חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
1 ביוני 2009
ט' בסיוון, תשס"ט
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: הערות הסניגוריה הציבורית באשר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 111) (נשיאת מאסר בעבודת שירות), התשס"ח-2008
הסניגוריה הציבורית מברכת על היוזמה לעדכון הוראות סימן ב'1 לפרק ו' של חוק העונשין, שנחקק לפני כשני עשורים, זאת בהתחשב בניסיון המעשי הרב שהצטבר ביישומו. להלן יובאו הערות הסניגוריה הציבורית להצעה שבנדון וכן יועלו רעיונות נוספים אשר ראוי, לדעתנו, לשלבם בהוראות החוק במסגרת התיקון הנ"ל.
א. סעיף 2(2) להצעה: הנתונים אליהם תתייחס חוות דעת הממונה
1. הסניגוריה הציבורית מסכימה לתיקון המוצע, ככל שמדובר בקביעה כי חוות דעת הממונה על עבודות השירות (להלן – הממונה) תונח בפני בית המשפט לפני מתן גזר הדין, וזאת בין היתר מהטעמים שהוזכרו בדברי ההסבר.
2. יחד עם זאת, הסניגוריה מתנגדת לתיקון שעניינו הנתונים אליהם יתייחס הממונה בחוות דעתו. על פי הנוסח המוצע, חוות דעת הממונה יכול שתתייחס, בין השאר, לעבירה בה הורשע הנאשם; לעברו; למצבו הבריאותי; לתסקירים של שירות המבחן; לחוות דעת מטעם גורמים טיפוליים; להערכות מסוכנות וצווי פיקוח לפי חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין (ככל שניתנו); וכן להערכות הממונה שניתנו בעבר לעניין ביצוע עבודות שירות קודמות בידי הנאשם.
ההבחנה הבסיסית בין שיקולי ענישה לבין בדיקת ההתאמה הרפואית והתעסוקתית
3. הסניגוריה הציבורית סבורה כי הנוסח המוצע משנה באופן יסודי את תוכנה ומעמדה של חוות דעת הממונה, וכן מעביר נתחים נכבדים משיקול הדעת השיפוטי ומפקידם בידי הממונה על עבודות השירות. כך למשל, נתונים כגון העבירה בה הורשע הנידון ועברו הינם שיקולים מובהקים לקביעת העונש על ידי בית המשפט ואינם מעניינו של הממונה. כידוע, בית משפט השוקל להטיל על נאשם עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות מבקש את חוות דעת הממונה לאחר שמיעת ראיות וטיעונים לעונש, המתייחסים, בין השאר, לעבירה בה הורשע הנאשם, עברו הפלילי וכד'. חזקה כי בהחלטת בית המשפט נלקחו בחשבון נתונים אלה.
4. תפקידו של הממונה ראוי שיוגבל לבדיקת "התאמתו מבחינה רפואית ותעסוקתית" של הנידון לשאת עונשו בעבודת שירות1, לאיתור מקומות מתאימים לעבודת שירות ומציאת התאמה בין הכישורים והיכולות של נאשם מסוים לבין מקום השירות. מכאן שאין מקום כי הממונה יתייחס בחוות דעתו למכלול הנתונים הנ"ל, ובפרט לנתונים הנוגעים לעבירות בהן הורשע הנאשם ולעברו הפלילי. הנתונים המונחים בפני הממונה אמורים לסייע לו למילוי תפקידו הנ"ל ולא לצורך הרחבת תפקידו לשאלה על מי ראוי להטיל ריצוי מאסר בעבודת שירות.
5. גם ההיסטוריה החקיקתית מצביעה על כך שהמחוקק בחר להותיר את שיקול הדעת בידי בית המשפט. כך למשל, לפי נוסח הצעת החוק המקורית משנת 1987, הממונה צריך היה להודיע "שיש עבודת שירות", והנוסח שהתקבל בסופו של דבר קובע כי הממונה יודיע "מהי עבודת השירות", כל זאת על מנת להשאיר את ההחלטה ושיקול הדעת המירבי בידי בית המשפט.2
6. ניטול מקרה בו החליט בית המשפט לקבל חוות דעת ממונה בעניינו של נאשם בעל עבר פלילי, שהורשע בביצוע עבירה חמורה יחסית, אולם מדובר בפרשה ישנה והוכח כי הנאשם עבר הליך שיקומי או טיפולי משמעותי. נניח כי במקרה זה השתכנע בית המשפט שניתן בנסיבות העניין להסתפק בעונש לריצוי בעבודת שירות, חרף עברו הפלילי של הנאשם וחומרת העבירה בה הורשע. ברי כי במצב דברים זה, צריך הממונה לבחון את הכשירות (הרפואית והתעסוקתית) של הנאשם, ובוודאי שאין מקום שייכנס בנעלי בית המשפט ויתייחס לשיקולי ענישה משפטיים מובהקים.
