חומר רקע
ג' טבת, תש"ע
20 דצמבר, 2009
אל: יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום 21.12.09 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס'' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
מטרת החוק המוצע לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת הדין ולצמצם את פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים, תוך הותרת שיקול דעת בידיו בקביעת העונש הסופי.
הצעת החוק מורכבת משני חלקים. החלק האחד קובע את מטרות הענישה, את העקרון המרכזי בגזירת הדין ואת הנסיבות המקלות והמחמירות לעונש. חלקה האחר של ההצעה עוסק ב"עונשי מוצא". על פי ההצעה תקבע ועדה חיצונית "עונשי מוצא" לעבירות אשר ישמשו כנקודת הפתיחה לגזירת הדין.
הצעת החוק: מבט-על
מטרות החוק:
א. קביעה מפורשת מהמחוקק לעניין עקרונות הענישה, כאשר אלו אמורים לבטא אינטרסים ציבוריים חיוניים עד כדי כך שאפשר לשלול לאדם את הזכות הבסיסית ביותר, הזכות לחירות.
ב. אחידות בענישה: ענישה שווה לשווים ושונה לשונים
הפתרון המוצע:
א. קביעה של המטרה הדומיננטית בענישה
1) בחירה של שיקול הגמול כשיקול-על בענישה: קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם: כדי לקבוע מה הוא עונש ההולם, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה (כולל השיקול של הרתעה)
2) קביעה של שיקולים חריגים: שיקום והגנה על שלום הציבור
3) קביעה של נסיבות מחמירות ומקלות אשר אינן קשורות לביצוע העבירה, ואפשר לקחת אותם בחשבון רק אם לא יובילו לסטייה ניכרת מהעונש ההולם.
ב. קביעה של עונשי מוצא
1) על ידי וועדה חיצונית, באישור וועדת החוקה
2) קביעה של עונש מוצא ללא נסיבות מיוחדות, ועונשים מדורגים לנסיבות אופייניות
ג. חובת הנמקה
א. הבעיה: המצב הקיים
לפני שעוברים על סעיפי ההצעה בפירוט, יש לתת את הדעת למצב הקיים, הבעייתי לכאורה, אשר מניע את הצעת החוק.
כיום, לשופט אין הנחייה מפי המחוקק לעניין מטרות הענישה או רמות הענישה הראויות. חוק העונשין הישראלי קובע עונשי מקסימום לעבירות, ובמספר מועט של עבירות נקבע גם עונש מינימום, ממנו יכול בית המשפט לסטות בהתקיים נסיבות מיוחדות. מלבד גבולות אלו, החוק אינו מספק לשופט כל הנחיה באשר לעונש הראוי. בכל זאת, מוסכם בפסיקה כי ארבעת שיקולי הענישה המרכזיים במשפט הישראלי הינם גמול, הרתעה, מניעה, ושיקום, אך גם בפסיקה אין קביעה באשר לאיזון בין שיקולים אלו.
יש לשאול האם יש להשלים את החסר. מצד אחד, אנו מתעסקים בנושא כה חשוב, אשר עניינו היכולת של המדינה לפגוע בזכותו הכי בסיסית של אדם, בזכותו לחירות. וכפי שכתבה הנשיאה ביניש, בג"ץ 2605/05, עקרונות הענישה מבטאים את האינטרס הציבורי [בעניין הפרטת בתי הסוהר]:
"21. מעמדה החוקתי המיוחד של הזכות לחירות אישית והיותה תנאי למימוש זכויות אדם רבות אחרות מביאים לכך שהלגיטימיות של שלילת החירות תלויה במידה רבה בזהות הגורם המוסמך לשלול את החירות ובאופן בו נעשית שלילת החירות. עקרון היסוד החוקתי העומד בבסיס תפיסתנו זו הוא כי במדינה דמוקרטית, המכבדת זכויות אדם, ההצדקה הבסיסית לשלילת חירותו האישית של הפרט נעוצה בכך ששלילת החירות מביאה להגשמת אינטרס ציבורי חיוני כלשהו. תנאי זה, כמובן, אינו תנאי מספיק לשלילת חירותו האישית של הפרט, אך הוא תנאי הכרחי. אותו אינטרס ציבורי חיוני, שעשוי להצדיק - ולעיתים אף לחייב - את שלילת חירותו של פרט מסוים, יכול להיות ממינים שונים. כך למשל, במקרה הרגיל, כאשר עסקינן בשלילת החירות האישית במסגרת ההליך הפלילי, מתבטא אותו אינטרס ציבורי בתכליותיה השונות של הענישה הפלילית - כגון הרתעה, גמול או שיקום. בנוסף למישור הענישה הפלילית עשוי האינטרס הציבורי בשלילת חירותו של פרט מסוים להתבסס על הסכנה הטמונה באותו פרט לביטחון המדינה."
