חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
מחלקת יעוץ וחקיקה
תאריך: ב' סיון תשס"ח
05 ביוני 2008
מספרנו: תיקון 33 והוראת שעה
חוות-דעת
בנושא סמכות הכנסת להחליט על הארכת תוקף
סעיפי חוק שתוקפם פג – עפ"י סעיף 12(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33 והוראת שעה)(תיקון מס' 3), התשס"ה-2005
הגדרה הסוגיה:
האם הכנסת רשאית, עפ"י הסמכות הנתונה לה בסעיף 12(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33 והוראת שעה)(תיקון מס' 3), התשס"ה-2005 (להלן תיקון מס' 3 להוראת השעה) – להאריך תוקף של סעיפי חוק שהוגדרו כ"הוראת שעה" ושתוקפם כבר פג.
המדובר בתוקפם של סעיפים מסוימים בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, כפי שיפורט להלן, שתוקפם - עפ"י סעיף 12(א) כפי שתוקן בתיקון מס' 3 להוראת השעה - הוגבל לתקופה שהוארכה כדין עד ל-1.6.08.
בתוך תקופת היותם של סעיפים אלה בתוקף היתה תלויה ועומדת פנייתו של שר המשפטים בפני ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת להארכת תוקפם, ואולם בינתיים ועוד טרם הסתיים הדיון בועדת החוקה פג תוקפם של סעיפים אלה.
יש להבהיר, כי אין מדובר בהארכת תוקף רטרואקטיבית ורציפה ליום פקיעת תוקפם של סעיפים אלה, אלא בהארכת תוקף מעתה ואילך, ובמקרה שלפנינו מיום פרסומה של החלטת הכנסת ברשומות1.
בחוות-דעת זאת אתייחס לרקע העובדתי הנוגע לסעיפי החוק הרלוונטי שלגביהם מתייחסת הסוגיה, לפסיקה המתייחסת לסוגיה ולמסקנות שיש להסיק לגבי המקרה שלפנינו.
א. הרקע עובדתי הרלוונטי לסוגיה
1. חוק סדר הדין הפלילי (תיקון 33) (הוראת שעה), התשס"א-20012 התקבל בכנסת ביום 25.7.01, נכנס לתוקפו ב-7.8.01 ועפ"י סעיף 12 שבו תוקפו נקבע כהוראת שעה למשך שלוש שנים עד ל-7.8.04. (להלן הוראת השעה המקורית) (החוק פורסם בס"ח תשס"א, עמ' 499);
הוראת השעה תיקנה את חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – החוק העיקרי) בתיקון סעיפים 60, 61, 62, 64, 65, 65א, 66, 231 והוסיפה לתוספות לחוק העיקרי את "תוספת ראשונה א'" לאור תיקונו של סעיף 60.
2. ב-30.6.04 פורסם חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33)(הוראת שעה)(תיקון), התשס"ד-2004, אשר תיקן מספר מסעיפי הוראת השעה המקורית (כך שתוקנו סעיפים 60, 62 ו-64 לחוק העיקרי) בתוך תקופת תוקפה של הוראת השעה המקורית. (פורסם בס"ח התשס"ד, עמ' 432.
3. ב-4.9.04 פורסם חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33)(הוראת שעה)(תיקון מס' 2), התשס"ד-2004 אשר תיקן מספר מסעיפי הוראת השעה (כך שתוקנו סעיפים 60 ו-62 ו-64 לחוק העיקרי). (להלן – תיקון מס' 2 ); (התיקון פורסם בס"ח התשס"ד, עמ' 490)
תיקון זה תיקן את שם החוק3.
כמו"כ בתיקון זה הוחלף סעיף 12 להוראת השעה, כך שהנוסח "חוק זה יעמוד בתוקפו שלוש שנים" הוחלף בנוסח שלהלן:
"12. סעיף 60(ג),(ד) ו-(ה) לחוק העיקרי, בנוסחו בסעיף 1 לחוק זה, סעיף 62(א)(2) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 3 לחוק זה, ותוספת ראשונה א' לחוק העיקרי בנוסחה בסעיף 9 לחוק זה, יעמדו בתוקפם עד יום ט"ו באייר התשס"ה (24 במאי 2005)". (להלן – סעיפי החוק העיקרי המנויים בסעיף 12 להוראת השעה )
עולה מכאן, שעם תיקון סעיף 12 להוראת השעה בתיקון מס' 2 הוארך תוקפם של סעיפים מסוימים של הוראת השעה, כפי שצוין לעיל, והם המשיכו להיות בגדר "הוראת שעה", בה בשעה שתיקוני סעיפים אחרים שבה, נהפכו לתיקונים של קבע (לדוגמא, התיקון שנעשה בסעיפים 61, 64, 65א, 66 ו-231 לחוק העיקרי נהפך לתיקון של קבע).