7. כלל זה התקבל למעשה על ידי בית המשפט בעליון בהחלטה שניתנה לאחרונה בפרשת מוסלי (שעסקה בנאשם שנמצא לא מתאים לביצוע עבודות שירות בשל האיומים על חייו).3 אמנם הדעות בבית המשפט נחלקו לעניין התוצאה, אך הייתה תמימות דעים של השופטים בנוגע לעקרון-העל לפיו הממונה אינו רשאי להתייחס לשאלה האם 'ראוי' כי הנאשם ירצה את עונשו בדרך של עבודות שירות. כפי שציין כב' השופט ג'ובראן:
"סמכות הממונה על פי סעיף זה כפופה לסמכות בית המשפט. היינו, בית המשפט הוא המחליט האם יבוצע גזר הדין בעבודות שירות. על הממונה מוטלת החובה, ככל שאפשרי הדבר, להביא בפני בית המשפט מקומות עבודה מתאימים לנידון ולעתים רצוי אף יותר ממקום עבודה אחד ... שיקולים שעניינם קביעת העונש הינם נחלתם הבלעדית של בית המשפט ואין הממונה מוסמך להמליץ לגביהם, כך לעניין חומרת העבירה ונפיצותה בציבור, הרתעת העבריין ועבריינים בכוח, התגמול שבענישה, הגנה על שלום הציבור וכיוצא באלה" (שם, בפס' 4 לפסק דינו) (כל ההדגשות במסמך זה אינן במקור).
וכך גם סברה כב' השופטת פרוקצ'יה (הגם שנקטה בשאלות אחרות שהתעוררו בפרשה בגישה מרחיבה מזו של השופט ג'ובראן):
"מטבע הדברים, לבית המשפט הסמכות הבלעדית לשקול את שיקולי הענישה ולאזן בין שיקולי הגמול וההרתעה לבין שיקולי השיקום בעניינו של נאשם אינדיבידואלי. משגוזר בית המשפט על נאשם עונש מאסר בעבודות שירות, הוא נותן בכך משקל מיוחד להיבט השיקום בענישה על פני תכלית הגמול וההרתעה. יחד עם זאת, לבית המשפט חסרים נתונים ביחס לאפשרות המעשית לשלב את הנאשם במסגרת עבודות שירות, ולצורך כך נדרשת חוות דעתו של הממונה על עבודות שירות; הממונה, באמצעות חוות הדעת המוגשת על ידו לבית המשפט, משמש "זרוע ארוכה" של הערכאה השיפוטית לצורך בחינה מעשית של האפשרות להוציא מן הכח אל הפועל את עונש המאסר בעבודות שירות שבית המשפט קבע כי הוא עונש ראוי בנסיבות הענין ... במסגרת המלצתו לבית המשפט, אמור הממונה לשקול ולבחון את האפשרות המעשית להעסיק את הנידון בעבודות שירות. אין הוא אמור לשקול שיקולי ענישה, הנתונים לבית המשפט, ולו בלבד. תפקידו איננו לבחון האם ראוי כי הנידון יבצע את מאסרו בעבודות שירות, אלא האם הוא מסוגל ומתאים לביצוע עבודות כאלה" (שם, בפס' 15 ו- 18 לפסק דינה).
8. גם בערכאות הנמוכות התייחסו בתי המשפט לכך ששיקול הדעת הסופי לגבי עבודות השירות צריך להישאר בידיהם וכי אין מקום להתערבות מהותית של הממונה בהליכי גזירת הדין.4
9. הסניגוריה הציבורית סבורה כי במסגרת תיק החוק יש לשמר ולחזק את ההבחנה הברורה שבין התייחסות (אסורה) בחוות דעת הממונה לשיקולי ענישה לבין התייחסות (מותרת) לאפשרות המעשית שבהעסקת הנאשם בעבודות שירות.
מדיניות ה"יד הקלה" של הממונה בפסילת נאשמים מסוימים מלבצע עבודות שירות
10. יתרה מזאת, מניסיונה המצטבר של הסניגוריה אנו למדים כי ההבחנה שתוארה לעיל לא תמיד נשמרת על ידי הממונה. במהלך עבודתה השוטפת נחשפת הסניגוריה הציבורית למדיניות מצד הממונה לפיה ננקטת "יד קלה" בקביעה כי נאשם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות. מניסיוננו, בעיקר בערכאות הדיוניות, עולה כי ישנן אוכלוסיות מסוימות של נאשמים שהממונה נוהג – הלכה למעשה – לפסול אותן, או חלקים מהן, על הסף ובאופן קולקטיבי, לביצוע עבודות שירות. מתעורר החשש כי התיקון המוצע, במידה ויתקבל, יביא לחיזוקה ולהנצחתה של מדיניות פסולה זו וכן לכרסום בהבחנה העקרונית, כפי שפורטה לעיל.
