חומר רקע
13 בספטמבר 2009
כ"ד באלול תשס"ט
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק הנזיקים האזרחיים (תיקון מס' 8), התשס"ח-2008
אחריות המדינה בנזיקין – רקע
חוק הנזיקים האזרחיים
בשנת 1952, נחקק בישראל חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן – "חוק הנזיקים האזרחיים" או "החוק"). עיקרון היסוד, המעוגן בס' 2 לחוק, הוא כי "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד". בכך, חרג המחוקק הישראלי מהדוקטרינה המסירה כל אחריות אזרחית מהמדינה ("The king can do no wrong"), שהיתה מקובלת אז בישראל כחלק מהמשפט המקובל.
"פעולה מלחמתית"
לעיקרון חבותה של המדינה בנזיקין נקבעו מספר סייגים. הסייג הרלבנטי לענייננו הקבוע בס' 5 עוסק ב"פעולה מלחמתית", וקובע כי: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".
שאלת פרשנותו של המונח "פעולה מלחמתית" נדונה וחזרה ונדונה במהלך השנים על ידי בתי המשפט1. פסקי הדין שניתנו בתביעות אלה נעו ביחס לשאלה זו, בין מגמה מרחיבה שנטתה לראות בחלק ניכר מהפעילות המבצעית של כוחות הביטחון שנועדה לשמירת הסדר והביטחון ביהודה שומרון ורצועת עזה (להלן – "האזור"), כ"פעילות מלחמתית"; לבין מגמה מצמצמת שהבחינה בין "פעולות שיטור" לבין "פעולות מלחמתיות", וביקשה לבחון את נסיבותיה של כל פעילות על מנת לקבוע האם מדובר בפעילות מלחמתית.
בסופו של חשבון, אומצה הגישה המצמצמת על ידי בית המשפט העליון, בפסק הדין המנחה בעניין בני עודה2. שתי הקביעות המרכזיות שעלו מפרשת בני עודה, היו אלו:
• ראשית, נקבע כי לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבא של מדינה כדי שתחשב "מלחמתית", וכי גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות "פעולות מלחמתיות".
• שנית, נקבע כי המונח "פעולה מלחמתית" בא להבחין בין פעולות שהלחימה מעורבת בהן לבין פעולות אזרחיות או משטרתיות, וכי כדי לקבוע אם הפעולה שבוצעה היתה בעלת אופי "מלחמתי" או שמא מדובר בפעולה שיצרה סיכון רגיל שדיני הנזיקין מטפלים בו, נדרש בית המשפט לבחון את כל נסיבות האירוע3.
תיקון מס' 4
בעקבות פסק הדין בעניין בני עודה, אישרה הכנסת, ביולי 2002, את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002 (להלן – "תיקון מס' 4"). תיקון מס' 4, הוסיף לס' 1 לחוק, הגדרה לביטוי "פעולה מלחמתית". הגדרה זו, הרחיבה את משמעותו של מונח זה – בהתאם לקביעתו של בית המשפט העליון לפיה גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיחשב "פעולות מלחמתיות" – וקבעה כדלקמן:
"פעולה מלחמתית – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
ההגדרה הרחיבה את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה, ובכך צמצמה באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים באזור במסגרת העימות עם הפלסטינים.
בנוסף, הוסיף תיקון מס' 4 את ס' 5א לחוק, הקובע הסדרים מיוחדים לתביעות שיוגשו לאחר חקיקתו בשל נזק שנגרם כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון בתחומי האזור. בין השאר, נקבעו בס' 5א ההסדרים הבאים: חובת הודעה על נזק בתוך 60 יום כתנאי להגשת תביעה (ס' 5א(2)); קיצור תקופת ההתיישנות לתביעות אלה לשנתיים במקום שבע שנים (ס' 5א(3)); ואי תחולת הכלל בדבר העברת נטל הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים הקבוע בס' 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – "פקודת הנזיקין" או "הפקודה"), והכלל בדבר "הדבר מדבר בעד עצמו" הקבוע בס' 41 לפקודה (ס' 5א(4)). תיקון מס' 4 אפשר לבית המשפט לסטות מהוראות אלה מטעמים מיוחדים.
יודגש, ההגבלות שנקבעו בס' 5א חלות גם בעניינם של תובעים שהראו שניזקם אינו נובע מ"פעולה מלחמתית" כהגדרתה החדשה בחוק, שאם לא כן – היתה חלה בעניינם חסינות המדינה לפי ס' 5, ותביעתם היתה נדחית.
תיקון מס' 7
המחוקק לא הסתפק בכך ובחודש יולי 2005, אישרה הכנסת את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005 (להלן – "תיקון מס' 7"). תיקון זה עיקרו בהוספת סעיפים 5ב ו-5ג לחוק, המרחיבים באופן ניכר את רשימת הסייגים לאחריותה הנזיקית של המדינה:
ס' 5ב - תביעות נתין מדינת אויב ופעיל או חבר בארגון מחבלים – ס' 5ב לחוק קובע, כי המדינה אינה אחראית לנזק שנגרם לנתין של מדינה שהיא מדינת אויב (אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל), לפעיל או חבר בארגון מחבלים או למי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של אחד מאלה4. התוספת הראשונה לחוק קובעת, כי חסינות המדינה לפי סעיף זה לא תחול לגבי נזק שאירע למי שהיה נתון למשמורת המדינה.
ס' 5ג - תביעות באזור עימות – סעיף 5ג לחוק קובע, כי המדינה לא תהיה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, תוך קביעת מספר חריגים לכלל זה5, ותוך הקמת וועדה לתשלום פיצויים לפנים משורת הדין, בנסיבות מיוחדות6. במסגרת התיקון האמור, הוסמך שר הביטחון להכריז על שטחים כעל "אזורי עימות" באופן רטרואקטיבי לגבי התקופה שמיום תחילת העימות (29.9.2000) ועד ליום פרסומו של התיקון. משמעותה של הכרזה כאמור היא שכל תביעת נזיקין שהוגשה בשנים 2000-2005 ושאירעה באזור שלגביו הכריז שר הביטחון כי הוא אזור עימות – תידחה מכוח חסינות המדינה. שר הביטחון עשה שימוש בסמכותו לפי סעיף זה והכריז על אזורי עימות לגבי תקופות שקדמו לחקיקת התיקון, הן באזור יהודה ושומרון והן באזור עזה. בכך, צמצם המחוקק עוד יותר את אחריותה של המדינה בגין מעשי נזק שאירעו בתחומי האזור.
ואולם היתה כאן הנחה מובלעת שרוב הפעילות באזור עימות היא מבצעית ומסוכנת ושאחרי שנת 2000 "נפל דבר" והעימות שינה פניו ולכן התיקון מוצדק.
פסק דין עדאלה
בפרשת עדאלה7, דן בג"צ בעתירה אשר תקפה, בין היתר, את חוקתיותם של סעיפים 5ב8 ו-5ג לחוק שהוספו במסגרת תיקון מס' 7.
בג"ץ החליט פה אחד כי ס' 5ג לחוק אינו חוקתי, ועל כן הכריז על בטלותו. כאמור, ס' 5ג קובע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לנזק הנגרם ב"אזור עימות" בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון. החסינות שמעניק ס' 5ג למדינה היא רחבה, שכן היא כוללת בתוכה כל מעשה שביצעו כוחות הביטחון באותו "אזור עימות", ללא קשר לשאלה אם מעשה הנזק נעשה על ידי "פעולה מלחמתית" או פעולה שאינה מלחמתית. די בכך שהפעולה התבצעה ב"אזור עימות" כדי לשחרר את המדינה מאחריות נזיקית לפעולה. בג"צ קבע, כי הסדר זה אינו עומד בדרישת המידתיות החוקתית, שכן על מנת להגשים את התכלית שבבסיס ס' 5ג (התאמת דיני הנזיקין למצב של לחימה), די בקביעת הסדרים חוקיים לפיהם המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין פעולות לחימה, ואין צורך לשחרר את המדינה מאחריות נזיקית בגין פעולות שאינן מלחמתיות. העובדה שהסעיף בוחר בשלילה גורפת של זכות (ללא קשר לשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית אם לאו), על פני בדיקה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה (שתבחן האם מדובר בפעולה מלחמתית), הופכת את ההסדר שבס' 5ג האמור להסדר לא מידתי, לנוכח העובדה שהוא אינו "האמצעי שפגיעתו פחותה".
אחת מההנמקות לקביעה בדבר העדר המידתיות שבס' 5ג לחוק, נבעה מכך ששטחי יהודה, שומרון ועזה (עד ההתנתקות), היו נתונים תחת "תפיסה לוחמתית", שבמסגרתה כוחות הביטחון הישראליים שוהים בתחומי האזור באופן קבוע ובהיקף נרחב, ותושבי האזור באים עמם במגע הדוק, שוטף ויומיומי. בנסיבות אלה, קובע בית המשפט כי חסינות גורפת מעין זו שניתנה למדינה מכוח ס' 5ג, משמעה מתן פטור למדינה מאחריות בנזיקין ביחס לתחומים נרחבים של פעולות שאינן פעולות מלחמתיות.
לנוכח האמור הכריז בג"צ על בטלותו של ס' 5ג האמור, בשל היותו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. התוצאה של ביטולו של ס' 5ג לחוק על ידי בג"צ, היא כי המדינה תהא חייבת באחריות נזיקית כלפי פלסטינים שנפגעו ב"אזורי עימות", אם מעשה הנזק נעשה שלא על ידי "פעולה מלחמתית" של כוחות הביטחון (שזהו, למעשה, המצב ששרר טרם חקיקתו של ס' 5ג).
התיקונים המוצעים
הצעת החוק דנן מבקשת לערוך מספר תיקונים בחוק, כאשר חלקם הם בבחינת "תגובה" לקביעותיו של בג"צ בפרשת עדאלה. מדובר בתיקונים הבאים:
• ביטולו של ס' 5ג לחוק.
• שינוי הגדרת המונח "פעולה מלחמתית".
• קביעה הוראה המחייבת את בתי המשפט לדון לאלתר בטענת "פעולה מלחמתית".
• הרחבת הפטור שבס' 5ב לחוק לתושב של "שטח אויב".
• קביעת סכום הפיצויים בהתאם למקום מושבו של הנפגע
• קביעת בתי המשפט בירושלים כבתי המשפט המוסמכים.
