחוזה אחיד שהוא מתקשר או מתכוון להתקשר על פיו עם לקוחות (בסעיף זה – בחינת חוזה אחיד). (ב) הגיש ספק לבית הדין בקשה לבחינת חוזה אחיד, לא יבחן בית הדין את החוזה האחיד, אלא אם כן מצא כי קיים עניין ציבורי המצדיק זאת, לאחר ששקל את השיקולים האלה: (1) האם חלק ניכר מלקוחותיו של הספק הם צרכנים; בפסקה זו, "צרכן" – כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981‏ ; (2) אופי פעילותו של הספק, לרבות היותו בעל מונופולין כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח–1988‏ ; (3) סוג השירות או המוצר נושא החוזה או היקפו; (4) חיוניות השירות או הנכס אשר מספק הספק. (ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), נדרש ספק על פי חוק או בידי רשות מוסמכת להגיש בקשה לבחינת חוזה אחיד, יבחן בית הדין את החוזה האחיד. (ד) המשיבים לבקשה לבחינת חוזה אחיד יהיו היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, מי שנקבעו כמשיבים בתקנות, וכן מי שבית הדין מצא לנכון להזמין כמשיב. 13. (א) מצא בית הדין כי תנאי מהתנאים שבחוזה האחיד שהובא לבחינתו הוא תנאי מקפח, יחולו הוראות סעיפים 17 ו-18. (ב) קבע בית הדין כי אין תנאי מקפח בחוזה אחיד שהובא לבחינתו, תהא חזקה בכל הליך המתנהל בפני בית משפט לגבי חוזה שנכרת לפי אותו חוזה אחיד, כי אין בחוזה האחיד תנאי מקפח, ובלבד שלא הוכנסו בחוזה שינויים לעומת החוזה האחיד, וזאת לתקופה של חמש שנים מיום קביעתו של בית הדין כאמור או לתקופה קצרה יותר שקבע בית הדין." מוצע לבטל את הפרק בחוק העוסק באישור חוזים אחידים. לפי החוק בנוסחו דהיום, ספק רשאי לבקש אישור של חוזה אחיד שבו הוא משתמש ולזכות בחסינות החוזה מפני טענות לתנאים מקפחים בחוזה לתקופה של עד 5 שנים אם בית הדין נענה לבקשתו ואישר את החוזה. מוצע לבטל אפשרות זאת ולמקד מאמצים שני הליכים אחרים: בחינת חוזה אחיד (להלן: בחינה) וביטול תנאי מקפח (להלן: ביטול). בהליך הבחינה המוצע מעוגנת אפשרות של ספק לפנות ביוזמתו לבית הדין. בניגוד להסדר הקיים היום, מסויגת אפשרות הפניה לבית הדין כך שבית הדין לא יאשר בחינת החוזה, אלא אם מצא שקיים עניין ציבורי המצדיק את הליך הבחינה, לפי ארבעה מבחנים שנקבעו בסעיף המוצע (היותם של חלק ניכר מהלקוחות צרכנים, אופי פעילות הספק, סוג השירות או המוצר, חיוניות השירות או הנכס המסופק). "תעודת הביטוח" המוצעת לספק במקרה כזה היא פחות אטרקטיבית מזו שהוצעה במסגרת החוק כנוסחו היום. לפי החוק כנוסחו היום אישור של חוזה אחיד מעניק חסינות לתקופה של 5 שנים מפני כל טענה בדבר קיפוח בתנאי החוזה האחיד (למעט מקרים בהם מוגשת בקשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה). לעומת זאת, לפי ההצעה בחינה של חוזה אחיד מקנה חזקה כי אין בחוזה האחיד תנאי מקפח, וזאת לתקופה של 5 שנים או לתקופה קצרה יותר שייקבע בית הדין. בהינתן ההסדר המצומצם המוצע, עולה שאלה בדבר נחיצותו, והאם ישנה הטבה מספיק משמעותית לספק, אשר תדרבן אותו לפנות להליך הבחינה המוצע, או שמא יישאר הסעיף המוצע כאות מתה עלי ספר החוקים. ט. תיקון לסעיף 16- בקשה לביטול תנאי מקפח- נוסח קיים נוסח מוצע (א) היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, הממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, כל ארגון לקוחות ורשות ציבורית שנקבעו בתקנות וכן ארגון לקוחות שיאשר שר המשפטים לענין מסוים, רשאים לבקש