11. להלן נביא מספר דוגמאות למדיניות ה"יד הקלה", כולן לקוחות מהעת האחרונה:
• אוכלוסיית הנאשמים בעלי מוגבלויות: בפרשת פלוני החליט בית המשפט המחוזי לשלוח נאשם למאסר מאחורי סורג ובריח לאחר שהממונה החליט, בחוות דעת קצרה, כי הוא אינו מתאים לעבודות שירות בשל מגבלותיו הפיזיות (הנאשם התקשה בהליכה ובעמידה ממושכת). רק לאחר התערבות הסניגוריה הציבורית ופרקליטות המדינה הסכים הממונה לבחון מחדש את עמדתו זו והצליח למצוא לנאשם עבודה ההולמת את מוגבלותו הפיזית;5 כך גם בפרשת לוי, שם חוות דעת הממונה היתה שלילית אך בשל גילו המבוגר של הנאשם;6 ובפרשת מורן, שם הממונה פסל את הנאשם מלבצע עבודות שירות בשל עברו הפסיכיאטרי, ורק לאחר הגשת עתירה לבית המשפט העליון, ולאחר לחצים מצד הפרקליטות, נאות הממונה לבדוק מחדש את עמדתו והצליח לאתר מקום מתאים לנאשם.7 מקרים אלו מעוררים שאלות חוקתיות נכבדות וממחישים את פרשנותו המרחיבה מידי של הממונה למושג ה"התאמה", כמו גם את נטייתו של הממונה לחסום מנאשמים את האפשרות לבצע עבודות שירות, אך בשל מוגבלותם הנפשית או הפיזית.
• נאשמים שקיים איום על חייהם: במקרים ממין אלה נאשמים נפסלים מלבצע עבודות שירות בשל סיבות חיצוניות שאינן תלויות אפילו בהם. בפרשת נעאלווה העלתה הסניגוריה הציבורית טענות שונות כנגד מדיניותו של הממונה ליתן חוות דעת שליליות לנאשמים אלו. בסופו של דבר, הסכימה פרקליטות המדינה לקבלת הערעור ולהמרת העונש לעונש קל יותר שאינו כולל רכיב של מאסר. 8
• נאשמים שעברו (בתיק הנדון או בתיק קודם) עבירות מין: בפרשת פלונים סירב הממונה למצוא לנאשמים קטינים עבודות שירות, אך בשל הטעם שהורשעו בעבירות מין. בית המשפט העליון החליט, נוכח התבצרות הממונה בעמדתו השלילית והתעקשותו כי אין בנמצא מסגרות תעסוקתיות הולמות, על המרת העונש לשירות לתועלת הציבור (של"צ).9
12. מניסיוננו, מדיניות ה"יד הקלה" של הממונה לעתים נסמכות על הטיעון הגורף לפיו הנאשם אינו יכול לבצע עבודות שירות בשל מגבלותיו. אולם, בפרשת מוסלי עמדו השופטים על חובתו של הממונה למצות את מלוא האפשרויות העומדות לרשותו ולנקוט במירב המאמצים כדי למצוא לנאשם עבודת שירות ההולמת את מגבלותיו. כך ציינה כב' השופטת פרוקצ'יה:
"גם במצבים שבהם עולים קשיים שונים בשיבוץ נאשם בעבודות, על הממונה לחתור ככל הניתן למציאת פתרונות ראויים לקשיים אלה כדי לאפשר, ככל הניתן, את הגשמת הענישה השיקומית, גם אם הדבר כרוך במאמץ מיוחד, והשקעת משאבים. אין להוציא מכלל אפשרות כי בנסיבות מסוימות, עשוי לעלות אף הצורך להרחיב את אמצעי התעסוקה לכאלה המצויים בשליטת המדינה, ולא לסמוך רק על מעסיקים פרטיים לצורך מערך עבודות השירות. אם לאחר מיצוי מלוא האפשרויות הסבירות הגיע הממונה למסקנה כי אין כל אפשרות ממשית לשלב את הנידון בעבודות שירות – בין בשל אי מסוגלות או אי התאמה אישית, ובין בשל סיבה בעלת משקל אחרת, רק אז בידו להמליץ לבית המשפט על אי התאמת הנידון לביצוע עבודות שירות" (שם, בפס' 18 לפסק דינה).
