חומר רקע

אחריות המדינה בנזיקין ב גין פעולות ל מניעת טרור גיא לוריא , יובל שני , מרדכי קרמניצר היבטים משפטיים ללוחמה בטרור ב- 14 בספטמבר2009 יתקיים בוועדת החוקה , חוק ומשפט של הכנסת דיון בהצעת חוק של הממשלה הקוראת לתקן את חוק הנזיקין האזרחיים ) אחריות המדינה , ( תשי "ב- 1952 . 1 דיון זה הוא המשכו של שיח משפטי ש מתנהל זה שנים ועוסק בשאלת אחריותה של המדינה בנזיקין בעת ניסיונותיה למנוע טרור ביהודה , שומרון וחבל עזה . בהתמודדות ה של ישראל עם הטרור עולות בעיות משפטיות מורכבות בשורה של תחומים , ובכולם ישראל מנסה להתמודד עם הטרור מ תוך שמירה על זכויות האדם כמתחייב במדינה דמוקרטית , על פי חוקי היסוד שנחקקו בישראל ועל פי כללי המשפט הבי ן-לאומי . בשנים האחרונות , נוסף על נושאים כגון פגיעה בחפים מפשע או הריגה מונעת , מתחבטת ישראל גם ב אחריות ה של המדינה בנזיקין בעת לחימה בטרור .2 נושא זה מדגיש את המתח בין העיקרו ן הכללי ו לפיו על המדינה לפצות יחידים בגין הנזקים ש היא גרמה להם עקב מעשים רשלניים או לא חוקיים , ו בין התפיסה כי המלחמה בטרור ) כמו מלחמה בין מדינות ( מחייבת אימוץ אמצעים חריגים ואינה מתיישבת עם החלה של דיני הנזיקין הרגילים . אף שאנו מבינים את הקשיים הרבים הכרוכים בלחימה בטרור , ו נניא סבורים שהצעת החוק מציעה הסדר שמתמודד באופן ראוי עם תחום זה . אחריות המדינה בנזיקין בגין פעולות מלחמתיות חוק הנזיקין האזרחיים ) אחריות המדינה ( קובע כע י קרון יסוד כי המדינה תהא אחראית בנזיקין ככל גוף מאוגד אחר . אחד החריגים לע י קרון זה הוא " פעולה מלחמתית " של צה . ל" בגינה , קובע החוק , המדינה אינה אחראית . ההיגיון העומד מאחורי חריג זה הוא כי דיני הנזיקין הרגילים אינם המסגרת הנורמטיבית המתאימה להתמודדות עם נזקים שנגרמים עקב פעולות לחימה , בניגוד למשל לפעולות שיטור . 1 להצעת חוק הנזיקין האזרחיים ) אחריות המדינה ( ) תיקון מספר 8( ,התשס "ח - 2008 ראו : - AA61 - 49A2 - 6890 - http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/ABE63FEB BA9F0E3EDD09/10575/387.pdf 2 למכון הישראלי לדמוקרטיה פרסומים אחדים בנושאים אלה , ראו למשל דן מרידור וחיים פס , הקרב של המאה ה- 21 :דמוקרטיה נלחמת בט , רור ירושלים : המכון הישראלי לדמוקרטיה , 2006 . http://www.idi.org.il/PublicationsCatalog/Pages/BOOK_7056/Publications_Catalog_7056.as px אחריות המדינה בנזיקין בעת לחימה בטרור אחת הבעיות המשפט יות שעלו ביחס ללחימת ישראל בטרור , לפחות מאז פרוץ האינתיפאד ה הראשונה , הייתה בהגדרת המונח " פעולה מלחמתית ". ברור כי הפעולות ש נקטו כוחות הביטחון נגד גורמי ה טרור לא היו מלחמתיות במובן הקלסי של המילה ) לא עירבו פעילות אלימה בין צבאות סדירים ; ( אבל יחד עם זאת כמה מ הפעולות התנהלו בתנאים קשים ומסוכנים שאינם שונים באופן מהותי מהתנאים השוררים בשדה הקרב . נוצר אפוא צורך להתאים את החוק ללוחמה בטרור ולהבהיר אילו פעולות של כוחות הביטחון הן בכל זאת " פעולות מלחמתיות " ) שבגינן אין להטיל על המדינה אחריות בנזיקין ( אף שלא בוצעו נגד צבא של ממש . בשנת 2002 פרסם בית המשפט העליון פסק דין עקרוני בנושא . בפרשת בני