לכן, ראוי כי המחוקק, כנציג של האזרחים, יגיד את דברו על עקרונות הענישה והאיזון ביניהם.
מצד שני, מאחר שמדובר בשלילת החירות של האזרח, אולי יש לתת לשופט הדן בתיק את מלוא שיקול הדעת לשקול את הנסיבות המתאימות לענישת האיש, האינדיבידואל, שעומד לפניו. יש הטוענים כי כמו שאין אנו מבנים את שיקול הדעת של רופא, המומחה בטיפול רפואי, כאשר הוא מטפל בחולה, כך אין להבנות את שיקול הדעת של שופט, המומחה במדיניות הענישה, כאשר הוא מעניש את העבריין. כמובן, אין זו שאלה של שחור ולבן: אפשר להבנות את שיקול הדעת ברמות שונות, הנע בין סעיף אחד בחוק שיקבע את מטרות הענישה, ויטיל חובה על השופט לנמק את העונש המוטל על אדם, לבין רשימות וטבלאות שלמות של עבירות ועונשים אשר יצמצמו את מרחב התמרון של השופטים בצורה דרמטית. ההצעה הנוכחית נמצאת בין שתי הקצוות המתוארות, ויש לוודא שהחוק בסופו של דבר ישקף את האיזון הרצוי, בהתחשב בתפקיד השופט בחברה, ובתפקידו בקביעת ענישה בפרט.
שנית, דברי ההסבר מציבים להם מטרה של "צמצום פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים." יש תחושה בקרב הציבור כי קיימים פערים בענישה בין שופט לשופט, בין מחוז למחוז, כאשר מדובר בעבירות דומות שנעברו בנסיבות דומות.1 מצב כזה מערער את אימון הציבור במערכת המשפט, והופך את המשפט למשחק של מזל, הפוגע בעיקרון השוויון הכללי במדינה דמוקרטית, וכן פוגע בעיקרון הוודאות בדיני העונשין.
ראשית, יש לברר האם אכן קיימים פערים בענישה. אין מאגר נתונים של עבירות וגזרי דין במדינה ישראל, ולכן טענות לגבי הפער מבוססות על "תחושות בטן" של הציבור, העיתונאות, ועורכי הדין (ואולי גם שופטים). יש צורך בנתונים אשר מאמתים את הטענה כי יש בעיה שאנו באים לתקן. אפשר, לדוגמא, לקחת מספר עבירות נפוצות, ולכמת את נתוני רמת הענישה בכל הארץ. לא מדובר במספר עצום עד כדי כך שהדבר בלתי אפשרי: בשנת 2007, מדובר ב-82702 הרשעות שסופם בעונשי מאסר, בכל המדינה. אפשר לבחון את כל ההרשעות בעבירות כלפי הרכוש, לדוגמא, ולראות אם אכן קיים פער בענישה, ואם כן, לנסות לזהות את הסיבות לפערים. יש עוד לזכור כי עיקרון השוויון מצריך יחס שווה לשווים, אולם גם יחס שונה לשונים, ויש לוודא כי ההצעה לא תבטל את השוני בענישה בין שונים.
