חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
מחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי)
08 יולי 2012
י"ח תמוז תשע"ב
אל: ח"כ כרמל שאמה –הכהן, יו"ר ועדת כלכלה
שלום רב,
הנדון: חומר רקע לקראת דיון בהצעת חוק הגנת הצרכן (ביטול עסקה לתקופה קצובה) התשע"ב- 2012- לקראת ישיבה ביום 17.7.2012
לבקשתך, מפורטת להלן עמדת משרד המשפטים בכל הנוגע לקשיים המשפטים ואחרים הטמונים בעיסקת ה-Timeshare כפי שנתוודענו אליהם במסגרת טיפולנו בנושא זה.
מבוא
Timeshare הינה עסקה אשר בה לאדם זכות לשהות בנכס (דירה או חדר באתר נופש) לפרק זמן מסוים, בתדירות מסוימת (ההסדר הרווח הוא למשך שבוע מדי שנה) כאשר הזכות ניתנת לפרק זמן ארוך ואף למשך שנים רבות. לרוב עסקת יחידת הנופש היא עסקה בעלת שני רכיבים: רכיב אחד הוא רכישה של זכות שימוש ביחידת הנופש למשך הזמן הקבוע בחוזה, כאשר תמורתה משלם הצרכן לבעלי המלון סכום חד פעמי, מהוון ליום התשלום (תשלום זה נע בין 5,000$ ל- 10,000$ בתחילת שנות התשעים). הרכיב השנ הוא- שימוש מתמשך בשירותי הנופש של המלון, תמורתו משלם בעל הזכות דמי אחזקה שנתיים, שנועדו לכסות רק את הוצאות האחזקה של יחידת הנופש באותו פרק זמן שהוא זכאי לו (בשונה מעסקאות מכר חד פעמיות, כדוגמת מכירת רכב או דירה). דמי האחזקה השנתיים מבוססים על הוצאות המלון בתוספת אחוז מסוים של דמי ניהול. הם נקבעים בדרך כלל בידי המלון. החוזים של חלק מהחברות המרכזיות בשוק מחייבים את תשלום דמי האחזקה גם אם הצרכן בחר שלא לנצל את זכותו להשתמש ביחידת הנופש בשנה מסוימת.
בארץ נפוצה עסקת Timeshare לרכישת זכות שימוש בחדר במלון הכוללת כבילה של הצרכן לתקופה של שנים ארוכות ואף עשרות שנים ויותר. הכבילה החוזית, יחד עם הטלת הוצאות האחזקה של המלון על ציבור בעלי יחידות הנופש, כשהמלון קובע את ההוצאות, יש בה בעייתיות רבה אשר הביאה בפועל לתלונות רבות מאוד שהתקבלו במהלך השנים האחרונות אצל המועצה הישראלית לצרכנות, בממשלה ואף בכנסת. בין השאר, הוגשו תלונות של צרכנים המבקשים להשתחרר מהחוזה שנענו בשלילה והם ממשיכים להיות מחויבים בדמי האחזקה למלון אף שלעיתים אינם משתמשים ביחידת הנופש ובכל מקרה אינם מעוניינים עוד להשתמש בה. במקרים מסוימים, קיים ניסיון של חברות אלה לחייב את היורשים בתשלום דמי אחזקה בטענה כי הזכות הזו (גם על היבט החובה של תשלום דמי האחזקה) עוברת בירושה.
במדינות שונות בעולם קיימים הסדרים שונים לענין טיבה של הזכות המוקנית לבעל זכות הנופש (בעלות, חכירה, שימוש, בעלות במניות תאגיד או חברות במועדון). לאור הקטיגוריות המקובלות של דיני הקניין בארץ, מהכרותינו עם החוזים הקיימים, ספק אם לרוכש זכות הנופש מוקנית זכות קניינית ביחס ליחידת נופש כלשהי במלון. זכותו היא זכות חוזית לשימוש ביחידה באותה תקופה שמוגדרת בחוזה החוזרת מדי שנה: . הזכות אינה לשימוש רציף אלא היא לפרק זמן קצר כל שנה. ברוב המקרים אפילו לא מוגדרת יחידת הנופש המסוימת המגיעה לו. היבטים אלה מחלישים את הזכאות של רוכש היחידה ומדגישים את האופי החוזי גרידא של זכאותו.