מבית הדין לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד. (ב) שר המשפטים רשאי לקבוע לארגון לקוחות או לרשות ציבורית שנקבעו לפי סעיף קטן (א) תנאים להגשת בקשות לבית הדין. (ג) המשיב לבקשה יהיה הספק המתקשר או המתכוון להתקשר בחוזה האחיד, וכן רשאי להצטרף כמשיב, באישור בית הדין, ארגון יציג של ספקים או גורם אחר הנוגעים בדבר. (א) היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, הממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, כל ארגון לקוחות ורשות ציבורית שנקבעו בתקנות וכן ארגון לקוחות שיאשר שר המשפטים לענין מסוים, רשאים לבקש מבית הדין לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד. (ב) שר המשפטים רשאי לקבוע לארגון לקוחות או לרשות ציבורית שנקבעו לפי סעיף קטן (א) תנאים להגשת בקשות לבית הדין. (ג) המשיב לבקשה יהיה הספק המתקשר או המתכוון להתקשר בחוזה האחיד, וכן מי שבית הדין מצא לנכון להזמין כמשיב; כל ארגון יציג של ספקים או כל גורם אחר שהוא בעל עניין בבקשה כאמור, רשאי להצטרף כמשיב ובלבד שבית הדין אישר זאת. בחוק דהיום קבועה רשימה של מי שרשאים לפנות לבית הדין בבקשה לבטל תנאים מקפחים. מוצע לקבוע שהבקשה יכולה להיות גם לשינוי תנאי מקפח ולא רק לביטולו. כן מוצע להבהיר שביה"ד מוסמך להזמין לדיון זה כל מי שימצא לנכון. עוד לפי ההצעה, גם ארגון יציג של ספקים או כל גורם אחר שהוא בעל עניין רשאי להצטרף כמשיב, באישור ביה"ד. בחוק כנוסחו היום רשאי להצטרף, באישור בית הדין, גורם הנוגע בדבר. לפי ההצעה גורם שהוא בעל עניין יהיה רשאי להצטרף כמשיב בהליך, באישור בית הדין. ההצעה מרחיבה מהוראות החוק הקיים, שכן לא רק מי שיוכיח נגיעה ישירה לעניין הנדון יהיה רשאי להצטרף להליך, אלא כל מי שהוא בעל עניין בבקשה. י. תיקון לסעיף 17- ביטול ושינוי תנאי בבית הדין- נוסח קיים נוסח מוצע 17. מצא בית הדין שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. 17. (א) מצא בית הדין שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. (ב) ביטל בית הדין תנאי או שינה אותו, כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא ליתן כל צו להבטחת קיום החלטתו כאמור, ובכלל זה לחייב את הספק להשתמש בנוסח החוזה האחיד כפי ששונה בידי בית הדין, לתקופה שיקבע; צו לפי סעיף קטן זה, דינו לעניין ביצוע הצו ולעניין סעיף 6 לפקודת ביזיון בית משפט, כדין צו שניתן בידי בית משפט בעניין אזרחי. מוצע לקבוע כי לבית הדין סמכות ליתן צווים שיבטיחו קיום החלטותיו, הן בהליך הבחינה והן בהליך הביטול, וכן להפעיל סנקציות הקבועות בפקודת ביזיון בית המשפט לצורך מימושם. הסנקציות הקבועות בפקודת בזיון בית המשפט הן בעיקר קנס ומאסר. בעוד שלפי החוק כנוסחו היום לא היתה לבית הדין דרך לאכוף החלטותיו, הרי שלפי התיקון תהיה דרך כלכלית לאכוף החלטות. בנוסף לסנקציות הקבועות בפקודת בזיון בית המשפט, יתכן שיש לשקול הכרה במסלול של תובענה ייצוגית בגין הפרת החלטות בית הדין לחוזים אחידים, ובדרך זו ליצור תמריץ כלכלי נוסף ליישום החלטות בית הדין. יא. תיקון סעיף 18- תחולת החלטות בית הדין על ציר הזמן- נוסח קיים נוסח מוצע 18. (א) תנאי שבית הדין ביטל ייחשב כבטל בכל חוזה שנכרת על פי אותו חוזה אחיד אחרי מועד החלטת בית הדין; תנאי שבית הדין שינה יחול כפי ששונה בכל חוזה כאמור. (ב) בית הדין רשאי להחיל את הביטול או את השינוי גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה ואשר טרם בוצעו במלואם ורשאי הוא לקבוע תנאים לכך, ובלבד שביטול או שינוי כאמור לא יחולו על מה שבוצע לפי החוזה לפני יום מתן ההחלטה. 