עודה נפסק כי לא כל ה פעולות של כוחות הביטחון ביהודה , שומרון וחבל עזה הן " פעולות מלחמתיות ", וכי ה הגדר ה של " פעולות מלחמתיות " צריכה להיבחן בכל פעולה לגופה : " הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה , או פעולה מבצעית -צבאית , של הצבא . לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה . גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות ".3 בית המשפט קבע מבחנים שלפיהם יש לבחון אם הפעולה הנתונה היא פעולה מלחמתית , ופסק שיש לבחון " את מטרת הפעולה , את מ קום האירוע , את משך הפעילות , את זהות הכוח הצבאי הפועל , את האיום שקדם לה ונצפה ממנה , את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע ."4 פסק דין עדאלה ובטלות סעיף 5 ג לחוק פסיקת בית המשפט העליון בשאלת ה הגדר ה של המונח " פעולה מלחמתית " לא השביעה את רצונו של המח וקק , שכן הוא סבר כי יש להרחיב את החסינות מעבר להיקף שנקבע בפסיקה . בשנת 2002 תוקן החוק ובין היתר הובהר כי בהגדרה של " פעולה מלחמתית " תיכלל " כל פעולה של לחימה בטרור , במעשי איבה או בהתקוממות , וכן פעולה לשם מניעתם של טרור , מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות ש ל סיכון לחיים או לגוף ". בשנת 2005 נוסף לחוק תיקון מספר 7 , וזה הרחיב במידה רבה את החסינות המוענקת למדינה . סעיף 5 ג לחוק המתוקן מ עניק למדינה חסינות גורפת בנזיקין בגין כל מעשה שביצעו כוחות הביטחון ב " אזורי עימות " בשטחים ) אזורים ש שר הביטחון הכריז עליהם ככאלה – ( בין ש מדובר בפעולת לחימה ובין ש לא - רטרואקטיבית מתחילת האינתיפאדה השנייה ) בכפוף לחריגים מצומצמים שנקבעו בחוק (. כנגד תיקון זה עתרו לבית המשפט הגבוה לצדק ארגונים אחדים , ובדצמבר 2006 קיבל בית המשפט חלקית את העתירה . בפסק הדין בפרשת עדאלה נקבע כי הוראת סעיף 5ג ל חוק בטלה . בית המשפט פסק כך משום שראה בהוראה זו אמצעי ש פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד ש מוגנות על ידי חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו . לדברי בית המשפט העליון , הוראה זו פגעה באופן בלתי מידתי בזכויות האדם משום שנשללה בה " אחריות בנזיקין לכל נזק שנגרם באזור עימו ת על ידי כוחות 3 ראו פסק דינו של בית המשפט העליון ב א "ע5964/92 בני עודה נ ' מדינת ישראל "פ , ד נו )4 ( 1 , 7 ) 2002 ( )להלן : " פרשת בני עודה "(. 4 פרשת בני עודה עמ , ' 9. הביטחון , גם בגין מעשים שנעשו שלא על ידי פעולה מלחמתית של כוחות הביטחון ."5 זו הייתה אחת הפעמים היחידות שבית המשפט הכריז על הוראת חוק כבטלה בהסתמך על חוקי היסוד . הצעת החוק ה עומדת עתה לדיון בכנסת פסיקת ו של בית המשפט העליון בעניין עדאלה לא סתמ ה את הגולל על הדיון בסוגיית אחריות ה של המדינה בנזיקין בגין פעולות למניעת טרור . הצעת החוק , אשר תידון ב - 14 בספטמבר2009 בוועדת החוקה , חוק ומשפט של הכנסת ) הצעת חוק הנזיקין האזרחיים ] אחריות המדינה [ ] תיקון מס פר8[ ,התשס "ח - 2008 ( , היא עוד ניסיון של הממשלה להרחיב את חסינות המדינה בנזיקין בעת לחימה בטרור . נציג כעת את שתי ההוראות שהן לדעתנו הבעייתיות ביותר בהצעת החוק החדשה . חסינות גורפת