הקשיים שנוצרו בעסקאות יחידות הנופש, הביאו את הכנסת ביוזמת הממשלה לתקן את חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 ולקבוע בו הסדרים מיוחד לגבי עסקאות אלו של חובת גילוי לצרכן ושל תקופת צינון המאפשרת לצרכן לבטל את עסקת יחידת הנופש ללא עילה (cooling off period). יצוין מודל זה של תקופת ביטול ללא עילה יוחד לעסקאות שבמאפייניהם הן "עסקאות מיוחדות" בחוק הגנת הצרכן (כמו עסקאות מכר מרחוק, רוכלות ועוד). לגבי יחידות נופש, אחד הטעמים המרכזיים להבטחה של תקופה שבה זכאי הצרכן לבטל את העסקה, נבע מהשיווק האגרסיבי שננקט בידי חברות המשווקות יחידות נופש. בכל העולם וגם בישראל, שווקו יחידות נופש בפרזנטציות פנים אל פנים תוך הבטחת מתנה או פרס יקר ערך (נופש בחו"ל או מכונית) כאשר אלה הביאו גם צרכנים מודעים בעלי ביטחון עצמי לחתום על חוזה שבו הם אינם מעוניינים למעשה. כנגד צרכנים אלו ננקטו אמצעי לחץ והתשה אגרסיביים כגון לחץ לקבל החלטה לגבי העסקה באותו היום, הגורם להתרכזות רק בהשלכות קצרות הטווח של העסקה, לחץ חברתי מן הרעש והאנשים שסביב שאופן גרם להאמין שהם כבר כרתו את החוזה, מבוכה מן הצורך להגיד לאיש המכירות פנים אל פנים שאינם מאמינים או מעוניינים, אשמה בשל כיבוד שקיבלו חינם והשעות שהקדיש להם איש המכירות אשר גרמו להם להרגיש מחויבים, מבוכה ובלבול משום שאינם מבינים את כל הנימוקים והלחץ שהשרה איש המכירות ועוד, גרמו לעיתים לכך שהצרכן עוד באותו הערב מצא עצמו מחויב לשלם סכום גבוה בעבור זכות שאין הוא מעונין וזקוק לה מבלי שבדק את הנושא באופן מודע ושקול בהתחשב במורכבותה, היקפה הכלכלי, ואת תקופת ההתקשרות הארוכה. אמצעי שיווק אלו, מוכרים היום כפרקטיקות בלתי הוגנות בשיווק של מוצרים ללקוח ורק לאחרונה אושרה בועדה שבראשותך לקריאה שנייה ושלישית הצעה תיקון חקיקה ממשלתית לגבי פרקטיקת אלו אשר נקבעו ככאלה גם בדירקטיבה האירופאית- 2005/29/EC The Unfair Commercial Practices Directive. מכל מקום התיקון הנזכר לעיל לגבי יחידות הנופש והן התיקון לגבי הפרקטיקות הבלתי הוגנות, היות ולא חל על חוזים קיימים הרי שהחמיץ את יעודו ביחס לעיסקאות שנכרתו קודם למועד תחילתם.
ניתוח העסקה מעלה שמחמת האופן שבו עוצבה על ידי משווקיה היא עסקה המיטיבה עם העוסק, ומיטיבה הרבה פחות עם הצרכן היות שמלכתחילה עיצובה מטיל חלק נכבד מהסיכונים על הצד הצרכני. אין מדובר בסיכון שהוטל על העסקה בשל נסיבות חיצוניות אלא על סיכון שהועבר אל כתפי הצרכנים מצידו של הספק שעיצב את תנאיה.