18. (א) ביטל בית הדין תנאי או שינה אותו, כאמור בסעיף 17(א), יראו את התנאי האמור כבטל או שהתנאי האמור יחול בנוסחו כפי ששונה, לפי העניין – (1) בכל חוזה אחיד אחר של אותו ספק או של חליפו הזהה במהותו לחוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין; (2) בכל חוזה שנכרת על פי החוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין או על פי חוזה אחיד אחר כאמור בפסקה (1), וזאת אף אם נכרת לפני מועד החלטת בית הדין. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א) – (1) ביטול או שינוי כאמור באותו סעיף קטן לא יחולו על חיובים שקוימו על פי החוזה לפני מועד החלטת בית הדין; (2) רשאי בית הדין לקבוע כי הביטול או השינוי כאמור באותו סעיף קטן יחולו רק על חוזים שנכרתו לאחר מועד החלטת בית הדין או ממועד אחר שיקבע; לעניין זה יביא בית הדין בחשבון, בין השאר, את סוג ההתקשרות, את תקופת ההתקשרות ואת עוצמת הקיפוח." (1) לפי החוק בנוסחו היום החלטות בית הדין לחוזים אחידים בדבר שינוי תנאי מקפח או ביטולו חלות רק על חוזים שנכרתו לאחר ההחלטה, אל אם בית הדין קבע אחרת. במסגרת ההצעה מוצע להפוך את הכלל ולהחיל את החלטות בית הדין על כל חוזה שנכרת על פי אותו חוזה אחיד גם אם נכרת בטרם התקבלה החלטת בית הדין בדבר היותו מקפח, אלא אם כן בית הדין קבע אחרת. עוד מוצע, כי הסעיף לא יחול על חיובים שכבר קוימו, על מנת להגן על אינטרס ההסתמכות של כורתי ההסכם שכבר נכרת וקוים. הפיכת הכלל נועדה להגן על הלקוח, אשר לא יהיה חשוף לתנאים מקפחים, גם אם כבר חתם על חוזה מקפח, אם בית הדין החליט שבחוזה תנאים מקפחים. (2) לפי החוק בנוסחו היום, חלה החלטת בית הדין בעניין ביטול או שינוי תנאי מקפח על כל חוזה שנכרת על פי החוזה האחיד ששונה או בוטל, ותנאי שבית הדין שינה יחול כפי ששונה בכל חוזה כאמור. מדובר במבחן לשוני כמעט טכני, של החלת השינוי כפי ששונה על ידי בית הדין בכל חוזה שנכרת לפי החוזה שנמצא מקפח. לעומת זאת, לפי התיקון תחול החלטת בית הדין על כל חוזה אחיד הזהה במהותו לחוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין. המבחן המוצע הוא מהותי יותר, והוא נועד להגן על הלקוח מפני תיקונים טכניים שלא משנים מהותית את התנאי המקפח. (3) בסעיף 18(א)(1) מוצע להוסיף את חליפו של הספק כמי שיחויב אף הוא לשנות את התנאי שנקבע כמקפח , על מנת להימנע מאפשרות של הותרת התנאי המקפח על כנו בחוזה של ספק הקשור לספק שבית הדין ביטל או שינה תנאי בהסכם האחיד שלו. ההצעה עולה בקנה אחד עם ההצעה הממשלתית לתיקון סעיף 19 להלן. בסעיף 19 מוצע כי בעת שבית משפט מוצא כי תנאי הוא מקפח, תחול החלטת בית המשפט גם על חליפיהם של הספק והלקוח. הצעתנו היא שגם בסעיף 18, העוסק בהחלטות בית הדין, תורחב החלטת בית הדין באופן שתחול על חליפו של הספק. יב. תיקון סעיף 19- ביטול ושינוי תנאי בבית משפט- נוסח קיים נוסח מוצע 19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח בסעיף זה, "ספק" ו "לקוח"- לרבות חליפיהם מכוח חיקוק או מכוח חוזה. מוצע לתקן את הסעיף העוסק בסמכות בית המשפט לבטל או לשנות תנאי בהליך המתנהל בפניו בין ספק ללקוח, ולקבוע שהסמכות תחול גם בהליך שצדדים