4. ב-24.5.05 פורסם חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33 והוראת שעה)(תיקן מס' 3), התשס"ה-2005 לפיו תוקן סעיף 12 כלהלן:
"2. בסעיף 12 להוראת השעה –
(1) האמור בו יהיה סעיף קטן (א), ובו, במקום "עד יום...24 במאי 2005...יבוא "עד... 16 בנובמבר 2005 (בסעיף זה – תקופת תוקפה של הוראת השעה)";
(2) אחרי סעיף קטן (א) יבוא:
"(ב) הכנסת רשאית, בהחלטה, על פי הצעת ועדת החוקה חוק ומשפט של
הכנסת, להאריך את תקופת תוקפה של הוראת השעה לתקופות נוספות שהאחרונה בהן תסתיים לכל המאוחר ביום ט' בכסלו התשע"א (16 בנובמבר 2010);
(ג) על החלטת הכנסת לפי סעיף זה תפורסם הודעה ברשומות מטעם הכנסת."
המשמעות של התיקון היא, כי סעיפי החוק העיקרי המנויים בסעיף 12 להוראת השעה הוארכו עד ל-16.11.05 כשניתנה סמכות לכנסת כאמור להמשיך ולהאריך את תוקפם עד ל-16.11.2010.
סמכותה של הכנסת להארכת סעיפים אלה הוגבלה אמנם עד לנובמבר 2010, אך סמכות זאת כפי שנוסחה כאמור - אינה מנויה בין סעיפי החוק העיקרי המוגדרים בסעיף 12(א) כ"הוראת שעה" שתוקפם הוגבל בזמן - והיא נפרדת ו"חיצונית" להגדרה זאת, ומכאן שהסמכות קיימת בפני עצמה גם לאחר תום "תוקפה של הוראה השעה" ומאפשרת הארכת תוקפם של סעיפים אלה גם במצב שלאחר תפוגתה.
5. בהתאם לסמכות שניתנה לכנסת כאמור, האריכה הכנסת, בשתי הזדמנויות, את תוקפם של סעיפי החוק האמורים כשתוקפה של ההארכה האחרונה היה עד ל-1.6.0-84.
ב. התייחסות לפסיקה
פסה"ד המרכזי המתייחס לסוגיה דומה ואף מורכבת יותר, ניתן בבג"צ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים5.
עפ"י אחת מהטענות בעתירה נתבקש ביהמ"ש בין היתר לקבוע, כי שורה ארוכה של סעיפים בפקודת העיתונות, 1933 וכן תקנה 94 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 - שלגביהם הוחל רטרואקטיבית סעיף שימור הדינים שבסעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת - בטלים מאליהם בשל פרקי הזמן בהם לא חל לגביהם סעיף שימור הדינים.
ביהמ"ש דן בהרחבה בשאלת בטלות חקיקה מאליה עפ"י המודלים שאותם מציין פרופ' ברק בספרו פרשנות במשפט6 - מודל הבטלות המוחלטת, מודל הנפסדות ומודל הבטלות היחסית. ביהמ"ש דן בסוגיה תוך שימת דגש למורכבותה של הסוגיה שבמחלוקת שבה מדובר גם בטענה של סתירה לעקרונות הקבועים בחוק יסוד (בסוגיה בניגוד לעקרונות של חוק יסוד: חופש העיסוק) ותוך כדי בחינתו בין היתר של משפט משווה בארה"ב ובקנדה – שעיקרו אימוץ מודל הבטלות המחולטת עם חריגים.