ודוק: מוצר "זכויות הנופש" בארץ הינו מוצר ייחודי, שאינו נכנס להגדרות הרגילות של מוצר שוק - מאחר וכיום יש לו היצע- אך אין לו ביקוש. מבחינת הנושא, מתברר כי בעל זכות הנופש מתקשה עד מאוד למכור את הזכות, ונשמעות טענות לא מבוטלות לפיהן אפילו נכונות של בעל הזכות לתת אותה לאחר בחינם אינה מועילה ולא נמצא מי המעוניין לקבלה מידיו. מדובר אם כן, כיום, במוצר שניתן לכנותו "מוצר בעל ערך שוק שלילי" שיש בה כדי להעיד על כשל השוק בתחום זה.
מהסיבות לעיל, חוקק סעיף 14א לחוק הגנת הצרכן המקנה לרוכש זכות ביטול והשבה מלאה. הוראה דומה קיימת בדירקטיבה האירופית מאותן סיבות של כשל שוק, שיווק אגרסיבי וכדומה.
נוכח מאפיינים אלה של העסקה והפגיעה המתמשכת ורבת השנים בציבור הצרכנים כמו גם הנטל הכלכלי המשמעותי המוטל עליהם לפי עסקה זו, נטל שאינם יכולים באופן מעשי להשתחרר ממנו, אנו סבורים כי יש מקום להתערב באופיין של עיסקאות אלה ולהבטיח כי לא ישווקו בארץ יחידות נופש לתקופות הכובלות את הצרכן מבלי יכולת לסיים את העיסקה באופן חד צדדי ומבלי שהצרכן ייחשב כמפר וידרש לשלם פיצוי.. מדובר בכשל שוק שיש לתקנו באמצעות החקיקה כפי שגם נפרט בהמשך.
בשאלה האם יש להחיל את החקיקה גם על חוזים שנכרתו ועודם נמשכים, עמדתנו היא כי יש לעשות כן. החוק המוצע ככל שיחול על יחידות הנופש צריך לחול גם על יחידות נופש שהחוזה לגביהן נכרת בעבר והחוזה טרם נסתיים ("תחולה אקטיבית" קרי מכאן ואילך).
עמדתנו זו נובעת, בראש ובראשונה, מהמציאות לפיה כיום משווקות מעט מאוד יחידות נופש חדשות ועיקר הבעייתיות נובעת מחוזים שכבר נכרתו בעבר. לגופו של ענין אין אנו רואים הבדל בין העוול שיעשה לצרכנים חדשים, קרי מכאן ואילך לבין העוול שנעשה לגבי צרכנים שכרתו את החוזה בעבר שכן העיסקה היא בעייתית לגופה כפי שנפרט להלן ועל כן המשך ההתנהלות לפי אותם התנאים בחוזים הקיימים משמעה המשך קיפוח ועוול ללקוחות אלה.
להלן יוצגו הטעמים המשפטיים לכך שחוזי זכויות הנופש, לפחות ככל שנכרתו בהתאם למודל לפיו רוכש הזכות כבול למוכר יחידת הנופש למשך שנים רבות ללא יכולת לבטל את החוזה, הנם בטלים מעיקרם, או לכל הפחות יש הצדקה משפטית לאפשר את ביטולם לצרכנים המעוניינים בכך. טעמים אלה יש בהם כדי לשלול את הטענה כי החקיקה המוצעת, אשר תחולתה היא גם לגבי חוזים שנכרתו בעבר ועודם מתמשכים כיום, פוגעת בזכויות חוזיות קיימות של בעלי המלונות.