1. יש לבקש נתונים מהנהלת בתי המשפט כדי לבסס את טענת הפערים בענישה.3
2. אחידות היא פונקציה לא רק של שנות המאסר שנגזרות על העבריין, אלא גם פונקציה של וודאות הענישה, וקירבת העונש לעבירה (מבחינת זמן). האם יש ערך באחידות של גזרי דין אם יש לעבריין סיכוי גבוה לא להיתפס? יש לבקש נתונים מהמשטרה על רמת האכיפה באופן כללי.
3. חוסר אחידות יכול לפעמים לנבוע מיחס שונה למגזר מסוים, כגון הערבי או החרדי, או על בסיס מגדרי. יש לבדוק עד כמה הפליה משחקת תפקיד הן בהחלטות התביעה והן בענישה, ואיך הצעה זו תיישר את הקו גם מבחינת נטייה זאת של שופטם ותובעים, דבר שלפעמים הם אפילו אינם מודעים אליו.
4. אם המטרה היא אחידות, אזי יש להבנות גם את שיקול הדעת של התביעה – רק אחוז קטן מאוד של תיקים מגיעים להכרעת השופט. רוב רובה של האכיפה הפלילית נעשית על ידי התביעה. מה עוד, שצמצום שיקול הדעת של השופט יוביל להגברת הכוח של התביעה במשא ומתן לקראת עסקאות טיעון. חוקרים משווים את ההליך הפלילי לבלון מים: כשלוחצים על הבלון במקום אחד, נוצרת בליטה במקום אחר. כך גם בהליך פלילי: כשמנסים להבנות את שיקול דעת של גורם אחד בהליך, נוצר אפשרות לשיקול דעת יתרה לגורם אחר. 4 לכן יש לבקש נתונים ממשרד המשפטים על עסקאות טיעון.
רק לאחר שישתכנע המחוקק כי קיימת בעיה במצב הנוכחי, יהיה אפשרי לבחון את החוק ולשאול: א. האם הצעת החוק תשיג את המטרה הרצויה, ו-ב. האם ההצעה היא הדרך הטובה ביותר להשגת המטרה.
הפתרון המוצע:
הצעת החוק קובעת את עיקרון ההלימה, המבוסס על שיקול הגמול בענישה, כשיקול הדומיננטי אשר אמור להבנות את שיקול דעתו את השופט, יחד עם אפשרות לסטות מעיקרון ההלימה לצורך שיקולים אחרים. כמו כן, מוצע להקים וועדה חיצונית אשר תקבע עונשי מוצא לכל עבירה. יש לבחון את סעיפי ההצעה בהתחשב במטרתה המוצהרת. בסופו של דבר, ההצעה אמורה לקבוע עקרונות ברורים ככל האפשר אשר יוכלו להדריך את השופט בבואו לגזור את עונשו של נאשם, וכן למגר פערים בענישה.
קביעת העיקרון:
ב. עקרונות הענישה
סעיף 40ב: העיקרון המנחה
על פי סעיף 40ב המוצע, העיקרון המנחה בענישה הינו:
"קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם".
עקרון זה, על פי דברי ההסבר, מעלה את שיקול הגמול בענישה לעיקרון-על בתורת הענישה, כאשר העונש אמור להתאים לחומרת העבירה.5
מקובל לראות שיקולים "תועלתניים" – ההרתעה (כללית ואינדיבידואלית), השיקום, וההגנה על הציבור – אף הם כשיקולים חשובים בענישה.6 בהבחנה גסה, אפשר לראות כי עיקרון הגמול מתבסס על העבר – הנאשם מקבל גמול על מעשיו בעבר – כאשר השיקולים התועלתניים מתמקדים על העתיד – הפוטנציאל של הנאשם להשתקם, הפוטנציאל להרתיע הן את הנאשם והן אחרים בחברה, והפוטנציאל למגר את מסוכנותו של הנאשם כך שלא יסכן את שלום הציבור בעתיד. לכן, בחירה בשיקול הגמול, אשר עומד כבסיס לעיקרון ההלימה, אינה מובנית מאליו, ויש לשים לב כי יש מספר שיקולים אחרים שהיו יכולים להיות חלק מהעיקרון ההצהרתי של הענישה.