כן סוקר ביהמ"ש את המודל לבטלות חקיקה עפ"י הניסיון במשפט הישראלי ומציין, כי "השאלה איזה משלושת המודלים האמורים חלים במשפט הישראלי, לא הוכרעה בבירור, ודומני, כי גם בעתירה זו אין צורך להכריע בה, מהטעמים שיובאו להלן." (שם, בסעיף 27 לפסה"ד).
במסגרת סקירתה של הפסיקה מביא ביהמ"ש ומנתח גישות מחמירות בפסיקה האמריקנית לפיהן לא ניתן ליתן תוקף לחוק לא חוקתי על-ידי תיקון החוקה, כשבצד גישות אלה הוא מביא חריגים במקרים בהם נאמר מפורשות, או נרמז כי תיקון החוקה מחייה את החוק. כן מציין ביהמ"ש, שלענייננו ישנה חשיבות בעיקר לאופן הבחינה אם אכן הוחיה החוק, כאשר "בבחינת פרשנותו של התיקון החוקתי יש לבחון בראש ובראשונה את כוונת המחוקק, בין אם זו נגלית מפורשות, ובין אם היא מוסקת מן הנסיבות, אך כוונה זו, ראוי כי תעוגן בדרך כלשהי בפרשנות מילולית של התיקון לחוקה".
בהתייחסו לגישות המחמירות מציין ביהמ"ש בפסה"ד, כי " מבחן זה הינו המחמיר ביותר לבחינת החייאת חקיקה פוגעת על ידי תיקון חוקתי הנעשה בדיעבד. אלא, שגם לפי מבחן זה, דין החקיקה הנדונה בעתירה זו להמשיך ולעמוד על כנה. מלשון סעיף שימור הדינים, על גלגולי נוסחו השונים, עולה כוונה ברורה של רטרוספקטיביות, אשר יש לפרשה כנכנסת לחריג עליו עמדנו... משהביע המחוקק את רצונו המפורש, לא לשנות חקיקה שחוקקה לפני חקיקת חוק היסוד (למעט מתן פרשנות שונה לחקיקה זו), יש ליתן משקל לכוונה זו בהליך פרשנות התיקון. לפיכך, דומני כי תיקון זה נכנס למסגרת החריג עליו עמדנו, לפיו תיקון חוקה מאוחר (בענייננו: חוק יסוד), יכול להחיות חקיקה רגילה העומדת בסתירה לחוקה (חוק היסוד) עובר לתיקונה." (שם, בסעיפים 31 ו-32 לפסה"ד – ההדגשות אינן במקור)
בהקשר זה בית המשפט ממשיך ומציין, כי " הגישה המתוארת לעיל הינה הקיצונית והחריפה, כשלצידה קיימת במשפט האמריקאי גישה מרוככת (שאיני רואה צורך לנתחה), לפיה יכול תיקון חוקתי להחיות חקיקה אשר הייתה בטלה, כתוצאה מכך שסתרה את החוקה, עובר להכנסת התיקון [ראו :
State ex. Rel. Hoffman v. owel, 118 Fla. 296, 159 So. 508 (1935) ;
Hammond v. Clark, 136 Ga. 313, 71 S.E. 479 (1911) ;
Fontenot v. Young 128 La. 20, 54 So. 408 (1911) ;
Housh v. Anderson, 128 Fla.,. 175 ,713 So. 521 (1937)]
גישה דומה מאמץ פרופ' ברק בספרו (שם עמ' 754-753) לפיה:
"ומה הדין אם עניינו של חוק פלוני לא הגיע כלל לבית המשפט בטרם בא השינוי החוקתי, ושאלת חוקתיותו מתעוררת לראשונה לאחר התיקון החוקתי? ... דומה שפתרון השאלה מותנה ביחס בין הגוף שערך את השינוי החוקתי לבין הגוף המחוקק. אם אלה שני גופים שונים, כי אז נוטה אני להשקפה כי לא די בשינוי החוקתי כדי להכשיר את החקיקה הלא חוקתית. יש לחזור ולחוקק אותה. לעומת זאת, אם הגוף אשר הביא לשינוי החוקתי והגוף המחוקק הם אותו גוף - אצלנו : הכנסת - כי אז דרישה של חזרה על החקיקה נראית לי דרישה עקרה". " (שם, בסעיף 33 לפסה"ד – ההדגשות אינן במקור).