ואלה הטעמים, ולא על פי סדר חשיבותם:
חוזים אחידים:
חוזה רכישת יחידת הנופש הוא חוזה אחיד כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, שמשמעו הוא נוסח של חוזה שתנאיו כולם או מקצתם, נקבעו בידי צד אחד כך שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק). תכלית חוק החוזים האחידים היא לטפל ביתרון המובנה שקיים לאותו צד המנסח את החוזה וכפי שהחוק קובע "להגן על הלקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים". התפישה היא כי בעולם המודרני כריתת חוזים היא עניין של יצור המוני ועל כן מבחינת היעילות הכלכלית לא יתכן כי כל חוזה וחוזה ינוסח ויעוצב מחדש. עם זאת, במצב הדברים הזה, קיים יתרון לאותו ספק של מוצר אשר ניסח את החוזה כך שמי שמעוניין לרכוש את שירותיו – קטנים כגדולים – עשוי להימצא במצב שבו הוא מעוניין בשירות ולא נותרת לו הברירה אלא לכרות את החוזה הסטנדרטי מבלי שתנאיו עוצבו באופן מיוחד עבור העסקה, בגדר " "take it or leave it.
חוק החוזים האחידים מטפל בכל חוזה אשר הוא חוזה סטנדרטי (וגם אם נעשו בו שינויים מסוימים). החוק מעניק כוח לבית המשפט או לבית הדין לחוזים אחידים לטפל בחוזה האחיד ולבטל תנאים מקפחים או לשנותם על מנת להשיב במידת מה את ההוגנות על כנה. המבחן להתערבות בחוזה אחיד הוא מבחן ה"קיפוח", או מבחן ה"יתרון בלתי הוגן".
תנאים מקפחים בחוזים אחידים ניתנים לביטול בידי בית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים. כיוון שכאשר התנאי הוא מקפח המשמעות היא כי מלכתחילה התנאי אינו תקין, מייד עם כריתת החוזה, הרי שבדומה למצב לעניין תנייה הנוגדת את תקנת הציבור לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התוצאה היא במידה רבה, כי בית המשפט או בית הדין רק מצהיר על מצב קיים, והוא בטלותה של התנייה המקפחת.
חוזי יחידות הנופש הם חוזים אחידים שתנאיו נקבעו מראש ובאופן חד צדדי על ידי צד אחד להסכם, הספק, חברת המלונאות. החוזים האחידים לרכישת זכות יחידת נופש כוללים תניות אשר מעניקות למוכרי יחידות הנופש יתרון בלתי הוגן בכך שמשקפים באופן שאינו לגיטימי ומאוזן את האינטרסים שלהם לעומת אלו של הצד השני אשר ממנו ניטלות, באופן שאינו לגיטימי וסביר, זכויות מהותיות, הכל כפי שיפורט להלן. תניות מקפחות בחוזים אחידים משמען תניות שאינן סבירות ואינן הוגנות הנבחנות על הרקע החברתי - כלכלי של החברה הישראלית המודרנית.
להלן טענות הנוגעות לקיפוח וליתרון הבלתי הוגן שיש לחברת המלונאות על פני לקוחותיה:
1. מבנה העסקה מקפח ביסודו- מבנה העסקה בנוי כך שהחיובים המהותיים המוטלים על בעלי זכויות הנופש נקבעים באופן חד צדדי על ידי בעלי המלון והם מצויים בשליטתם הבלעדית (כך, למשל סוג ההוצאות הכלולות בחישוב דמי האחזקה). לצד זאת, לגישת בעלי המלון, החוזה כובל את בעלי זכויות הנופש, לתקופה בלתי סבירה שבחלק מהמקרים הינה ארוכה מאורך חייו של אדם. עסקאות אלו הן חוזה מתמשך לצריכת שירותי אירוח ונופש בבית המלון . כבילתו של צרכן להתחייבות מראש לצרוך שירותי אירוח למשך עשרות שנים כאשר אין להם כל אפשרות להשפיע על תנאי החוזה ועל החיובים המהותיים שבו ולהשתחרר ממנו במידה שירצה הנה מקפחת ובלתי סבירה ומקימה את חזקת קיפוח על פי סעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים.