ההיסטוריה של הענישה בעידן המודרני עברה כברת דרך:7 מקובל לראות את מסלול הענישה כמתחילה בעולם הקדמוני, שם עיקרון הגמול הנחה את שיטת הענישה.8 במאה ה-18, לאור ההכרה המחודשת בפוטנציאל של כל אדם, עיקרון הגמול התחיל לאבד תמיכה, והעיקרון התועלתני עלה כשיקול הדומיננטי בענישה, במיוחד השיקולים של שיקום והרתעה. לאורך השנים, שיקולים אלו תרמו לשיפור בתנאים של אסירים, וכן להקמת מסגרת נורמטיבית לענישה בתוך החברה. יש גם להזכיר כי שיקולים אלו – ובמיוחד שיקול השיקום, אשר היה באופנה בהתחלת המאה ה-20 – יכולים להוביל למאסרים ארוכים ולא מוגדרים בראש, כיוון שרצו לראות איך והאם הנאסר השתקם במשך השנים. אך, בשנות ה-70 במאה האחרון בארצות הברית, עיקרון השיקום, והעיקרון התועלתני בכלל, מצא את עצמו תחת מתקפה, והעולם הפלילי נטה להחשיב את שיקול הגמול כשיקול החשוב ביותר (באותה עת, ולא במקרה, קמו התנועות לחקיקת "מדריכי ענישה" אשר יבנו את שיקול הדעת השיפוטי בצורה דרמטית). כיום, אפשר לראות כי תפיסה זו עדיין הדומיננטית בעולם, אולם יש יותר קונצנזוס כי עיקרון המנחה בענישה אמור להיות שילוב בין הגמול לבין התועלת הציבורית בכללותה, ויש לקחת בחשבון גם את השיקולים של הרתעה, שיקום, והגנה.9 ההצעה הולכת באותו כיוון, בזה שהיא קובעת את עיקרון הגמול כעיקרון המנחה, ונותן לשופט שיקול דעת רחב להתחשב בשיקולים הרתעתיים.
יש להעלות את הנושא לדיון ולבחון את העיקרון המנחה כפי שהוגדר בהצעה.
סעיף 40ג: קביעת העונש ההולם על ידי בית המשפט
עיקרון ההלימות על פי סעיף 40ב פוסל, במשתמע, עונש אשר לא משקף את היחס ההולם בין חומרת המעשה והאשם של העבריין לבין העונש, עונש אשר מחמיר או מקל עם העבריין כתוצאה משיקולים אחרים. אולם, סעיף 40ג קובע את האופן בו בית המשפט אמור ליישם את עקרון ההלימות במקרה ספציפי, והיישום לא תואם בהכרח את העיקרון המנחה:
40ג. (א) "בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.
(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א).
(ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין."
1. הלימה: יש בלבול מסוים בשימוש של המונח "הולם" גם בהתייחס ל"יחס הולם" בין העונש והעבירה בעיקרון המנחה, וגם ל-"עונש ההולם" במקרה ספציפי. יש לשקול לא להשתמש במונח "הלימה" בקשר לעונש הנגזר על עבריין מסוים, ולייחד את המילה לעיקרון המנחה.
2. מדיניות הענישה: בתוך הסעיף שמסביר את "יישום" העיקרון המנחה, נכנסים אלמנטים אשר לא בהכרח עולים בקנה אחד עם עיקרון ההלימות: בית המשפט אמור להתחשב, בין היתר, "במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה," מה שלא עוזר להנחות את השופט. (יש לציין כי ביטוי זה לא מופיע בהצעות של וועדת גולדברג, ובצדק). אין לשופט דרך לברר מה היא מדיניות הענישה הנהוגה, כיוון שאין מאגר של עבירות ועונשים. יש אולי לשקול לחייב את הנהלת בתי המשפט להקים מאגר שכזה (דבר אשר יתרום לאחידות השפיטה באופן כללי). ללא מאגר, השופט מתבסס על תחושות בטן, ומידע מהפרקליטים, אשר להם נטיות מובנות.