לו הם מי שנכנסו בנעלי הספק או הלקוח מכוח חיקוק או חוזה. לפי דברי ההסבר הכוונה היא למי שנכנס בנעלי הלקוח כגון ערב, שלוח, יורש, צד ג' בחוזה לטובת צד ג', מוטב או נמחה בהמחאת זכות או חבות. הכוונה היא למנוע אפשרות של חתימה על אותו תנאי שנקבע כמקפח בכסות של ספק או לקוח אחרים, שאינם אלא חליפיהם של הספק או של הלקוח שבעניינם נקבע כי התנאי מקפח. יג. תיקון לסעיף 23- סייגים לתחולת החוק- נוסח קיים נוסח מוצע 23. (א) הוראות חוק זה לא יחולו על – (1) תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח; (2) תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק; (א) הוראות חוק זה לא יחולו על – (1) תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח או הספק בעד נושא העסקה; (2) תנאי התואם תנאים שנקבעו בחיקוק, בהתאם לתכלית החיקוק; הסעיף מסייג את תחולת החוק, כך שלא יחול על תנאי הקובע את התמורה הכספית. מוצע לקבוע כי הסייג חל גם כאשר הספק משלם את התמורה הכספית ולא רק כאשר הלקוח משלמה. כן מוצע להבהיר כי הוראות החוק לא יחולו על תנאי התואם תנאים שנקבעו בחיקוק, בהתאם לתכלית החיקוק, כך שהחיקוק כולו ייבחן על רקע תכליתו. לדוגמא, גם אם הוראות החוזה האחיד הנחתם עם לקוח לפי חוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), תשנ"ה-1995 נראות, לפי המבחנים הרגילים כהוראות מקפחות, הרי שעיון בחוק כביש האגרה, על רקע תכליתו, יכול ללמד כי במסגרת האיזונים שנקבעו בחוק ההוראות אינן בהכרח מקפחות. יד. תיקון לסעיף 25- ביצוע ותקנות- נוסח קיים נוסח מוצע (א)שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו לרבות בדבר – ... (3) דרכי מינוי עורך דין כשהמדינה מבקשת אישור לחוזה אחיד; (5) צורת הציון על חוזים לפי סעיף 15; (א) שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו לרבות בדבר – (3) יימחק (5) יימחק מוצע למחוק את סעיפים קטנים (3) ו (5), העוסקים בעניינים שבוטלו במסגרת ההצעה (ביטול פרק ג' שעניינו אישור חוזה אחיד). טו. תחולה והוראות מעבר- נוסח קיים נוסח מוצע --- הוראות חוק זה יחולו גם על בקשות לאישור חוזה אחיד (הצעת הייעוץ המשפטי לוועדה: בקשות שנדונו בבית הדין לחוזים אחידים) אשר במועד תחילתו של חוק זה טרם התקבלה לגביהן החלטה סופית של בית הדין לחוזים אחידים, ואולם הוראות סעיפים 12 עד 15 לחוק העיקרי, כנוסחם ערב תחילתו של חוק זה, ימשיכו לחול על בקשות כאמור. במסגרת ההצעה הממשלתית מוצע להחיל את הוראות התיקון גם על בקשות לאישור חוזה אחיד שהוגשו לביה"ד, ובמועד תחילתו של התיקון טרם ניתנה לגביהם החלטה סופית. אנו מציעים להמיר את ה"בקשות לאישור חוזה אחיד" ולהחיל את הוראות התיקון על כלל הבקשות שנדונו בבית הדין לחוזים אחידים. בנוסף, נדמה, כי תחולת סעיף 4(12) על בקשות שכבר הוגשו ונדונו בעייתית, אל נוכח העובדה שלפי פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת בל"ל נ' י.מ. התנאי שנקבע במסגרת ס' 4(12) כמקים חזקת קיפוח, אושר בעבר על ידי בית המשפט העליון כתנאי שאינו מקפח. נשאלת השאלה אם ראוי להחיל את הוראת ס' 4(12) החדשה גם על חוזים שכבר נדונו בבית הדין לחוזים אחידים, ואשר הסתמכו על הלכת בית המשפט העליון לפיה התנאי אינו מקפח. שאלה נוספת היא האם נכון להחיל את הוראת סעיף 18 הופכת את כלל תחולת החלטות בית הדין על ציר הזמן, גם על הליכים התלויים ועומדים בפני בית הדין.