2. לעניין זה יצוין, כי לאחר בדיקה ראשונית שלנו, של הנוהג המקובל בתחום יחידות הנופש בעולם, לא מצאנו חוזים הכובלים את לקוחותיהם לתקופה של עשרות שנים מבלי אפשרות להשתחרר. כך למשל ישנם חוזים המאפשרים ביטול בכל עת בתמורה ל"קנס יציאה" בגובה דמי האחזקה של אותה שנה. כמו כן, ישנם חוזים שקובעים כי כאשר בעל זכות נופש אינו משלם דמי אחזקה לתקופה שלX שנים, זכות הנופש פוקעת מעצמה. המשמעות היא כי לא ניתן לקבל את הטענה כאילו הכבילה המתמשכת הינה הבסיס לעסקה זו וכי מתן אפשרות ביטול חותרת תחת קיומה של העסקה.
3. כמו כן, החיוב המהותי של העסקה הינו תשלום דמי האחזקה השנתיים. חיוב זה מבוסס, לרוב, על שיטת cost+. כלומר, חברת הניהול, שקובעת באופן חד צדדי את ההוצאות המושתות על בעלי זכויות הנופש, מקבלת רווח הנגזר מגובה ההוצאות. גם בהיבט הזה, המודל הכלכלי של העסקה מקפח, במובן זה שהרווח של חברת הניהול הינו נגזרת של גובה דמי האחזקה, כאשר לבעלי זכויות הנופש אין כל השפעה על זהות חברת הניהול, או על גובה דמי האחזקה הנקבעים על ידה, וכמובן לצד הטענה של בעלי המלונות, כי הם אינם יכולים לבטל את זכות הנופש - גם אם דמי האחזקה עולים במשך השנים. ישנו תמריץ כלכלי ברור לחברת הניהול ולבעלי המלון להגדיל את ההוצאות (ובכך להגדיל את הרווח שלהם), מבלי שהם נושאים בכל סיכון, שכן בעלי זכויות הנופש אינם יכולים על פי החוזה להחליף את חברת הניהול או להשתחרר מזכותם.1 מדובר במצב מובהק של ניגוד עניינים של חברת הניהול. חוזה המאפשר לספק הפקת רווח ממצב של ניגוד עניינים הוא חוזה מקפח בעליל.
4. עוד לעניין הקיפוח או היתרון הבלתי הוגן שבבסיס העסקה - ככלל, בתחום המלונאות, מרכז הכובד של הסיכון שבו נושא המלון הינו ביחס להוצאות הקבועות שעליו לשלם מבלי לקשר לתפוסה המלונאית ולתקופות של שפל בתחום התיירות (בין אם מסיבות עונתיות, בין אם מסיבות ביטחוניות, וכו'). כאלה הן למשל הוצאות ארנונה, ביטוח, שכירות של הקרקע, וכו'. מנגד, ישנן ההוצאות המשתנות, כאשר קיים יחס בינן לבין התפוסה או השימוש המלונאי בפועל (גם אם לא יחס של אחד לאחד). כאלה הן למשל הוצאות ניקיון, תחזוקה, מזון, וכו'לגבי חלק ניכר מן המלונות, ידוע לנו כי אופן חלוקת הסיכונים בעיסקה, ובעיקר כפי שיושמה בפועל, הטיל את מירב הסיכון על הצרכנים, מבלי שלאלה תהיה כל השפעה על העניין, או אפשרות להשתחרר מהעסקה.