למדינה בגין כל פעולה למניעת טרור גם אם בוצעה בלא סיכון לחיים או לגוף בסעיף 2 להצעת החוק מוצע לקבוע כי המדינה תהיה חסינה מאחריות בנז יקין בשל " פעולה לשם מניעתם של טרור , מעשי איבה או התקוממות " שנעשו וייעשו ביהודה , שומרון או חבל עזה למן 29 בספטמבר2000 . הצעת החוק משמיטה את התנאי )ה קבוע היום בסעיף 1 לחוק ( כי פעולות אלה נעשו " בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף ", משום שכמו שמוסבר בדברי ההסבר להצ עה " , ההנחה היא שפעולות למניעת טרור מהוות חלק בלתי נפרד מן הלחימה בטרור , וכרוכות מטבען בסיכון לחיים ולגוף ." ההנחה שכל פעולה למניעת טרור שנעשית בשטחים היא " פעולה מלחמתית " או פעולת לחימה ש מסכנת חיים היא הנחה שגויה . כוחות הביטחון שולטים בחלקים נרחבים מהשטחים , ופעולות רבות של כוחות הביטחון שם היו והינן פעולות מובהקות של אכיפת החוק . פעולות אלה יוצרות סיכונים רגילים של אכיפת חוק , ו דיני הנזיקין מציעים להם פתרונות יעילים וצודקים . כך למשל אין זה מוצדק שאדם שעבר במחסום של צה ) ל " שנועד למנוע טרור , ( ותוך כדי חיפוש שגרתי אך רשלני נשברה מצלמתו , לא יוכל לתבוע בגין נזקו . ומה ההצדקה לשלילת זכות התביעה מאדם שנפגע מרכב של כוחות הביטחון בעת שהיה בסיור שגרתי בלי שנוהלה כל לחימה ובלי שנשקפה כל סכנה לסיור ? ברוח זו כמעט כל פעולה של כוחות הביטחון תהיה חסינה אם תתרחש ) או התרחשה מאז ספטמבר 2000 (בתחומי יהודה , שומרון וחבל עזה . אין שום הצדקה לקביעה גורפת זו בחוק אשר עד כה קבע כע י קרון ) לפחות במשתמע ( שיש לבחון כל פעולה של כוחות הביטחון לגופה .6 קביעה גורפת זו פוגעת באופן בלתי מידתי – רטרואקטיבית - בזכויות יסוד של פ לסטינים , ישראלים וכל עובר אורח תמים בשטחים . מדובר במתן חסינות גורפת למדינה מאחריות בנזיקין אשר תחול על פעולות רשלניות וזדוניות שנעשות במסגרת של אכיפת החוק בשטחים . לאמתו של דבר ההסדר המוצע נוגד באופן ישיר את פסק דינו של בית המשפט העליון , אשר בפרשת עדאלה 5 ראו פסקה35 לפסק דינו של הנשיא א ' ברק ב ץ" בג8276/05 עדאלה ואח ' נ ' שר הביטחון ואח ' ) טרם פורסם , 12.12.2006 ( )להלן : " פרשת עדאל . "( ה קישור לפסק הדין ראו ב אתר עדאלה : http://www.adalah.org/features/compensation/decision.pdf 6 השוו ל פרשת בני עודה . קבע כי אופיו הגורף והרטרואקטיבי של התיקון שנבחן שם הופך את החוק האמור לבלתי חוקתי . ודוק , הנוסח החדש המוצע רחב עוד יותר ומידתי פחות מהנוסח שנפסל בפרשת עדאלה . חסינות גורפת למדינה בגין כל נזק שנגרם לאדם מחבל עזה בסעיף 3 להצעת החוק מוצע לקבוע חסינות בנזיקין ליש ראל בגין נזק שנגרם ל " תושב של שטח מחוץ לישראל , שהוכרז בידי הממשלה , בצו , כשטח אויב ". מדברי ההסבר להצעה עולה כי הכוונה להחיל הוראה זו על תושבי חבל עזה מתום " ההתנתקות ". גם כאן מדובר בהחלה גורפת של חסינות נזיקית לישראל על כל פעולה של כוחות הביטחון כלפי תושבי חב ל עזה , לרבות פעולות שאינן בגדר פעולות לחימה מובהקות .7 האם מוצדק למשל כי המדינה חסינה מאחריות בנזיקין בגין נזק שנגרם אגב ביצוע עבֵֵ רה פלילית של חייל צה " ל נגד תושב עזה ) כגון ביזה ( במהלך מבצע כמו " עופרת יצוקה ? " מדובר בחסינות גורפת מפני אחריות בנזיקין כלפי תוש בי חבל ארץ שלם שצה " ל פועל בו באופן תדיר , גם בגין פעולות שאינן מלחמתיות ) או שאינן פעולות למניעת טרור בעלות מאפיינים דומים לפעולות מלחמתיות (. חקיקה " עוקפת בית ה משפט " ניכר כי שתי ההוראות האמורות נועדו להחליף את הוראת סעיף 5 ג לחוק שבית המשפט הגבוה לצדק קבע שה יא בטלה משום שאינה חוקתית . כשם שההוראה ההיא הייתה בטלה משום ששללה " אחריות בנזיקין לכל נזק שנגרם באזור עימות על ידי כוחות הביטחון , גם בגין מעשים שנעשו שלא על ידי פעולה מלחמתית של כוחות הביטחון ", וכשם שלא הייתה הצדקה אז " לשחרור גורף מאחריותה בנזיקין " של המדי נה בגין פעולות שנעשו בעזה לאחר ההתנתקות , כך גם הוראות אלה יהיו בטלות , ובשל אותן סיבות .8 בעצם שתי ההוראות הנדונות מרחיקות לכת אף יותר מן ההוראה שבית המשפט העליון הכריז שהיא בטלה . אם להוראה זו היו כמה חריגים , כלומר פעולות של צה " ל שעליהן הייתה המדינה אחראית ב נזיקין – למשל תאונות דרכים ועברות פליליות – הרי ב שתי ההוראות המוצעות אין חריגים של ממש . לפיכך הוראות אלה בלתי חוקתיות ואין להפכן לדבר חוק . המסקנה : שתי ההוראות המוצעות אינן ראויות ואין להפכן להוראות חוק לסיכום , בפסק הדין בפרשת עדאלה פסק בית המשפט כי המדינ ה רשאית להעניק לעצמה חסינות מאחריות בנזיקין לפעולות מלחמתיות , ו אולם בהוראות סעיפים 2 ו-3 להצעת החוק , כמו בהוראת סעיף 5ג לחוק שהוכרזה כבטלה , מוצע להעניק למדינה חסינות גורפת מנזיקין בגין כל פעולה שתתבצע או התבצעה בשטחים . בהוראת סעיף 2 להצעת החוק מוצע לעשות ז את באמצעות ההנחה השגויה כי כל פעולה שנועדה למנוע טרור בשטחים היא פעולה ש כרוכה בסיכון של החיים והגוף . הנחה שגויה זו מעניקה חסינות גורפת לכל פעולה למניעת טרור , במקום שבו הייתה קודם לכן בחינה פרטנית של נסיבות הפעולה ) שאלת סיכון החיים והגוף (. בהוראת סעיף 3 להצ עת החוק מוצע להעניק חסינות גורפת מנזיקין באמצעות שלילת זכות התביעה בנזיקין מכל תושבי חבל 7 לפי המבחנים שנקבעו בפרשת בני עודה . 8 ראו פרשת עדאלה , פסקאות 35 ו- 36 לפסק דינו של הנשיא ברק . ארץ שתגדיר הממשלה . חסינות גורפת זו אסורה ובלתי מוצדקת , על אחת כמה וכמה כאשר היא רטרואקטיבית . בית המשפט קבע כי הענקת חסינות גורפת מנזיקין למדינה בחבל ארץ מסוים בגין כל פעולותיה שם אינה מתיישבת עם כללי המשפט החוקתי בישראל ועם כללי המשפט הבי ן- לאומי – ובייחוד עם ההכרה בכבודו של כל אדם ש נמצא בשטח שישראל שולטת ) בו ולו שליטה לזמן קצר , כמו בעת מבצע " עופרת יצוקה "( ובזכותו של כל אדם שכזה להגנה יעילה על זכויות האדם שלו , גם בעת מלח מה . בכל מקרה אין להעניק למדינה חסינות גורפת , כי אם רק חסינות לפעולות שעל פי נסיבותיהן הפרטניות הן מלחמתיות או אנלוגיות לפעולות מלחמתיות . כמו שכתב הנשיא ברק : הדרך המידתית היא בבחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה . בחינה זו תבדוק אם המקרה נופל לגדרה של " פעו לה מלחמתית , " תהא הגדרתה אשר תהא . ניתן להרחיב הגדרה זו , אך אין להחליף בדיקה אינדיבידואלית זו בשלילת אחריות גורפת .9 9 ראו פסקה37 לפסק דינו של הנשיא ברק בפרשת עדאלה .