כן יש לציין, כי בהתייחסותו של בית המשפט למודל הבטלות היחסית, אומר בית המשפט, כי "בעוד שמודל הנפסדות מניח מלכתחילה את תקינות החוק, בודק מודל הבטלות היחסית כל מקרה לגופו, ובוחן את מהות אי החוקתיות בנסיבות העניין. אכן, הייתה רשלנות בפעולת המחוקק, ומשך שני פרקי זמן עמדו החיקוקים הנבחנים (על פי ההנחה) בסתירה לחוק היסוד, אך עדיין מוטל על בית המשפט לבחון את המקרה לגופו ולבחור בסעד הראוי. מכאן, שאף אם היה מקום למסקנה כי הייתה פגיעה חוקתית, הרי שבכל מקרה, ולאור נסיבות המקרה, היה מקום לבחור סעד אשר יביא לכך, שהחקיקה הנדונה תפעל באופן חוקתי. אלא שבמקרה דנן גם סעד זה מיותר, כשאין מקום להחיל סעד זה אשר כבר ניתן על-ידי המחוקק. מקום בו קבע המחוקק מפורשות באמצעות תיקון סעיף שימור הדינים בחוק היסוד, כי נשמר תוקפה של החקיקה הישנה הסותרת את חוק היסוד וכי החוק הינו חוקתי, מה טעם יש במתן סעד כזה על-ידי של בית המשפט? הצהרת תוקף אשר תינתן, אינה עדיפה על-פני הצהרת תוקף מפורשת מטעם המחוקק, בתקנו את חוק היסוד. סעד מעין זה יהיה מיותר ולא נחוץ אל מול הבעת הרצון המפורשת של המחוקק. " (שם, בסעיף 37 לפסה"ד – ההדגשות אינן במקור).
בסיכום מציין ביהמ"ש, כי "בחינת המצב החוקתי הנדון בהתאם לשלושת המודלים העיקריים לבחינת בטלות חקיקה כתוצאה מהיותה סותרת חוק יסוד, מובילה למסקנה זהה. החקיקה הנדונה נכנסת לחריגים המוכרים של מודל הבטלות המוחלטת, וגם על פי שני המודלים האחרים (נפסדות ובטלות יחסית) אין מקום לקביעה כי החקיקה בטלה. " (שם, בסעיף 38 – ההדגשות אינן במקור).
ב. המסקנות שיש להסיק לגבי המקרה שלפנינו
לדעתנו די בהבאתן של העובדות כפי שהובאו בסעיף א' לעיל כדי להיווכח, כי במקרה שלפנינו קיימת סמכותה של הכנסת להאריך את תוקפם של סעיפי החוק המוגדרים כהוראת שעה למרות שפגה תקופת תקיפותם: כאמור, סעיף 12(ב) לתיקון מס' 3 להוראת השעה מסמיך את הכנסת להאריך תוקפם של סעיפים אלה עד לשנת 2010 "חי וקיים" ותוקפו לא פג גם עם תפוגתם של אותם סעיפים. ומכיוון שכאמור אין אנו מבקשים להאריך את תוקפם של סעיפים אלה רטרואקטיבית, אלא מ"עתה ואילך" - לא קמה לדעתנו מגבלה של הכנסת להחליט על הארכת תוקפם לכל תקופה נוספת עד ל-2010.
פסה"ד בפרשת האגודה לזכויות האזרח שהרציונאל שלו הובא לעיל - שבו החליט ביהמ"ש על אי תקפות הארכת תוקף בדיעבד של חוק למרות שהארכה זאת יצרה מצב של היותו סותר לחוק יסוד – מה שאינו קיים במקרה שלפנינו, אך מחזק, על דרך של קל וחומר, את העמדה, כי לכנסת הסמכות להחליט עפ"י סעיף 12(ב) לתיקון מס' 3 כאמור, על הארכת תוקפם של הסעיפים בהם מדובר גם לאחר שפג תוקפם של סעיפים אלה עפ"י סעיף 12(א) להוראת השעה.
דרורה נחמני-רוט, עו"ד
מחלקת ייעוץ וחקיקה (פלילי)
העתקים: (1) הגב' רחל גוטליב, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי)
(2) מר יהושע שופמן, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (חקיקה)