חוזי יחידת הנופש נוגדים את תקנת הציבור:
סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973, קובע כי חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל. בעבר, הגישה המקובלת היתה כי ראוי לבית המשפט לנהוג זהירות רבה קודם שייקבע כי הסכם עומד בניגוד לתקנת הציבור. אולם מראשית שנות התשעים חל שינוי משמעותי בגישת בית המשפט העליון, ומסתמנת נכונות הולכת וגדלה לעשות שימוש בתקנת הציבור החוזית. אחד הטיעונים המרכזיים לגישה זו, הינו כי עקרון חופש החוזים איננו אינטרס חיצוני להליך האיזון כי אם חלק פנימי ממנו. טיעון זה מבקש לשלול מחופש החוזים והערך שבקיום חוזים את המעמד הדומיננטי, שניתן להם על פי הגישה המצמצמת שנהגה בעבר, ולמקמם בשורה אחת עם יתר הערכים והאינטרסים בהם ראוי להתחשב.2
יתרה מזאת, אף לפי הגישה המצמצמת בעבר, בתי המשפט בישראל השתמשו בתקנת הציבור במטרה למנוע חוסר הגינות קיצונית כלפי מתקשר המצוי בעמדת מיקוח נחותה. לעניין זה ר' בהיקש מע"א 461/62 צים נ' מזיאר פ"ד יז 1319 אשר עסק בתניית פטור חוזית, וכן את דבריו של פרופ' גרוסקופף במאמרו "חוזה פסול", על פסק הדין: "טעם זה, אשר נוסח על ידי השופט זילברג כסלידה עמוקה "מן התופעה הסוציאלית של רמיסת האדם הקטן בגלגלי החברות הגדולות", מבטא תחושה כי גלגול הסיכון על כתפי הניזוק איננו נעשה כנגד תמורה הולמת מצד המזיק. הכללת התניה בחוזה, לפי גישה זו, איננה תוצר של משא ומתן בו מקצים הצדדים סיכונים ביניהם, ומתמחרים אותם כמידתם, אלא תכתיב של המזיק, אשר הלקוח מקבלו בליית ברירה, ואיננו מפוצה כלל בגינו. מובן שעוצמתו של טיעון זה גדולה יותר בהקשר ליחסי ספק מקצועי- לקוח פרטי, מאשר ביחסים בין שני גופים עסקיים המסוגלים להעריך את המשמעות הכלכלית של תנאי הפטור."3
ובענייננו- מדובר בחוזים אחידים שנכרתו על רקע פערי הכוחות שבין בעלי המלון ללקוחותיו, כאשר לגישתנו העסקה עוצבה ויושמה ברבות השנים באופן שכבילת הלקוחות לתקופה של עשרות שנים, יוצרת בנסיבות העניין חוסר הגינות קיצוני, המאפשר ביטולה לפי תקנת הציבור.
פגמים בכריתת ההסכם:
כאמור לעיל, מתלונות רבות שהתקבלו אצל המועצה הישראלית צרכנות ואצל הרשות לסחר הוגן עולה החשש כי שיטת שיווק של חלק מחוזי יחידות הנופש בישראל נעשתה באופן פסול המהווה השפעה בלתי הוגנת והטעיה המקנות לרכושי זכות הנופש את הזכות לבטל את החוזים מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 או מכוח פרק ב לחוק החוזים (חלק כללי). כפי שתואר לעיל, על רוכשי יחידות הנופש הופעלו לחצים וננקטו כנגדם אמצעי שיווק אשר פגעו ביכולתם לקבל החלטה מושכלת האם לכרות את ההסכם באופן שבו שווקו החוזים הרי שחופש החוזים של רוכשי זכות הנופש נפגע מלכתחילה ועל כן אין לראות בחוזים שנכרתו באופן כזה ככאלה שמגשימים את תכלית דיני החוזים בדבר מפגש רצונות.
לסיכום, הרי שהעסקה בבסיסה, היא עסקה מקפחת, מעניקה יתרון בלתי הוגן לספק, תוך שלילת זכות הצרכן להשתחרר מהעסקה, נוגדת את תקנת הציבור, כאשר המבנה העסקי שבבסיסה, כפי שנוצר, ובפרט כפי שיושם, הינו בגדר עושק של צרכנים. כל זה בוודאי מתחדד על רקע העובדה כי רבים מן החוזים הללו נכרתו עקב דרכישיווק בלתי הוגנות. על כן החוזים הללו הם בגדר בטלים (void) או בגדר ניתנים לביטול ואף נפסדים (voidable), ואינם ביטוי לחופש ההתקשרות.