להלן, דיון ביחס לכל אחד מהתיקונים המוצעים. בטרם הדיון, מומלץ לקבל נתונים על התיקים ועל הבעיות בהן נתקלת המדינה בניהול משפטים. כן חיוני לברר האם כעת, נוכח העימות המזויין, מתקבלות טענות של "פעולה מלחמתית" ברוב התיקים המתייחסים למעשים שלאחר שנת 2000 גם לפי המצב המשפטי הקיים.
סעיפים 1 ו-2(1) – תיקון סעיפים 1 ו-5 לחוק
"פעולה מלחמתית" – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.
את התיקון המוצע להגדרת המונח "פעולה מלחמתית" שבס' 1 לחוק, יש לקרוא יחד עם התיקון המוצע לס' 5 לחוק9, הקובע כדלקמן:
5. (א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. לעניין זה, נעשה המעשה באזור כהגדרתו בסעיף 5א(1) או במדינת אויב, יראו כפעולה מלחמתית גם פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות.
סעיף 5 לחוק, קובע סייג לאחריות המדינה בנזיקין בשל מעשה שהוא "פעולה מלחמתית", וסעיף 1 לחוק מגדיר מהי "פעולה מלחמתית". על פי הגדרה זו, "פעולה מלחמתית" – שביחס אליה המדינה אינה אחראית בנזיקין – כוללת פעולות לחימה בטרור או פעולות לשם מניעת טרור10 שנעשו בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. מדובר במגוון רחב של פעולות, החל מחילופי ירי וכלה באיתור חשודים ומעצרם.
בדברי ההסבר להצעת החוק נטען, כי יש להבדיל בין מצבים בהם פעולות למניעת טרור נעשות בתוך תחומה של מדינת ישראל, לבין מצבים בהם נעשות פעולות אלו מחוץ לתחומה של מדינת ישראל. על פי הנטען, כאשר פעולה למניעת טרור מתרחשת מחוץ לתחומה של מדינת ישראל, הדעת נותנת שתהיה חלק בלתי נפרד מהלחימה בטרור. מנגד, כאשר הפעולה מתבצעת בתוך תחומה של מדינת ישראל, מצב הדברים עשוי להיות שונה. מן העבר האחד, עשויים להיות מצבים שבהם פעולה של מניעת טרור תהווה חלק בלתי נפרד מפעולות הלחימה בטרור. במקרים אלה, תחסה הפעולה המניעתית תחת הגדרת "פעולה מלחמתית". לעומת זאת, עשויים להיות מקרים שבהם הפעולה המניעתית בתחומי המדינה תהא שיטורית-אכיפתית באופייה. במקרים אלה, כך נטען, נדרשת בדיקה פרטנית של פעולת המניעה, המתבצעת בשטח המדינה. סיווגה של פעולה כאמור כפעולה שיטורית-אכיפתית או כפעולת לחימה בטרור, תהא תלוית נסיבות.
כדי להבהיר מצב דברים זה, מוצעים שני תיקונים, הקובעים הגדרות שונות למונח "פעולה מלחמתית" ביחס לפעולות שנעשות בתוך תחומה של מדינת ישראל או מחוצה לה:
(1) פעולות בתוך תחום ישראל – ביחס לפעולות אלו, מוצע למחוק את הסיפא להגדרת המונח "פעולה מלחמתית" שבס' 1 לחוק, כנוסחה היום, המתייחסת לפעולות למניעת טרור. מחיקה זו, כך נטען, תוביל לתוצאה לפיה פעולת מניעה המתבצעת בתוך תחומה של המדינה, לא תיחשב באופן אוטומטי כ"פעולה מלחמתית", אלא תיבחן לפי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה.
(2) פעולות באזור או במדינת אויב – במקביל, מוצע לתקן את ס' 5, ולקבוע הגדרה נפרדת למונח "פעולה מלחמתית" ככל שהיא מתייחסת לפעולות המתבצעות באזור ובשטח מדינת אויב. על פי הגדרה זו, "פעולה מלחמתית" תכלול לא רק פעולות של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, אלא גם פעולות שנעשו לשם מניעת מעשים כאמור, בין אם נעשו בנסיבות של סיכון לחיים ולגוף ובין אם לאו. בדברי ההסבר נטען, כי הטעם לכך הוא שבאזור או במדינת אויב, ההנחה היא שפעולות למניעת טרור מהוות חלק בלתי נפרד מן הלחימה בטרור, וכרוכות מטבען בסיכון לחיים ולגוף.
התיקונים המוצעים לס' 1 ולס' 5 לחוק, מעוררים קשיים ותהיות ביחס לשתי שאלות שונות שראוי לדון בהן: השאלה הראשונה – נוגעת ליצירת הבחנה בין הגדרת "פעולה מלחמתית" בישראל להגדרת "פעולה מלחמתית" באזור; והשאלה השניה – נוגעת להרחבת ההגדרה של "פעולה מלחמתית". ודוק, מדובר בשתי שאלות שניתן וראוי להפריד ביניהן. כך, יתכן ובנסיבות מסוימות ניתן יהיה להצדיק הרחבה של המונח "פעולה מלחמתית", אך לא ניתן יהיה להצדיק יצירת הגדרות שונות של "פעולה מלחמתית" לישראל ולאזור.
השאלה הראשונה – יצירת הבחנה בין הגדרת "פעולה מלחמתית" בישראל להגדרת "פעולה מלחמתית" באזור
(א) תכלית ההסדר אינה מצדיקה הבחנה בין ישראל לבין האזור
ככל שהדבר נוגע לפעולות הנעשות בשטח המצוי בשליטת ישראל, כמו האזור11, נראה כי אין הצדקה ליצירת הגדרות נפרדות לפעולות מלחמתיות הנעשות בתוך או מחוץ לתחומה של ישראל.
שחרור המדינה מאחריות נזיקית עקב "פעולה מלחמתית" (ס' 5 לחוק), מבוסס על התפיסה לפיה פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט, אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. בפרשת בני עודה, הסביר הנשיא ברק כי הטעם לכך נובע מהעובדה שפעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים12 שדיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתם. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. מערכת הדינים הנזיקית ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עם מצבים בהם הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא דופן, כגון במקרים בהם הסיכון נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה.
לנוכח האמור, מתעוררת השאלה איזו הצדקה יש ליצור הגדרות שונות למונח "פעולה מלחמתית" למדינת ישראל ולאזור – האם פעולות הלחימה אותן מוצדק להוציא מהמסגרת הנזיקית הרגילה, שונות כשהן נעשות בישראל או כשהן נעשות באזור? הרי כאן כמו כאן, קיים הצורך להבחין בין פעולות הנושאות אופי של לחימה אותן מוצדק להוציא מהמערכת הרגילה של דיני הנזיקין, לפעולות בעלות אופי אחר המצויות תחת מרותם של דיני הנזיקין הרגילים. העובדה שבדרך הטבע רובן ככולן של הפעולות המלחמתיות שמבצעים כוחות הביטחון מתבצעות באזור ולא בישראל, אין בה כדי להצדיק יצירת הגדרה משפטית שונה, שכן מדובר בהבדל כמותי בלבד.
לנוכח תכליתה של החסינות שמוענקות למדינה, נראה כי הבדל זה אינו מוצדק.
(ב) גם בהגדרה הנוכחית נדרשת בחינה פרטנית
ההנמקה העומדת ביסוד התיקון המוצע לס' 1, גורסת כי לא ניתן להגדיר פעולות למניעת טרור הנעשות בתוך ישראל, באופן קטגורי, כ"פעולות מלחמתיות", אלא יש לבדוק באופן פרטני ביחס לכל פעולה האם מדובר ב"פעולה מלחמתית" או ב"פעולה שיטורית-אכיפתית", ועל כן יש למחוק את הסיפא להגדרת המונח "פעולה מלחמתית" שבס' 1, כנוסחה היום, המתייחסת לפעולות למניעת טרור. ניתוח המצב הנורמטיבי הקיים, מוביל למסקנה כי כדי להגיע לתוצאה שאליה מכוונת ההנמקה האמורה כלל לא נדרש תיקון, שכן זהו, הלכה למעשה, המצב הקיים כיום.
יישומה של כל הגדרה משפטית מופשטת ביחס למציאות קונקרטית, דורשת בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות, כדי לקבוע האם אותו מקרה בא בגדרה של אותה הגדרה משפטית, אם לאו. לפיכך, תהא אשר תהא ההגדרה המשפטית של המונח "פעולה מלחמתית", כל אימת שיבוא בית המשפט לבחון האם יש לחייב את המדינה בנזיקין על פעולה ספציפית למניעת טרור שעשתה – בין אם פעולה זו נעשתה בתוך תחום המדינה ובין אם נעשתה מחוצה לה – יידרש בית המשפט לבחון באופן פרטני את הפעולה בהתאם לנסיבותיה הקונקרטיות, כדי לקבוע האם יש להחיל על אותה פעולה את ההגדרה של "פעולה מלחמתית", אם לאו. מהעובדה שפעולות למניעת טרור כלולות בהגדרה הנוכחית של המונח "פעולה מלחמתית", לא נובעת באופן קטגורי התוצאה לפיה כל פעולה למניעת טרור שתיעשה בתוך ישראל תיחשב כ"פעולה מלחמתית". כך, אם על פי הנסיבות המיוחדות של אותה פעולה יגיע בית המשפט למסקנה כי פעולה למניעת טרור שנעשתה בתוך ישראל, היתה "פעולה שיטורית" באופיה, כי אז הפעולה לא תחסה תחת ההגדרה של "פעולה מלחמתית", גם על פי ההגדרה הנוכחית של מונח זה.
המסקנה היא, אפוא, כי הרחבה או צמצום של הגדרת המונח "פעולה מלחמתית", כמו גם הותרת ההגדרה הנוכחית על מכונה, אין בהם כדי לשנות את הצורך בבחינה פרטנית של כל פעולה בהתאם לנסיבות המיוחדות שלה, בכדי שניתן יהיה לקבוע האם היא "פעולה מלחמתית", אם לאו.
(ג) יצירת הסדר שלילי
השמטת פעולות למניעת טרור מההגדרה הכללית של המונח "פעולה מלחמתית", והוספתן במסגרת ס' 5(א) המוצע כחלק מההגדרה הייחודית של המונח "פעולה מלחמתית" לגבי פעולות המתבצעות באזור או במדינת אויב, ניתנת להתפרש כ"הסדר שלילי" ביחס לפעולות למניעת טרור בתוך ישראל (ככל שאין להן אפיון של לחימה ונוכח העובדה שבתי המשפט נוטים לפרש את המונח "פעולה מלחמתית" פרשנות דווקנית).