שנית, מה פשר הביטוי "מדיניות הענישה הראויה"? איך שופט אמור לדעת מה נחשב כענישה ראויה? ההצעה מגדירה את הביטוי בצורה מעגלית, כאשר "עונש הולם" מוגדר בהתייחסות ל"עונש ראוי", שוב נשאר השופט במצב בו המחוקק אינו מאותת לו מה נחשב לעונש ראוי, ועל איזה בסיס נקבע האם עונש הוא 'ראוי'.
3. סעיף 40ג(א) קובע עוד כי לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה, אשר היא חלק מהשיקולים שנשקלים בקביעת העונש ההולם, בית המשפט יתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
כן מציע סעיף 40ג(ב) כי כאשר נקבע עונש מוצא (על פי החלק השני של הצעת החוק), בית המשפט יקבע את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
הנסיבות המקילות הקשורות בביצוע העבירה הן אלו: מעשה הנאשם חרג במידה מועטה מאחד מהסייגים לאחריות פלילית; העבירה בוצעה לאחר קינטור; העבירה בוצעה לאחר התעללות ממושכת של הקרבן בנאשם; הנאשם ביצע את העבירה בשל יחסי תלות באדם אחר שהיה שותף גם הוא למעשה העבירה; העבירה בוצעה על ידי מספר אנשים וחלקו של הנאשם היה קטן; היה לסוכן מדיח חלק משמעותי בהתהוות העבירה ובביצועה.
הנסיבות המחמירות הקשורות בביצוע העבירה הן אלו: הנאשם ביצע את העבירה באמצעות אדם אחר; בעבירה היה מעורב קטין או אדם שהיה נתון לפיקוח הנאשם; העבירה בוצעה על ידי מספר אנשים וחלקו של הנאשם היה גדול; הנאשם ביצע את העבירה תוך שימוש לרעה בסמכות; הנאשם ביצע את העבירה תוך ניצול לרעה של פגיעוּתו של הקרבן; העבירה בוצעה באכזריות; העבירה בוצעה באופן היוצר סכנה לרבים; נגרם נזק כתוצאה מביצוע העבירה לנפגע או לציבור; העבירה בוצעה תוך ניצול התרחשות אירוע טבע חריג או מצב חירום אחר; העבירה הינה חלק מסדרת מעשים המהווים פרשה אחת; מביצוע העבירה נפגעו כמה אנשים; לעבירה קדם תכנון; העבירה בוצעה בכוונה כנגד עובד ציבור; העבירה בוצעה תוך שימוש או נשיאת נשק; העבירה נעברה מתוך מניע של גזענות או של עוינות כלפי ציבור; הנאשם הפיק רווח כלכלי כתוצאה מביצוע העבירה.
עוד קובעת ההצעה כי בגזירת עונשו של נאשם שהורשע במספר עבירות, יתחשב בית המשפט בבוא ליישם את העקרון המנחה גם במספר העבירות שעבר הנאשם, בתדירותן ובזיקה ביניהן.
יש לשים לב כי יש הרבה יותר נסיבות מחמירות מאשר נסיבות מקלות. כמו כן, כפי שנציין להלן, רשימת הנסיבות היא ארוכה למדי, ולא בהכרח תורמת להנחיית השופט.
4. סעיף 40ג(ג) קובע כי שופט חייב להתחשב בנסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כל עוד אין סטייה ניכרת מהעונש ההולם.
הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן: גילו הצעיר של הנאשם; נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם; מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם; היעדר עבר פלילי של הנאשם, התנהגותו החיובית עם הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה; שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות החוק. הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן שתיים: האחת, אם הנאשם הוא בעל עבר פלילי מסוג העבירה שביצע או בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר, שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו; השנייה, הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה.