ביטול מכח פרשנות החוזים:
לפחות בחלק מן החוזים הקיימים, ניתן לפרש את החוזים עצמם ככאלה המאפשרים לבעלי זכויות הנופש לבטל את החוזה (זוהי אחת מטענות התביעה בתובענה הייצוגית שמתנהלת נגד אחת החברות לעניין זכות הביטול).
סיכום:
לאור כל האמור, נראה כי קיים אינטרס ציבורי של ממש להתערבותו של המחוקק בסיוע להשתחרר מן החוזים הכובלים והפסולים כפי שתואר לעיל, וכי קיימת תשתית משפטית המצדיקה התערבות זו.
למיטב ידיעתנו, היום כמעט שאין משווקים חוזים לרכישת זכות נופש ועיקר הבעיה מצויה בחוזים שכבר נכרתו בשנות ה-90. לכן, הסדר שלא יחול באופן אקטיבי גם על חוזים שנכרתו ערב תחילתו של ההסדר החוקי שיקבע לא תהיה בו תועלת ממשית. תחולה מעין זאת הנה הכרחית בכדי לתת מענה אמיתי לבעיה הצרכנית והציבורית הקיימת בתחום יחידות הנופש.
לגישת בעלי המלון, תחולה אקטיבית של הוראת החוק מהווה פגיעה בזכויות קנייניות שלהם. לשיטתנו, זכויותיהן הקנייניות של בעלי המלון מוטלות בספק וכך גם הלגיטימיות של הציפיות שלהם להמשך תשלום דמי אחזקה שוטפים לאורך כל אותם עשרות שנים הנקובים בחוזה. כדי לקבוע כי קיימת פגיעה בזכות על בעלי המלונות להוכיח כי קיימת להם זכות בכלל. אנו סבורים כי קיימות השגות כבדות משקל על קיומה של זכות העומדת לרשות בעלי המלונות מטעמים משפטיים מוכרים מקדמא דנא. עם זאת, ככל שאכן ניתן לראות בהחלה האקטיבית פגיעה בזכות הקניינית של בעלי המלון, הרי שהפגיעה הנה לתכלית ראויה -מתן אפשרות לעשרות אלפי צרכנים כבולים להשתרר מחוזים מקפחים, בלתי סבירים ובלתי הוגנים כפי שתוארו לעיל.
כמו כן, אנו מציעים מנגנון ביטול שיותיר בידי בעלי המלון זמן התארגנות מספק (הודעה מוקדמת של כמה חודשים מראש), וכן ניתן לשקול על ויתור על ההשבה של התמורה היחסית לה היו זכאים לכאורה בעלי זכויות הנופש, שכן אלו מימשו את זכותם רק בחלק מן הזמן שבגינו שילמו את התמורה הראשונית. לפיכך, הרי שככל שיש פגיעה, מדובר בפגיעה מידתית, שאינה עולה על הנדרש.
לעניין זה, ראוי להזכיר פסיקתו של בית הדין לחוזים אחידים, בתחום חוזי קבלנות למכר דירות, אשר ביטלה סעיפי פיצוי מוסכם במקרה של ביטול עסקה, בנימוק שהפיצוי המוסכם שנקבע בחוזים אינו משקף את הנזק הממשי שנגרם לספק כתוצאה מהביטול. בית הדין קבע שהנזק העיקרי המצדיק פיצוי מוסכם עבור ביטול העסקה הינו עלויות השיווק מחדש של הדירה. נראה שאף כאן עיקרו של הנזק שעלול להיגרם לבעלי המלון הוא עלויות השיווק מחדש. לעניין זה, נראה כי מנגנון הביטול המוצע על ידינו (הן לגבי חוזים עתידיים והן לגבי חוזים קיימים) נותן מענה ראוי ומידתי.
בברכה,
רני נויבואר, עו"ד
ממונה, יעוץ וחקיקה (אזרחי)