השאלה השניה: הרחבת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" – באיזה אופן
(א) אין חפיפה מלאה בין הנימוק העובדתי בדברי ההסבר להגדרה המשפטית
ההגדרה הנוכחית של המונח "פעולה מלחמתית", קובעת כי פעולה למניעת טרור תיחשב כ"פעולה מלחמתית" רק אם היא נעשתה "בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". ההגדרה שבס' 5(א) המוצע, משמיטה את הצורך שפעילות כזאת תיעשה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. כאמור, הנימוק המובא לכך בדברי ההסבר הוא שבאזור או במדינת אויב, ההנחה היא שפעולות למניעת טרור מהוות חלק בלתי נפרד מן הלחימה בטרור, וכרוכות מעצם טבען בסיכון לחיים ולגוף. ודוק: דברי ההסבר לתיקון המוצע, אינם גורסים כי אין צורך באלמנט של סכנה כדי שפעולה למניעת טרור תיחשב כ"פעולה מלחמתית", אלא, שסכנה שכזו קיימת, באופן אינהרנטי, בכל פעילות למניעת טרור שנעשית באזור.
הנמקה זו מעוררת קשיים בשני מישורים:
• הנחה בעייתית מבחינה עובדתית – ראשית, יש להטיל ספק בנכונות העובדתית של הנימוק האמור. האמנם ניתן לקבוע חזקה חלוטה לפיה כל פעילות למניעת טרור המתבצעת באזור אוצרת בחובה סכנה לחיים או לגוף? האם כל מעצר או חקירה של מבוקש (שגם זו היא פעילות למניעת טרור), כרוכים מעצם טבעה בסכנה לחיים או לגוף? נדמה כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה שבתי המשפט (בכל הערכאות) פסקו בעבר, לא אחת, כי פעולות שונות למניעת טרור שנעשו באזור על ידי צה"ל לא היו "פעולות מלחמתיות".
• ההגדרה תקפה גם במקום שבו הנימוק אינו תקף – התוצאה של אימוץ ההגדרה המוצעת תהיה, שכל פעולה למניעת טרור, גם אם מדובר בנסיבות שבהן לא היתה סכנה לחיים או לגוף, תוגדר כ"פעולה מלחמתית". לשון אחר: תוקפה של ההגדרה המוצעת לא יצטמצם רק למקרים בהם תתקיים ההנחה העובדתית שביסוד התיקון (דהיינו: מקרים בהם קיימת סכנה), אלא היא תהיה תקפה גם במקרים בהם הנחה זו לא תתקיים (דהיינו: גם במקרים בהם לא נשקפה כל סכנה).
(ב) חשש ליצירת פטור גורף
הנימוק המרכזי של בג"צ בפרשת עדאלה, לקביעתו כי תיקון מס' 7 אינו חוקתי, התבסס על העובדה שס' 5ג לחוק קובע פטור גורף לכל פעולה שתתבצע על ידי צה"ל באזור עימות, ללא הבחנה אם מדובר ב"פעולה מלחמתית" או בפעולה שאינה מלחמתית. בג"צ קובע כי שלילת אחריות גורפת היא בעייתית, שכן, כדי להגשים את התכלית של התאמת דיני הנזיקין לעימות עם הפלסטינים, די לפטור את המדינה מאחריות בנזיקין על "פעולה מלחמתית". הדרך המידתית "שפגיעתה פחותה", היא לאפשר בחינה אינדיבידואלית של כל מקרה, כדי לקבוע אם מדובר ב"פעולה מלחמתית" אם לאו, ולא להעניק למדינה פטור גורף. ניתן אמנם – כך קובע בג"צ – להרחיב את הגדרת המונח "פעולה מלחמתית", אך אין להחליף בדיקה אינדיבידואלית זו בשלילת אחריות גורפת13.
בחינת התיקון המוצע לאורו של ההנמקה האמורה מעוררת שאלה.
כאמור, בג"צ קובע כי הרחבת המונח "פעולה מלחמתית" – בניגוד ליצירת פטור גורף מאחריות – היא מידתית ואינה יוצרת קושי מיוחד, שכן היא מאפשרת בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה. אולם, כאן מתעוררת שאלה לא פשוטה: נניח שיוצע להרחיב באופן גורף את המונח "פעולה מלחמתית" כך שיכלול גם פעולות שאין להם כל קשר לפעילות של לחימה, באופן שייצור, הלכה למעשה, שלילה גורפת של אחריות נזיקית של המדינה. האם עדיין ניתן יהיה לטעון כי מדובר בחקיקה מידתית? לדוגמא, אם מוצע היה לקבוע כי כל פעולה של צה"ל באזור – ובכלל זה פעולות לוגיסטיות או מינהלתיות גרידא – היא "פעולה מלחמתית", ברור היה כי נעשה שימוש לא ראוי בטכניקה של הרחבת המונח "פעולה מלחמתית", כדי לשלול אחריות נזיקית מפעולות שאין להם כל קשר לפעילות של לחימה. במקרה כזה, ניתן לטעון – על פי הרציונאל העומד בבסיס פסיקת בג"צ – כי מדובר בתיקון שאינו מידתי, שכן האמצעי של הרחבה כה גורפת של המונח "פעולה מלחמתית", אינו האמצעי שפגיעתו פחותה להגשמת התכלית של התאמת דיני הנזיקין למסגרת של העימות עם הפלסטינים. מדובר בדוגמא קיצונית ואבסורדית שבה חוסר ההתאמה שבין ההגדרה לבין התכלית בולט לעין. אולם, עשויים להיות מקרים בהם התשובה לשאלה האם קיימת התאמה שכזו, לא תהיה ברורה.
כפי שהוסבר לעיל, במהלך השנים, בתי המשפט הבחינו ביחס לפעולות צה"ל באזור בין "פעולות מלחמתיות" לבין "פעולות שיטוריות", כאשר האלמנט המרכזי שהבדיל ביניהם היה אלמנט הסכנה או הסיכון. ההגדרה שהוספה לחוק במסגרת תיקון מס' 4 אימצה, הלכה למעשה, את ההבחנה האמורה, בקביעתה שיש צורך שהפעולה – למלחמה או למניעת טרור – נעשתה בנסיבות של סכנה לחיים או לגוף. ככל שההגדרה המוצעת תפורש באופן מילולי14, התוצאה המעשית של השמטת מרכיב הסכנה מהגדרת המונח "פעולה מלחמתית", תהיה הכללת כל אותן פעולות שעד היום סווגו על ידי בתי המשפט כ"פעולות שיטוריות", במסגרת ההגדרה "פעולה מלחמתית", דבר שיוביל להרחבה ניכרת של הפטור שבס' 5 לחוק15. המשמעות האנליטית של התיקון המוצע היא, שאם עד עכשיו "פעולה מלחמתית" הוגדרה על פי נסיבות הפעולה ואופיה, מכאן ואילך "פעולה מלחמתית" תוגדר בהתאם למטרת הפעולה.
מהלך זה מעורר ספק באשר לתקינותו החוקתית:
מצד אחד – ניתן לטעון כי מדובר בהרחבה לא מידתית של המונח "פעולה מלחמתית". כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, שחרור המדינה מאחריות נזיקית עקב "פעולה מלחמתית", מתבסס על התפיסה לפיה פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים שדיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתם. לכאורה, ההיגיון הפשוט מורה כי לא מטרת הפעולה היא זו שיוצרת את אותם "סיכונים מיוחדים", אלא אופי הפעולה והנסיבות המיוחדות שבהן היא התבצעה. משכך, הענקת פטור גורף לכל הפעולות שמטרתן מניעת טרור שמבצע צה"ל באזור – בין פעולות בעלות אופי מלחמתי (שיש בהן אלמנט של סכנה) ובין פעולות בעלות אופי שיטורי (שאין בהן אלמנט של סכנה) – אינו "האמצעי שפגיעתו פחותה" להגשמת התכלית, שכן פטור כאמור משחרר את המדינה מאחריות נזיקית גם ביחס לפעולות שבהן לא נוצרים אותם הסיכונים המיוחדים המצדיקים את הוצאת הפעולות הללו מהמסגרת הרגילה של דיני הנזיקין. לכאורה, נראה כי ההיגיון שבפסק הדין בעניין עדאלה, אמור להוביל לכיוון אימוץ עמדה זו.
מצד שני – ניתן לטעון כי המדינה רשאית להרחיב את הגדרת המונח "פעולה מלחמתית", כך שיוגדר על פי מטרת הפעולה, ולא על פי אופייה המעשי של הפעולה, כפי שהיה עד עכשיו. על פי טענה זו, לא נכון יהיה לראות בהגדרה המוצעת מתן פטור גורף גם לפעולות שאינן מלחמתיות באופיין, שכן כדי להגדיר מהי "פעולה מלחמתית" יש לבחון את מטרת הפעולה, ולא את אופייה. לפי תפיסה זו, ככל שמדובר בפעולה שמטרתה לחימה בטרור או מניעתו, כי אז שחרור המדינה מאחריות מוצדק, שכן הוא מגשים את התכלית של התאמת דיני הנזיקין למצב של לוחמה באמצעי שפגיעתו פחותה16. יוער, כי מודל דומה קיים בחוק הקנדי17.
כנגד הטענה לפיה בפעולות בהן נעדר אלמנט הסכנה לא קיימים אותם ה"סיכונים המיוחדים" המצדיקים לשחרר את המדינה מהאחריות הנזיקית לפעולות אלו, ניתן להשיב כי ההצדקה לשחרור המדינה מאחריות נזיקית על "פעולה מלחמתית", אינה נעוצה רק בסיכונים המיוחדים שיוצרת פעולה שכזאת, אלא בתפיסה רחבה יותר, לפיה בסיטואציה של לחימה אין הצדקה להטיל על צד לעימות את נזקיו של הצד השני וכי על כל צד לשאת בנזקיו. אמנם, בפרשת עדאלה, נאמרו שני הטיעונים הללו כאילו הם דבר אחד, אך נדמה שבין שתי התפיסות קיים שוני שעשויות להיות לו השלכות מעשיות. בעוד התפיסה הראשונה מבססת עצמה על כך שדיני הנזיקין הרגילים פשוט אינם מתאימים למצבים בהם קיימים אותם הסיכונים המיוחדים שיוצרות הפעולות המלחמתיות; התפיסה השניה מבססת עצמה על כך שלא מדובר כאן במערכת כללים רגילה שבין פרט לפרט או בין מדינה לפרט, אלא במערכת כללים של לחימה בין מדינה למדינה או בין מדינה לארגוני טרור; וביחס לפעולות הנעשות כחלק מאותה מסגרת לחימתית, מוצדק להטיל על כל צד לעימות את נזקיו שלו. מכוח התפיסה השניה, ניתן לטעון כי ככל שמדובר בפעולות שמבצע צד לעימות שמטרתן היא לחימה – שאז הפעולה היא חלק מאותה מסגרת מלחמתית – מוצדק לשחררו מנשיאה בנזקים שייווצרו כתוצאה מפעולות אלו. זאת, גם אם מדובר בפעולות שהנסיבות בהן הן נעשו אינן נסיבות בעלות אופי מלחמתי (דהיינו: שאין בהן אלמנט של סכנה).