וכך גם כב' השופט ג'ובראן, אשר לא שוכנע כי במקרה זה הממונה אכן נקט במירב המאמצים:
"מעבר לנדרש אציין כי מתקשה אני לקבל את עמדתה הגורפת של המשיבה כי בנסיבות העניין לא ניתן למצוא לנידון מקום לביצוע עבודות השירות כך שיופג החשש לביטחונו ולביטחון הציבור. כך למשל, דומה כי ניתן להפנותו למקום בו לא נדרשת חשיפה לציבור הרחב וניתן לשלוט על זהות האנשים המגיעים אליו. דעתי היא כי אימוץ מדיניות של "יד קלה" בקביעה כי אדם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות עלולה להביא לפגיעה הן בנידונים השונים והן בהשגת התכליות של מוסד עבודות השירות ככלל ... אינני משוכנע כי שיקולים אלו נלקחו בחשבון במידה מספקת בעניין שלפנינו" (שם, בפס' 4 לפסק דינו).
חוסר היכולת, ואולי אף חוסר הרצון, של הממונה לעשות ככל שבידו למצוא לנאשמים מסגרת תעסוקתית הולמת בעבודות שירות, מעוררת אצלנו את החשש שמדובר בביטוי נורמטיבי החורג מגבולות בחינת התאמתו של הנאשם ונכנס בגדרי קביעת העונש ה"ראוי".
13. המצב המתואר לעיל ממחיש ביתר שאת את הצורך שבהדגשת ההבחנה בין שיקולי ענישה לבין בחינת ההתאמה והאפשרות המעשית לביצוע עבודות השירות. כפי שצוין לעיל, הנוסח המוצע של הסעיף לא רק שאינו מדגיש את ההבחנה האמורה, אלא גם במידה רבה מכרסם בה.
הצעת הסניגוריה לסעיף
14. לאור האמור לעיל, מציעה הסניגוריה הציבורית את הנוסח הבא לסעיף 51ב(ב)(1) לחוק:
"בית המשפט קיבל, לפני מתן גזר הדין, חוות דעת מטעם הממונה בדבר התאמתו הרפואית והתעסוקתית של הנאשם לעבודות שירות; הממונה יודיע לבית המשפט מהי עבודת השירות שהנאשם יכול לעבוד בה, במידה ומצאו מתאים, ויציע לבית המשפט מועד לתחילת העבודה".
ב. סעיף 2(1) להצעה:
15. לפי התיקון המוצע, אם גזר בית המשפט חלק מעונש המאסר לריצוי בעבודת שירות, ירצה הנידון חלק זה לאחר ריצוי עונש המאסר בפועל.
16. אמנם, במקרים (הלא רבים) בהם מטיל בית המשפט עונש שחלקו מאסר בפועל וחלקו בעבודת שירות, יש לרוב היגיון שעבודת השירות תהיה אחרונה בסדר הריצוי. אולם, הנוסח הקיים של החוק כבר מאפשר זאת, וככל הידוע לנו כך אכן נעשה בפועל.
17. מאידך, ייתכנו גם סיטואציות הפוכות בהם יהיה מקום דווקא לרצות את המאסרים בסדר שונה. לכן, ועל מנת להותיר את מלוא שיקול הדעת בידי בית המשפט, הסניגוריה הציבורית סבורה כי אין מקום לשינוי הנוסח הקיים בסעיף 51ב(א) לחוק, לפיו בית המשפט "יקבע את סדר נשיאת העונש".
ג. סעיף 5 להצעה:
18. הסניגוריה הציבורית מסכימה לתיקון בדבר החזר הוצאות נסיעה לעובד שירות, מן הטעמים שפורטו בדברי ההסבר, ומבקשת כי התקנות בעניין יותקנו בהקדם האפשרי.
ד. סעיף 7 להצעה:
19. על פי סעיף 51ז(ד), ימי היעדרות לא יבואו במניין תקופת עבודת השירות. הסניגוריה הציבורית סבורה כי מן הראוי להוציא מכלל זה ימי היעדרות בגין תאונת עבודה.
20. המחוקק קבע כי דיני הבטיחות בעבודה חלים על עובד שירות (על אך שאינו מוכר כ'עובד' לעניינים אחרים) לעניין הפגיעה בעבודה. גם חוק הביטוח הלאומי חל באופן מפורש על עובדי שירות.10
21. הסניגוריה הציבורית סבורה כי אין זה ראוי שאדם אשר נפגע במהלך ריצוי עבודת שירות ייענש בכפל העונש: גם נפגע כתוצאה ממנה וגם ייאלץ להשלים את ימי העבודה חרף העובדה ש'בילה' אותם כחולה.11 לפיכך, מוצע כי בסעיף 51ז(ד), לאחר המילים "לא יבואו במניין עבודת השירות", יבוא "למעט היעדרות מסיבות רפואיות בשל תאונת עבודה שאירעה במסגרת עבודת השירות".
בכבוד רב,
טל ענר, עו"ד ישי שרון, עו"ד
הסניגוריה הציבורית הארצית הסניגוריה הציבורית הארצית