ניתוח התיקון המוצע לאור הנימוקים והרטוריקה שבפרשת עדאלה, מוביל למסקנה כי במידה והתיקון המוצע ייתקף בבג"צ – ויש להניח כי הוא אכן ייתקף בבג"צ, יהא נוסחו אשר יהא –בית המשפט העליון יכול להיאחז בצד הראשון, במיוחד נוכח דברי ההסבר להצעה, ולקבע כי התיקון המוצע אינו מידתי, ודינו – להיבטל.
(ג) האפקטיביות של התיקון המוצע
כפי שצוין לעיל, לבתי המשפט ישנה נטייה ברורה לפרש את המונח "פעולה מלחמתית" באופן דווקני ומצמצם, וזאת, לנוכח העובדה שמדובר בחוק השולל זכויות מבני אדם18. לנוכח מגמה זו של בתי המשפט, יש להטיל ספק באפקטיביות שתהיה לתיקון המוצע. יותר מסביר להניח כי גם אם יאושר התיקון המוצע ככתבו וכלשונו, הוא יפורש על ידי בתי המשפט כך שיכלול רק מקרים של פעולות למניעת טרור בנסיבות שיש בהן סכנה לחיים או לגוף. זאת, מתוך הנחה שבתי המשפט ימשיכו עם הקו שבו נקטו עד עתה, ולפיו פעולה למניעת טרור שאין בה סיכון כאמור, אין לראות בה – על פי טיבה ומהותה – "פעולה מלחמתית" אלא "פעולה שיטורית" בלבד19.
אמנם, יכול הטוען לטעון כי העובדה שהמחוקק בוחר באופן ברור להרחיב את ההגדרה של "פעולה מלחמתית" גם למקרים בהם הפעולה למניעת טרור אינה בנסיבות של סכנה לחיים או לגוף, תמנע מבתי המשפט לפרש את המונח פירוש מצמצם. אולם, לנוכח המגמה הברורה של בתי המשפט, והנטייה לפרשנות "תכליתית" ובמיוחד נוכח הגישה החוקתית לפיה יש לפרש כל דבר חקיקה באופן שיעמוד בחוקיותו גם במחיר של מאמץ פרשני, כל עוד הלשון מאפשרת זאת, סביר להניח, כי גם אם תורחב ההגדרה באופן המוצע, היא תפורש באופן שיוסיף – על דרך הפרשנות – את התנאי שהפעולה תהיה בנסיבות של סיכון מיוחד לחיים או לגוף, תנאי שישווה לפעולה אופי "מלחמתי". בתי המשפט אף יוכלו להיתלות לשם כך בדברי ההסבר להצעת החוק, שבהם נומק התיקון בהנחה שפעולות למניעת טרור שמתבצעות באזור כרוכות מעצם טבען בסיכון לחיים ולגוף, ולקבוע, בהתאם, כי פרשנות תכליתית של הסעיף מובילה למסקנה כי מקום בו לא היה סיכון כאמור בפעולה, היא לא תוגדר כ"מלחמתית".
לנוכח האמור, יש מקום להטיל ספק האם התיקון המוצע יהיה אפקטיבי וישיג את מבוקשו.
סיכום
באשר לשאלה הראשונה – לנוכח הנימוקים שפורטו לעיל, נראה כי קשה לבסס ולהצדיק את ההצעה ליצור מונחים שונים של "פעולה מלחמתית" לישראל ולאזור, ועל כן הייעוץ המשפטי של הוועדה ממליץ שלא לאשר את ההבחנה המוצעת.
באשר לשאלה השניה – האופן שבו מוצע להרחיב את המונח "פעולה מלחמתית" מעורר שאלה כבדת משקל באשר לחוקתיותה של ההצעה, ובנקודה זו הוצגו שיקולים לכאן ולכאן. כמו כן, נטען כי יתכן במישור האופרטיבי לתיקון המוצע לא תהיה השפעה של ממש, לנוכח נטייתם הברורה של בתי המשפט לפרש את החוק באופן שתנאי הסכנה ייקרא אל תוכו.
הצעות לפתרונות אפשריים:
ככל שהוועדה מעוניינת לצעוד בכיוון שמתווה הצעת החוק ולהרחיב את הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" באופן שיעלה בקנה אחד עם פסיקת בג"צ, וככל שנותרת התכלית של חסינות בשל הנחה אינהרנטית לסיכון החיים והגוף (כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעה) ניתן להבהיר את המונח "סכנה לחיים ולגוף" באופן שהפרשנות של בתי המשפט תהיה מוכוונת.
הבהרת המונח "סיכון לחיים או לגוף"
בבירורים שערכנו הבנו כי המניע המרכזי של הממשלה להרחבת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" נובע מהעובדה שבתי המשפט נוקטים בפרשנות מאוד דווקנית ומצמצמת של המונח "פעולה מלחמתית", ועוד יותר מזה של מרכיב הסכנה לחיים או לגוף שבמונח זה, באופן שחלק מההחלטות של בתי המשפט הובילו, לדעת הממשלה, לתוצאות לא סבירות. פתרון אפשרי שניתן להציע הוא, שבמקום להרחיב את המונח "פעולה מלחמתית" שבחוק, המחוקק יכול להבהיר ולהגדיר את מרכיב הסכנה בצורה מפורטת יותר, מהלך שיכוון את בתי המשפט להסתכל על מרכיב הסכנה במבט רחב יותר, וכך מקרים מתאימים נוספים ייפלו לתוך ההגדרה של "פעולה מלחמתית".
כדי להציע פתרון כאמור, יש צורך לחשוב מהי הסכנה המצדיקה להגדיר פעולה של כוחות הביטחון ככזו שיש לראות בה "פעולה מלחמתית", ולראות האם וכיצד ניתן להרחיב את מושג הסכנה.
ניתן לחשוב על חמישה מימדים במרכיב הסכנה20:
(א) אמת המידה לקביעת קיומה של סכנה – החלטה כי פעולה נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף, יכולה להיקבע באחד משני אופנים: על פי אמת מידה אובייקטיבית או על פי אמת מידה סובייקטיבית. לפי גישה אובייקטיבית, בית המשפט נדרש לבחון, לאחר מעשה, האם הנסיבות האובייקטיביות ששררו בעת האירוע, מצביעות על קיומה של סכנה למבצע הפעולה. לפי גישה זו העובדה שהכוח שפעל באירוע האמין, באמת ובתמים כי הוא נתון בסכנה לחיים או לגוף, היא רק אחד המרכיבים שנדרש בית המשפט לשקול, אך לא המרכיב הבלעדי. לפי גישה סובייקטיבית, על פי מבחן זה, בית המשפט נדרש לברר האם הכוח שפעל באירוע חשב – לאור הנתונים שהיו בידו, אופי הפעילות וכדומה – כי הוא מצוי בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.
דוגמא21: כוח שנשלח ללכוד מבוקשים מגיע למקום בו מתבצרים המבוקשים. מתפתח קרב יריות בין החיילים שמחוץ לבניין למבוקשים שבתוך הבניין, שבו הורג הכוח את המבוקשים, מבלי שהוא מודע לכך שכולם נהרגו והאש פוסקת לשעה. בשלב זה, החיילים מחליטים לפרוץ לבניין ובמסגרת הפריצה הם גורמים לנזק גוף לאדם חף מפשע. בתודעתם הסובייקטיבית של החיילים הם מצוים בנסיבות של סכנה לחיים או לגוף שכן הם אינם מודעים לעובדה שהמבוקשים נהרגו, אולם, מבחינה אובייקטיבית ניתן לטעון כי הם לא היו בסיטואציה של סכנה שהרי מבחינה אובייקטיבית המבוקשים כולם נהרגו ולא היתה כל סכנה שתפתח עליהם שוב אש.
(ב) מושא הסכנה – מימד נוסף שיש למונח "סכנה" בהקשר זה הוא המימד של מושא הסכנה, דהיינו: מיהו האדם שיש צורך שיימצא בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף כדי שהפעולה תיחשב כ"פעולה מלחמתית". בהקשר זה ניתן לחשוב על שתי גישות: האחת – רק כאשר זה שגרם את הנזק, נמצא בנסיבות כאמור הפעולה נחשבת ל"פעולה מחלמתית"; השניה – גם כאשר אדם אחר, שלא ביצע את הנזק, מצוי בנסיבות כאמור תיחשב הפעולה למלחמתית.
דוגמא: נניח שבעקבות היתקלות בין לוחמי צה"ל לארגון מחבלים מתפתח קרב, וכדי לסייע לחיילים, מוזנק לאוויר מסוק קרב שיורה טילים לעבר המחבלים, ובמסגרת ירי זה נפגעים גם חפים מפשע ונגרם להם נזק גוף. בדוגמא זו, לאותו טייס שירה את הטיל מהמסוק ולמעשה ביצע את הנזק לא נשקפה כל סיכון לחיים או לגוף (במרבית המקרים), אולם אין ספק כי אותם חיילי צה"ל שבכדי לסייע להם נורה הטיל היו בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. האם ירי של טיל כאמור ייחשב ל"פעולה מלחמתית"? לפי הגישה הראשונה – מכיוון שהטייס לא היה נתון בסכנת חיים אין הצדקה לראות בירי פעולה מלחמתית. לפי הגישה השניה, מכיוון שברור שהמסוק לא הוזנק לצורך משימה בעלת אופי שיטורי, אלא הוזנק לנוכח הסכנה שנשקפה לחיילים, ישנה הצדקה להסתכל על הדברים במבט רחב יותר, ולקבוע שהאירוע כולו היה אירוע מלחמתי שהיתה בו סכנה לחיים או לגוף, גם אם הטייס שירה את הטיל, לא היה מצוי בסכנה כאמור.
(ג) מרכיב הזמן – היבט נוסף שיש למרכיב ה"סכנה" הוא היבט הזמן. השאלה המתעוררת בהקשר זה היא השאלה מהו פרק הזמן שבו צריכות להתקיים נסיבות של סיכון לחיים או לגוף כדי לשוות לפעולה אופי מלחמתי. גם כאן ניתן לחשוב על גישה מצמצמת מול גישה רחבה. גישה מצמצמת תטען כי רק כאשר באותם רגעים בודדים של ביצוע הפעולה שגרמה לנזק היה מבצע הפעולה מצוי בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף הפעולה יש לראות בפעולה "פעולה מלחמתית"; ולעומת זאת גישה מרחיבה יותר תטען כי גם כאשר הנסיבות האמורות התקיימו בפרק הזמן הסמוך לביצוע הפעולה שגרמה את הנזק, ייתכנו מצבים בהם ניתן יהיה לראות בפעולה כמלחמתית.
דוגמא: נניח שכוח קיבל משימה ללכוד מבוקשים בלב אזור מגורים בשכם, כאשר ידוע כי שעות בודדות לפני ביצוע הפעולה הופעלו מטענים ונורו יריות על סיור של צה"ל שעבר במקום, ובמסגרת לכידת המבוקשים גורם הכוח, בטעות, נזק גוף לאדם חף מפשע. לפי הגישה המצמצמת, מכיוון שעל אותו כוח שלכד את המבוקשים לא נורו יריות ולא הופעלו מטענים בעת שביצע את הפעולה, כי אז הכוח לא היה מצוי בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. מנגד, לפי הגישה המרחיבה, העובדה שהנסיבות של סיכון לחיים או לגוף אירעו זמן קצר לפני הפעולה, יש בה כדי לשוות גם לפעולה עצמה אופי של פעולה מלחמתית, ולא אופי של פעולה שיטורית22.
(ד) מרכיב המקום – מימד נוסף שיש לסכנה הוא המקום. גם כאן ניתן לחשוב על גישות שונות מצמצמות יותר ומצמצמות פחות ביחס לשאלה עד כמה יש צורך בחפיפה מלאה בין המרחב שבו אירע הנזק למרחב שבו התקיימו הנסיבות שגרמו לסיכון לחיים או לגוף, ועד כמה ניתן להרחיב את המקום גם לאיזורים סמוכים.
דוגמא: טנק צה"לי שמצוי בנקודת תצפית שולטת, יורה אל עבר חוליית מחבלים שעל פי מידע מודיעיני מתקדמת כדי לתקוף כוח של צה"ל שרחוק משם מספר קילומטרים, וגורם נזק גוף לאדם חף מפשע. במקרה מעין זה נשקפת סכנה לחיים או לגוף לאותו כוח של צה"ל שרחוק מספר קילומטרים מהרחב שבו בפועל אירע הנזק.
(ה) סכנה ריאלית או פוטנציאל סכנה – שאלה נוספת היא אופיה של הסכנה הנדרשת: האם יש צורך כי הסכנה תהיה סכנה ריאלית וממשית או שדי בקיומו של פוטנציאל סכנה כאמור כדי לקבוע כי לא מדובר בפעולת שיטור אלא בלחימה?
דוגמא: אם נתייחס לדוגמא שהובאה לעיל ביחס למרכיב הזמן – האם רק כאשר יורים בפועל על החיילים בעת לכידת המבוקשים הפעולה הופכת למלחמתית, שכן רק בעת הירי עצמו מצויים החיילים במצב של סכנה, או שמא גם כאשר ישנו פוטנציאל ממשי של סכנה, שכן ישנו חשש מבוסס שתפתח אש על החיילים, מוצדק לקבוע כי לא מדובר בפעולה שיטורית גרידא?
הייעוץ המשפטי של הוועדה סבור כי המחוקק רשאי להבהיר ביחס לכל אחד מהמימדים הללו של הסכנה האם הוא סבור כי מדובר סכנה שמשווה לפעולה אופי מלחמתי, אם לאו. ניתן להוסיף לסעיף ההגדרות שבחוק הגדרה שתבהיר מהן "נסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
ניתן לחשוב על הניסוח הבא (שבהיותו מבהיר גם מפחית את הבעייתיות שבהוראה הרטרואקטיבית):
"נסיבות של סיכון לחיים או לגוף – מצב עניינים שבו לדעת מבצע הפעולה ישנו חשש [ממשי] לקיומה של סכנה לחיים או לגוף של הכוח הפועל או של הציבור בעת ביצוע הפעולה או בפרק זמן סביר [קרוב] שלפניה או [ש]אחריה"
+
להוסיף להגדרה "פעולה מלחמתית" בסיפה גם פעולה של מניעת טרור באמצעות סיכול ממוקד.
+
להותיר את התוספת השנייה לגבי החריגים
אפשרות נוספת - קביעת חזקה עובדתית הניתנת לסתירה נוכח דברי ההסבר להצעה –
החזקה העובדתית תקבע כי כל פעולה למניעת טרור תיחשב כפעולה שמתקיימות בה נסיבות של סכנה לחיים או לגוף, אלא אם כן יוכח אחרת. בד בבד יוותרו החריגים שבתוספת השנייה. באופן זה, ככל שהמדינה תוכיח שמטרת הפעולה היתה מניעת טרור, יעבור נטל ההוכחה אל כתפי התובע להוכיח שלא נשקפה סכנת חיים למבצע הפעולה, ועל כן מדובר בפעולה שיטורית ולא מלחמתית. קביעת האמור כחזקה הניתנת לסתירה – ולא כהגדרה מוחלטת – עשויה ליצור איזון, שבו, מחד גיסא, יינתן ביטוי למציאות הנטענת בדברי ההסבר, לפיה, בנתח משמעותי של המקרים, פעולות מניעה כאמור אכן מתבצעות בנסיבות בהן יש סכנה לחיים או לגוף; ומאידך גיסא, לא ייקבע פטור גורף, באופן שיימנע מתושבי האזור מלקבל פיצוי על נזקים שנגרמו להם, מקום בו פעולות מניעה כאמור התבצעו בנסיבות בהן לא היתה סכנה לחיים או לגוף (שאז, באופן מהותי, מדובר ב"פעולה שיטורית").
פתרון מעין זה גם עולה בקנה אחד עם קביעת בג"צ בפרשת עדאלה, לפיה המידתיות דורשת בחינה פרטנית של המקרים ולא כללי פטור גורפים, שכן היא תאפשר לניזוקים, במקרה שבו אכן מדובר בפעולה שאין הצדקה להסיר מהמדינה אחריות נזיקית לגביה, להוכיח זאת ולקבל פיצוי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שקשה לתובע להוכיח זאת וגם מעשית, מאחר שכך ומאחר שכל המידע ברשות המדינה, יתכן שבית המשפט יעביר נטל הבאת הראיות למדינה בחזרה.
בהקשר זה מן הראוי לציין, כי מקריאת תזכיר החוק עולה כי כיוון דומה של פתרון הוצע, מלכתחילה, על ידי משרד המשפטים. בתזכיר החוק הוצע להוסיף סעיף שבו ייקבע כי אם שר הביטחון נתן תעודה בכתב כי בשטח מסוים באזור ובמועד מסוים אירעו פעולות מלחמתיות, חזקה שנזק שנגרם באותו שטח ובאותו מועד על ידי צבא ההגנה לישראל נגרם עקב פעולה מלחמתית. בדברי ההסבר לסעיף נאמר כי חזקה עובדתית מעין זו, הניתנת לסתירה תאפשר בירור פרטני של כל מקרה ומקרה על ידי בית המשפט, כפי שקבע בג"ץ בפרשת עדאלה.
סעיף 2 – תיקון סעיף 5 לחוק
5. (א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. לעניין זה, נעשה המעשה באזור כהגדרתו בסעיף 5א(1) או במדינת אויב, יראו כפעולה מלחמתית גם פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות.
(ב) טענה המדינה כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית, כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה כאמור לאלתר, אם ביקש זאת היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיכו לכך לפני תום הדיון בקדם משפט; מצא בית המשפט כי המעשה הוא פעולה מלחמתית, ידחה את התביעה.
פסקה (א) – ראה האמור בדיון לעיל בס' 1 להצעת החוק.
פסקה (ב) – מוצע לקבוע כי בנסיבות שבהן טענה המדינה כי מעשה שנעשה על ידי צבא ההגנה לישראל הוא "פעולה מלחמתית", כאמור בסעיפים 1 ו-5(א) לחוק, כנוסחם המוצע, ידון בית המשפט בטענה לאלתר, דהיינו: כטענה מקדמית ולפני כל סוגיה אחרת. הדיון כאמור יתקיים לבקשת המדינה, שתוגש בידי היועץ המשפטי לממשלה או מי שהסמיכו לכך, ובלבד שהמדינה העלתה טענה כאמור בטרם הסתיים הדיון בקדם המשפט בתובענה.
בדברי ההסבר נטען, כי טענת "פעולה מלחמתית" היא במהותה טענה המקימה סייג לאחריות המדינה בנזיקין, ומן הראוי לדון בה כטענה מקדמית, ולא לדחות את הדיון בה לסוף ההליך. זאת, כך נטען, מכיוון שקבלת הטענה מייתרת את הצורך לדון בתביעה לגופה ולבחון האם היתה התרשלות בפעולת כוחות הביטחון בנסיבות העניין או אם היתה מדתיות בפעולה. כן מוצע לקבוע, כי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו יהא רשאי לבקש מבית המשפט כי הטענה תידון לאלתר ולפני כל טענה אחרת, כל עוד לא תם שלב קדם המשפט בתובענה. זאת, משום שייתכן שכתוצאה מהליכי קדם המשפט יהיו בידי המדינה ראיות, שלא היו בידיה לפני כן, שיבססו את הטענה כי המעשה נושא התביעה הוא "פעולה מלחמתית". במקרה זה מוצדק לאפשר דיון בטענה גם לאחר שהחלו כבר ההליכים המקדמיים, כל עוד לא הסתיים שלב קדם המשפט.
כמו כן מוצע להבהיר, כי אם מצא בית המשפט שהמעשה שבשלו נתבעה המדינה הוא אכן פעולה מלחמתית, ידחה בית המשפט את התביעה נגד המדינה.
בהקשר זה יש לציין, כי הוראות דומות המחייבות את בית המשפט להחליט לאלתר בטענות מקדמיות שונות מצויות ברחבי החקיקה, לדוגמא: ס' 77א(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], התשמ"ד-1984 – המחייב את בית המשפט להחליט לאלתר על טענת פסלות שופט; ס' 7ב(ה) ו-7ג(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – המחייבים את בית המשפט להכריע לאלתר על טענת חסינות בנזיקין של עובד ציבור; וס' 150 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – "חסד"פ") – המחייב את בית המשפט להחליט לאלתר בטענה מקדמית שהעלה נאשם בהליך פלילי (זולת אם בית המשפט ראה לנכון להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט). בכל המקרים הללו מדובר בטענות מקדמיות שנדרשת בהן החלטה לאלתר בטרם יימשך הדיון, שכן, קבלתן עשויה להביא לייתור ניהולו של ההליך כולו.
סעיף 3 – תיקון סעיף 5ב לחוק
5ב. (א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה –
(1) נתין של מדינה שהיא אויב או תושב של שטח מחוץ לישראל, שהוכרז בידי הממשלה, בצו, כשטח אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל;
(2) פעיל או חבר בארגון מחבלים;
(3) מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים.
(ב) בסעיף זה –
"אויב" ו"ארגון מחבלים" – כהגדרתם בסעיף 91 לחוק העונשין, התשל"ז-1977;
"המדינה" – לרבות רשות, גוף או אדם הפועלים מטעמה.
בס' 5ב(א)(1) לחוק, כנוסחו היום, נקבע כי המדינה אינה אחראית לנזק שנגרם לנתין של מדינה שהיא מדינת אויב (אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל), לפעיל או חבר בארגון מחבלים או למי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של אחד מאלה. לעניין הגדרת "אויב" ו"ארגון מחבלים", מפנה סעיף קטן (ב) לסעיף 91 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המגדיר מונחים אלה כך:
"אויב" - מי שהוא צד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל או מכריז על עצמו כאחד מאלה, בין שהוכרזה מלחמה ובין שלא הוכרזה, בין שיש פעולות איבה צבאיות ובין שאינן וכן ארגון מחבלים;
מיום 18.1.1979
תיקון מס' 5
ס"ח תשל"ט מס' 923 מיום 18.1.1979 עמ' 38 (ה"ח 1352)
"ארגון מחבלים" - ארגון שמטרותיו או פעולותיו מכוונות למיגור המדינה או לפגיעה בבטחונה של המדינה או בבטחון תושביה או ביהודים במדינות אחרות.
התיקון המוצע, מבקש להרחיב הוראה זו כך שתחול גם על תושביו של שטח מחוץ למדינת ישראל, שעליו הכריזה הממשלה, בצו, כשטח אויב. ס' 6(א) להצעת החוק, מציע לקבוע כי הוראה זו תחול על מעשה שאירע אחרי יום ח' באלול התשס"ה (12 בספטמבר 2005), שהוא המועד שבו תם יישום תכנית ההתנתקות. זאת, לנוכח האפשרות שהממשלה תכריז הכרזה כאמור על רצועת עזה. הצורך בהוספת הגדרה זו נובע מהעובדה שהרשות הפלסטינית אינה מוגדרת – נכון להיום – במשפט הישראלי כ"מדינה"23, לא בשטחי יהודה ושומרון, וודאי לא ברצועת עזה, שם שולט החמאס ולא הרשות הפלסטינית.
בפסק הדין בעניין עדאלה, בחר בית המשפט הגבוה לצדק שלא להכריע באשר לחוקתיותו של ס' 5ב הנוכחי לחוק – על אף שבעתירה הועלו טענות גם בנקודה זו – וזאת בטענה שהצדדים לא הרחיבו את טענותיהם ביחס לסעיף זה והשאלות הנוגעות בו לא התלבנו כל צורכן. עם זאת, הנשיא ברק קבע כי לצדדים שמורה הזכות להעלות את טענותיהם לעניין חוקתיותו של ס' 5ב לחוק, ככל שהיא תתעורר בהקשרם של מקרים ספציפיים24.
כמו כן, התייחס הנשיא ברק לגופו של ס' 5ב, באומרו את הדברים הבאים:
"הרבה תלוי באופן יישומו ובפירוש שיוענק להוראות הסעיף. כך, למשל, לא שמענו טיעונים בשאלה האם פירושו הנכון של הסעיף כולל בחובו קשר סיבתי בין הפעילות והחברות בארגון המחבלים או בשליחותו לבין נזקם של הנפגעים".
נראה כי בדברים אלו רמז הנשיא ברק לפרשנות "הרצויה" של הסעיף. על אף שהדברים לא נאמרו במפורש, אלא רק נרמזו, נדמה כי ניתן להסיק מהערת אגב זו של הנשיא ברק, כי ככל שס' 5ב יפורש באופן היוצר פטור גורף כלפי כל נזק שגורמת המדינה לחבר או פעיל בארגון מחבלים או מי שפעל בשליחותו, ללא הבחנה אם מדובר בנזק שיש לו קשר סיבתי לפעילותם של גורמים אלה או לא – גדל הסיכוי שבג"צ יקבע כי מדובר בסעיף שאינו מידתי ועל כן גם לא חוקתי; אולם, ככל שס' 5ב יתפרש באופן המזקיק יצירת קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לאדם כאמור, לבין עובדת היותו פעיל או חבר בארגון מחבלים – גדל הסיכוי שהסעיף "יעבור בשלום" את מבחני המידתיות החוקתיים.
לכאורה, מסקנה זו "מתבקשת" לנוכח הרציונאל המרכזי עליו התבסס בג"צ בפסק הדין בעניין עדאלה – הקביעה כי שחרור גורף של המדינה מאחריות נזיקית אינו "האמצעי שפגיעתו פחותה", מקום בו ניתן לקבוע פטור המתבסס על בחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו. כך, יכול הטוען לטעון כי כדי להגשים את תכלית החקיקה (התאמת דיני הנזיקין למצב של לחימה), די לפטור את המדינה מנזק שגרמה לחבר בארגון מחבלים בעקבות או במסגרת פעילותו כחבר ארגון מחבלים, שכן נזק כזה, כמוהו כנזק שנגרם בעת ביצוע "פעולה מלחמתית" (שבכללה, כאמור, גם פעולות למניעת טרור). מנגד, הגשמת תכלית החוק אינה מצדיקה לשחרר את המדינה מאחריות לנזק שגרמה לחבר בארגון מחבלים, כאשר נזק זה לא נגרם בעקבות או במסגרת פעילות כחבר בארגון מחבלים, שכן לא ניתן להגדיר את הפעולה שגרמה לנזק כאמור כ"פעולה מלחמתית", ועל כן לא קיימת הצדקה לפטור את המדינה מתשלום על הנזק. לשון אחר: שימוש בפטור גורף המתבסס על חברותו של אדם בארגון מסוים או נתינותו במדינה מסוימת, אינו "האמצעי שפגיעתו פחותה" להגשמת תכלית החוק, שעה שניתן ליצור פטור המבוסס על פעילות בעלת אופי מסוים.
מן הראוי לציין, כי לשונו של ס' 5ב, כמו גם דבריהם של חברי וועדת החוקה אודות תיקון מס' 5 לחוק, מורים, לכאורה, כי כוונת המחוקק היתה להעניק לס' 5ב האמור דווקא את הפרשנות המרחיבה, זו הרואה בסעיף הענקת חסינות למדינה ביחס לכל נזק שהיא גורמת לנתין של מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים או מי שפעל בשליחותם, ללא הבחנה האם לנזק שנגרם יש קשר סיבתי לזהותם של גורמים אלה או לא. הרציונאל העולה מהדברים שנאמרו בדיוני וועדת החוקה, הוא שאין כל הצדקה והיגיון לחייב את המדינה להעניק פיצוי לאדם שהוא נתין של מדינת אויב או חבר בארגון מחבלים, שעה שאותו אדם הוא חלק ממדינה או מארגון המעוניינים להילחם במדינה ולפגוע בביטחונה. התפיסה המשפטית העומדת ביסוד רציונאל זה, גורסת כי ברגע שמדינה א' מסוימת הופכת להיות אויב של מדינה ב', מושעות כל זכויות אזרחי מדינה א' ("מדינת האויב") כלפי מדינה ב'.
יש לשים לב כי התיקון הוא הסמכה לממשלה ולא קביעה מיידית של אזור זה או אחר כשטח אויב (קביעה שיש לה השלכות שונות שיש לשקלן). מוצע לשקול בקרה פרלמנטרית ולקבוע שקביעה כזו תדרוש את אישור הכנסת.
סעיף 4 – הוספת סעיפים 5ב1 ו-5ב2 לחוק
סעיף 5ב1 – פיצוי בהתאם למקום מושבו של הניזוק
5ב1. מצא בית המשפט כי לא מתקיימות הוראות סעיפים 5 עד 5ב וכי המדינה אחראית בנזיקים, והנפגע אינו אזרח ישראלי או תושב ישראל, יקבע בית המשפט את סכום הפיצוי המגיע לנפגע בהתאם למקום מושבו של הנפגע.
על פי המוצע, יתווסף לחוק סעיף 5ב1, ובו ייקבע כי במקרה שבו תוטל אחריות על המדינה כאשר הוראות סעיפים 5 עד 5ב לחוק אינן מתקיימות, וכאשר הנפגע אינו אזרח ישראלי או תושב ישראל – ייקבע סכום הפיצוי "בהתאם למקום מושבו של הנפגע".
דברי ההסבר אינם נותנים הסבר של ממש לתיקון המוצע, ומשכך התיקון בניסוחו המוצע, עשוי להתפרש בשני אופנים:
(א) האופן שבו יחושב סכום הפיצוי – לשונו של הסעיף המוצע ניתנת להתפרש כך שכוונת התיקון היא להורות לבית המשפט מהו האופן שבו עליו לחשב את סכום הפיצוי לנפגע שאינו אזרח או תושב ישראל. לפי פירוש זה, משמעות ההוראה המוצעת היא שבית המשפט יידרש לחשב את הפיצוי בהתאם לסטנדרטים הנוהגים במקום מושבו של הניזוק. כך, לדוגמא, אם מדובר בתושב האזור ייקבעו הפסדי השכר שלו בהתאם לשכר הנהוג במקום מושבו, קרי: באזור, ולא בהתאם לשכר הנהוג בישראל. לפי פירוש זה, מדובר בהוראה בתחום דיני הנזיקין.
(ב) הדין שלפיו יחושב סכום הפיצוי – לשונו של הסעיף המוצע ניתנת להתפרש באופן שונה, ולפיו כוונת ההוראה היא לקבוע מהו הדין שיידרש בית המשפט להחיל מקום בו יגיע למסקנה כי התובע זכאי לפיצוי מהמדינה. על פי המוצע, יידרש בית המשפט להחיל את הדין של מקום מושבו של התובע-הנפגע, דהיינו: הדין הירדני – במידה ומדובר בנפגע המתגורר ביהודה ושומרון, או הדין המצרי – במידה ומדובר בנפגע המתגורר בעזה. לפי פירוש זה, מדובר בהוראה בתחום כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.
בירור שנערך עם נציגי הממשלה העלה כי כוונת הממשלה היתה לפרשנות השניה. אף על פי כן, בפסקאות הבאות נידרש לשתי הפרשנויות, וזאת בשל העובדה שניסוחו המוצע של הסעיף עשוי לסבול את שתי הפרשנויות, ואולי אף סביר יותר – לפי לשונו – לפרשו באופן הראשון.
הפרשנות האפשרית הראשונה – האופן שבו יחושב סכום הפיצוי
עקרון היסוד בחישוב פיצויים נזיקיים, הוא עקרון "השבת המצב לקדמותו". על פי עקרון זה, מטרת הפיצוי היא לנסות – עד כמה שניתן – ולהשיב את הניזוק באמצעות הפיצוי למצב שבו היה אלמלא בוצעה העוולה. כדי לקבוע מה היה ה"מצב" בו היה מצוי הנפגע אלמלא הנזק ומה הנזק שנגרם לו, נדרש בית המשפט להתייחס לנתונים הקונקרטיים הרלבנטיים לאותו ניזוק בהתאם למקובל במקום בו מצוי מרכז חייו25; שאם לא כן, הפיצוי שייקבע עלול להיות גבוה או נמוך מהנזק האמיתי שנגרם לו.
על פניו, נראה כי התיקון המוצע עולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו. על פי המוצע, סכום הפיצוי לניזוק שאינו אזרח או תושב ישראל, יקבע על ידי בית המשפט "בהתאם למקום מושבו של הנפגע", דהיינו: בהתאם לתנאים ולנתונים הקיימים במקום בו מצוי מרכז חייו של הנפגע – באזור. יתירה מזאת, התיקון המוצע נראה כתואם גם את הקו הדומיננטי בפסיקת בתי המשפט בישראל בשנים האחרונות (בכל הערכאות), ולפיו הפסד השתכרות עתידית של ניזוק תושב האזור, נקבע בהתאם לנתונים החלים באזור (וזאת, תוך התייחסות לתמורות החלות במצב באזור ולאפשרות של תושבי האזור למצוא עבודה בישראל לנוכח המצב הביטחוני והפוליטי). כך, נוהגים בתי המשפט לחשב את "השכר הממוצע" של ניזוק תושב האזור בהתאם לשכר הממוצע באזור (הנמוך באופן משמעותי מהשכר הממוצע בישראל)26.
לנוכח העובדה שהתיקון המוצע נראה כתואם את המצב הנוכחי, מתעוררת השאלה מה צורך יש בתיקון המוצע?
הפרשנות האפשרית השניה – הדין לפיו יחושב סכום הפיצוי
כאמור, ניתן לפרש את הסעיף המוצע באופן שרואה בו הוראה מתחום כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, הקובעת כלל ברירת דין. אם זוהי אכן כוונת הסעיף המוצע, כי אז הדבר מעורר שאלה הנוגעת לדין הנזיקי שאמור לחול על נזקים שגורמות המדינה באזור.
השאלה מהו הדין הנזיקי שיש להחיל על אירוע נזק שנגרם באיזור, טעונה בירור, ועמד על כך כב' השופט גרוניס בפסק הדין בעניין עדאלה. מצד אחד, בית המשפט העליון קבע באופן ברור בפרשת קרעאן27, כי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל על מעשה נזיקין שאירע באזור אמור לחול דין מקום ביצוע העוולה (Lex Loci Delicti Commissi), וזאת, בכפוף לחריג נדיר, שעל פיו יחיל בית המשפט את דין המדינה שלה הקשר ההדוק ביותר לעוולה. על פי כלל זה, במקרה של נזק שאירע באזור אמור לחול הדין הירדני – אם הנזק אירע ביהודה ושומרון, או הדין המצרי – אם הנזק אירע בעזה. מצד שני, תביעות של פלשתינאים נגד המדינה בשל מעשי נזיקין נטענים של כוחות הביטחון, נדונות בבתי המשפט במשך שנים על פי הדין הישראלי, וכאשר נשאלו על כך נציגי המדינה על ידי בית המשפט, בפרשת עדאלה, לא עלתה טענה אחרת. יתירה מזאת, כפי שציין השופט גרוניס, נקודת המוצא שעל בסיסה תוקן חוק הנזיקים במסגרת תיקון מס' 4 ותיקון מס' 7, הינה כי דין הנזיקין החל ביחס לתביעות שעניינן פעולות של חיילי צה"ל באזור, הינו הדין הישראלי. לשון אחר: בעוד שעל פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי נראה כי אמור לחול על נזקים שגורמים כוחות הביטחון באזור דין האזור, בפועל, הלכה למעשה המדינה ובתי המשפט מחילים את הדין הנזיקי הישראלי.
אם נכונה הפרשנות שאנו מציעים לסעיף דנן בהצעת החוק, כי אז כוונת הסעיף היא לקבוע כלל ברירת דין חדש, ולפיו על אירוע נזיקי באזור יחול דין מקום מושבו של הנפגע. על הסעיף המוצע, בהנחה שזו פרשנותו הנכונה, יש להעיר מספר הערות:
(א) הכלל חורג מהכללים הנהוגים במשפט הבינלאומי הפרטי – על אף שמקום המושב היא חוליות קישור שמרבים להשתמש בה בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי בתחומים שונים, בתחום דיני הנזיקין אין למרכיב של מושבו של הנפגע קשר מהותי לדין שאמור לחול על האירוע. משכך, אין זה מקובל במשפט הבינלאומי הפרטי לקבוע כי על אירוע נזיקי יחול דין מקום מושבו של הנפגע, אלא דין המקום שבו בוצעה העוולה, כפי שאמנם נקבע גם בישראל בפרשת קרעאן. לפיכך, אם אמנם כוונת הסעיף לקבוע כלל ברירת דין חדש, נכון יהיה לעגן את כלל ברירת הדין המקובל, שנקבע בפסיקה – דין מקום ביצוע העוולה.
(ב) לא ניתן להחיל דין זר רק לגבי חלק מהדיון – ככלל, כאשר כלל ברירת דין קובע כי בדיון משפטי בתחום מסוים יש צורך להחיל דין זר כזה או אחר, הרי שלמעט עניינים פרוצדוראליים28 הדין הזר יחול על על כל מרכיבי הדיון. מלשונו של התיקון המוצע עולה כי במקרה דנן נעשה ניסיון לפצל בין חלקים שונים של הדיון ולקבוע לכל אחד ממנו דין אחר שיחול עליו. התיקון המוצע מבקש לעשות הפרדה בין שתי השאלות, באופן שביחס לשאלת האחריות – יחול הדין הישראלי, בעוד שביחס לשאלת הנזק (קביעת סכום הפיצוי, בלשון הסעיף) – יחול דין מקום מושבו של הנפגע. הפרדה כאמור נראית מלאכותית וחריגה, ללא שניתן לה כל הצדקה או ביסוס משפטי.
(ג) בעיות יישומיות קשות – המשפט הישראלי מתייחס לדין זר כאל עובדה שיש צורך להוכיחה בראיות על פי מומחים29. כך, בכל פעם שיש רלבנטיות לדין זר במסגרת התדיינות משפטית בישראל, יש צורך בהוכחתו, ולא מניחים כי הדין הזר נמצא בידיעתו השיפוטית של בית המשפט (בשונה מהדין הישראלי). משכך, קביעת כלל ברירת דין לפיו הדין שיחול על אירוע נזיקי שנעשה על ידי כוחות הביטחון הוא דין מקום מושבו של הנפגע, דהיינו: הדין הירדני או המצרי, יחייב את הוכחתו של הדין הנזיקי הירדני או המצרי בבית המשפט. דבר זה עלול ליצור בעיות יישומיות קשות לנוכח העובדה שלא בטוח שישנם מספיק אנשים שיודעים מהו בדיוק הדין הירדני או המצרי, באופן שהוכחתם תהיה אפשרית. יתירה מזאת, באשר לדין החל בעזה המצב אינו ברור האם אמנם הדין החל שם הוא הדין המצרי – כפי שהיה עד להתנתקות – או דין אחר.
(ד) חזקת שוויון הדינים – כאשר נטען כי דין זר חל על אירוע והצד הטוען זאת אינו מצליח להוכיח את תוכנו של הדין הזר, מחיל בית המשפט את "חזקת שוויון הדינים", לפיה אנו מניחים כי הדין הזר זהה בתוכנו לדין הישראלי30. משכך, לנוכח הקשיים היישומים שצוינו לעיל סביר להניח כי במקרים רבים התוצאה תהיה שתוכנו של הדין הירדני או המצרי לא יוכחו בפני בית המשפט, ואז יקבע בית המשפט – מכוח חזקת שוויון הדינים – כי תוכנו של הדין הזר זהה לתוכנו של הדין הישראלי, וכך יחיל בית המשפט את הדין הישראלי על האירוע. לנוכח האמור, מתעורר ספק האם מבחינה מעשית הסעיף ישנה את תוכנו של הדין שיחול על האירוע, שכן, במרבית המקרים ישוב ויחול הדין הישראלי.
נדמה שעל הוועדה לשקול בכובד ראש לא לאשר סעיף זה.
סעיף 5ב2 – בית המשפט המוסמך
5ב2. תובענה כאמור בסעיף 5א, וכן תובענה כאמור בסעיף 5ב לרבות בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה, יידונו בבית המשפט המוסמך בירושלים.
ס' 5ב2 אותו מוצע להוסיף לחוק, קובע כי בתובענות שעניינן נזקים שנגרמו על ידי צבא ההגנה לישראל באזור, כאמור בסעיף 5א לחוק, ובתביעות בשל נזק שנגרם למנויים בסעיף 5ב לחוק (למשל – לנתיני מדינות אויב או לפעילים או לחברים בארגון מחבלים), לרבות בתביעות לפי החריג הקבוע בתוספת הראשונה (נתין מדינת אויב או חבר בארגון מחבלים המצוי במשמרת של מדינת ישראל) – ידונו בתי המשפט המוסמכים בירושלים. בדברי ההסבר להצעת החוק נטען, כי הנימוק לתיקון המוצע הוא "מטעמי יעילות ולשם שמירה על אחידות הפסיקה".
ההוראה המוצעת והנימוק שבבסיסה מעוררים ספקות של ממש:
• יעילות – כלל לא ברור לאיזו יעילות מכוונים הדברים, ומדוע יעילות זו נדרשת רק בתחום זה ולא בתחומי משפט אחרים? יתירה מזאת, האמנם ריכוז כל תיקי הנזיקין על פי החוק במחוז ירושלים יגביר את היעילות או שמא יעצים את העומס במחוז זה?
• אחידות הפסיקה – גם נימוק זה אינו ברור: האם שאלת האחידות בפסיקה הוא עניין הרלבנטי אך ורק לסוג כזה של תובענות? מדוע הצורך ב"אחידות הפסיקה" אינו מתעורר בחוקים אחרים, ככלל, ובחוקים הנוגעים לתובענות בנזיקין, בפרט, אלא דווקא כאן?
• פגיעה בנגישות לבתי המשפט – לתיקון כאמור עשויה להיות השלכה על נגישותם של תושבי האזור לבתי המשפט, האם הוראה המחייבת תושב ג'נין או תושב שכם להגיש את תביעתו בירושלים (ולא בנצרת), אינה עלולה לפגוע בנגישותו לבתי המשפט?
משכך, קשה לראות מהי הצדקה לרכז את כל תיקי הנזיקין בבתי המשפט בירושלים.
עם זאת, יתכן וניתן לקבוע זיקה אחרת של סמכות מקומית שתהיה יעילה יותר לכל הצדדים – הן למדינה והן לתובעים. אמנם, הזיקות המקובלות לעניין סמכות מקומית אינן כאלה שכוללות מרכיבים הנוגעים למקום מושבו או מגוריו של התובע31, אך לנוכח הסיטואציה הייחודית שבה עסקינן, ייתכן ונכון יהיה לקבוע זיקה כאמור. כך, ניתן יהיה להציע לקבוע כי תובענות כאמור יידונו בבית המשפט הקרוב ביותר למקום מושבו של התובע. זיקת סמכות מקומית כאמור תקל על התובעים שיוכלו לתבוע בבית המשפט הקרוב ביותר למקום שבו מתגורר התובע, שהוא גם – בדרך כלל – המקום שבו אירע הנזק והמקום שבו מצוים העדים והראיות.
אפשרות נוספת היא לקבוע כי התביעה תוגש בבית המשפט הקרוב ביותר למקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים. גם כאן ההיגיון ברור – המקום שבו אירע המעשה או המחדל שבשלו תובעים, יהיה, במרבית המקרים קרוב למקום מגוריו של התובע ולמקום בו מצוים העדים והראיות. דבר זה יקל על התובעים שיוכלו להגיש את תביעתם בבית המשפט הקרוב ביותר אליהם. יוער, כי זיקה דומה קיימת כיום בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
סעיף 5 – מחיקת סעיף 5ג לחוק
5ג. (א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון, למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת השניה.
(ב) (1) שר הביטחון ימנה ועדה, אשר תוסמך לאשר, לפנים משורת הדין, בנסיבות מיוחדות, תשלום לפונה אשר סעיף קטן (א) חל עליו ולקבוע את שיעורו (בסעיף קטן זה – הוועדה);
(2) חברי הוועדה יהיו:
(1) עורך דין הכשיר להתמנות שופט מחוזי, והוא יהיה היושב ראש; שר הביטחון ימנה את היושב ראש בהתייעצות עם שר המשפטים;
(2) נציג משרד הביטחון;
(3) נציג משרד המשפטים;
(3) שר הביטחון, בהתייעצות עם שר המשפטים, ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע את תנאי הסף להגשת בקשה לוועדה, את אופן הגשת הבקשה, את סדרי עבודת הוועדה וכן את אמות המידה לתשלום לפנים משורת הדין.
(ג) שר הביטחון רשאי להכריז על שטח כעל אזור עימות; הכריז השר כאמור, יקבע בהכרזה את גבולות אזור העימות ואת התקופה שלגביה חלה ההכרזה; הודעה על ההכרזה תפורסם ברשומות.
(ד) ניתנה הודעה בכתב לפי סעיף 5א(2) (בסעיף זה – הודעה בכתב) יחולו הוראות אלה:
(1) הכריז שר הביטחון על השטח שבו נגרם הנזק כעל אזור עימות – תובא ההכרזה לידיעת מי שהגיש את ההודעה בכתב בתוך 30 ימים מיום שהתקבלה במשרד הביטחון ההודעה בכתב;
(2) לא הכריז שר הביטחון על השטח שבו נגרם הנזק כעל אזור עימות – רשאי הוא, בתוך 90 ימים מיום קבלת ההודעה בכתב, להכריז על השטח כעל אזור עימות; הכריז כאמור יביא את דבר ההכרזה לידיעת מי שהגיש את ההודעה בכתב בתוך תקופת 90 הימים האמורה; הכריז שר הביטחון על השטח כאמור לאחר תום תקופת 90 הימים האמורה, רשאי בית המשפט, מטעמים מיוחדים שירשמו, לקבל טענה שהנזק נושא ההודעה בכתב נגרם באזור עימות;
(3) אין באי הבאת ההכרזה על שטח כאזור עימות למי שנתן הודעה בכתב, כאמור בפסקאות (1) ו-(2), כדי לפגוע בתוקפה של הכרזה לפי סעיף קטן (ג);
(4) שר הביטחון בהתייעצות עם שר המשפטים יקבע את אופן הבאת ההכרזה על שטח כאזור עימות למי שנתן הודעה בכתב.
(ה) בסעיף זה –
"אזור עימות" – אזור מחוץ לשטח מדינת ישראל ששר הביטחון הכריז לגביו כאמור בסעיף קטן (ג), שכוחות הביטחון פעלו או שהו באזור במסגרת העימות;
"המדינה" – לרבות רשות, גוף או אדם הפועלים מטעמה;
"עימות" – מצב דברים שבו מתרחש אירוע או מתרחשים אירועים בעלי אופי צבאי בין כוחות הביטחון לבין גורמים סדירים או בלתי סדירים העוינים לישראל או מצב דברים שבו מתבצעות פעולות איבה של ארגון עוין לישראל.
בפרשת עדאלה, הכריז בית המשפט העליון על סעיף 5ג לחוק כבטל בשל היותו בלתי מידתי מבחינה חוקתית. בהתאם לקביעת פסק הדין האמור מוצע למחוק את סעיף 5ג מהחוק.
הערה טכנית: לכאורה, למחיקת סעיף 5ג צריכה להילוות גם מחיקה של התוספת השניה לחוק שנחקקה עבור סעיף 5ג, שכן ללא סעיף 5ג התוספת השניה חסרת משמעות.
סעיף 6 – תחולה
6. (א) הוראות סעיף 5ב(א)(1) לחוק העיקרי, כנוסחן בסעיף 3 לחוק זה, יחולו על מעשה שאירע אחרי יום ח' באלול התשס"ה (12 בספטמבר 2005).
(ב) הוראות סעיפים 1, 5, 5ב1 ו-5ב2 לחוק העיקרי, וביטולו של סעיף 5ג לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיפים 1, 2, 4 ו-5 לחוק זה, יחולו על מעשה שאירע אחרי יום כ"ט באלול התש"ס (29 בספטמבר 2000), למעט מעשה שבשלו הוגשה תובענה והחלו בשמיעת הראיות בה לפני מועד פרסומו של חוק זה; לעניין זה, "שמיעת ראיות" – התייצבות העדים לשמיעת עדותם בעל פה.
סעיף (א) – ס"ק (א) מבקש לקבוע כי התיקון המוצע לסעיף 5ב(א)(1), המשחרר את המדינה מאחריות נזיקית גם ביחס לתושביו של שטח מחוץ למדינת ישראל, שעליו הכריזה הממשלה, בצו, כ"שטח אויב" – יחול על מעשה שאירע אחרי יום ח' באלול התשס"ה (12 בספטמבר 2005), שהוא המועד שבו תם יישום תכנית ההתנתקות. זאת, לנוכח האפשרות שהממשלה תכריז הכרזה כאמור על רצועת עזה
סעיף (ב) – מוצע לקבוע כי הוראות סעיפים 1, 5, 5ב1 ו-5ב2 לחוק, וביטולו של סעיף 5ג לחוק, כנוסחם בסעיפים 1, 2, 4, ו-5 להצעת החוק, יחולו על מעשה שארע אחרי יום כ"ט באלול התש"ס (29 בספטמבר 2000) – הוא יום פרוץ העימות בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית – זאת, למעט אם החלו בשמיעת הראיות בתובענה לפני מועד פרסומו של החוק המוצע. יוער, כי הוראה זו דומה להוראת התחולה שנקבע בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005, שבמסגרתו הוספו לחוק סעיפים 5ב ו-5ג.
כמו כן, מוצע להבהיר במפורש, כי במונח "שמיעת הראיות" הכוונה היא להתייצבות העדים מטעם התובע לשמיעת עדותם, לרבות חקירה נגדית על תצהיריהם, אם הוגשה העדות הראשית בתצהיר, וזאת כדי להבדיל מהגשת תצהיר עדות ראשית.
סעיף התחולה והקשיים אותם הוא עלול לעורר כרוכים בקשר בל יינתק בהגדרה אותה תבחר הוועדה לענין "פעולה מלחמתית". ככל שההגדרה תבהיר מצב אליו התכוון המחוקק ממילא ולא תשלול זכויות שבגינן הוגשו תביעות (במיוחד אם העיכובים בבירור לא היו תלויים בתובע), תהיה בה פחות בעייתיות מהותית. לפיכך, יש לודא, ראשית לכל, מה ההגדרה שתיקבע על ידי הוועדה.