מה תיחשב כסטייה ניכרת מהעונש ההולם? השאלה היא יותר חריפה בהתחשב בזה שההצעה מניחה כי וועדה חיצונית תקבע את עונשי המאסר הראויים לכל עבירה. מה יהיה המקום של ענישה שאינה מאסר, לדוגמא מאסר על תנאי, קנסות, של"צ, וכו', בתוך קביעת העונש? האם הם ייחשבו בהכרח כסטייה ניכרת מהעונש ההולם, אשר בהגדרתו עונש מאסר, והשופט יהיה מנוע מלקבוע עונש שכזה אפילו כשקיימות הנסיבות מקילות?
ג. חריגים לעקרונות הענישה: שיקום והגנה על שלום הציבור
ההצעה קובעת שני חריגים שבהתקיימם יכול בית המשפט לחרוג מהעקרון המנחה. החריג הראשון הוא חריג השיקום. אם מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, רשאי בית המשפט להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם, כולו או חלקו. אם היה מעשה העבירה בעל חומרה יתרה, רשאי בית המשפט להורות כאמור מטעמים מיוחדים בלבד:
40ד. (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם כאמור בסעיף40 ג, כולו או חלקו, אם מצא כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, היו מעשה העבירה ואשמו של הנאשם, בנסיבות הענין, בעלי חומרה יתרה, ומצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור, רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף קטן זה, מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין.
החריג השני הינו חריג ההגנה על שלום הציבור. אם מצא בית המשפט כי הנאשם מסוכן לציבור רשאי הוא לחרוג מהעונש ההולם לפי העקרון המנחה ולהחמיר בעונשו, כדי להגן על שלום הציבור. בית המשפט יקבע האם הנאשם מסוכן לציבור, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה ומוּעדוּתו של הנאשם. נאשם הינו נאשם "מוּעד" אם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש או אם נשא בעבר עונש מאסר בפועל:
40ה. (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור.
(ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה:
(1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש;
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
בנקודה זו, יש לציין כי הצעת החוק לא מתייחסת לסדרי הדין בקביעת העונש, דבר אשר עלול לעורר בעיות משמעותית כשמגיעים לגזור את הדין. על מי רובץ נטל ההוכחה? איזו דיני ראיות יחולו? שאלה זו רלוונטית לכל הנסיבות המנויות בהצעה, אך היא בעייתית במיוחד כשמדובר בחשש למסוכנות עתידית.
מה עוד, יש בעיה אינהרנטית בקביעת עונש על בסיס של ניבוי. מה קורה כשהחזון של העתיד לא מתגשם? האם יש אופציה לחזור לבית המשפט אחרי כמה שנים ולטעון כי השיקום לא עובד, ולכן יש להאריך את העונש, או לטעון כי עכשיו האסיר מוכן לשיקום, ולכן יש לקצר את העונש? או לטעון כי האדם עדיין מסוכן, ולכן יש להחמיר את העונש שוב, או שכבר לא מסוכן ויש לקצר את העונש? יש ללבן את העניין.
שיקום והגנה על שלום הציבור כחריגים מהעיקרון המנחה:
סעיפים אלו מבהירים לכאורה כי עיקרון השיקום ועיקרון המסוכנות הינם פחות חשובים מאשר עיקרון ההלימה, אשר מתייחס לפגיעה בחברה מעצם המעשה העברייני. שופט חייב לקחת בחשבון את עיקרון ההלימה, אולם הוא רשאי להתייחס לשיקומו של העבריין ולהקל בעונשו, ורשאי להתייחס למסוכנותו של העבריין, ולהחמיר בעונשו.
ראשית, כפי שציינו לעיל, יש לשקול האם אכן ראוי להפחית בחשיבותם של עיקרון השיקום ועיקרון המסוכנות, עד כדי כך שהם יהיו רק חריגים במדיניות הענישה?
שנית: על אף המסגרת הנורמטיבית שלכאורה נבנית בסעיפים אלו, יש ערבוב משמעותי בין העקרונות. בסעיף 40ג(ג), השופט חייב לקחת בחשבון נסיבות אשר לא משפיעים על חומרת המעשה או מידת האשם של העבריין, מה שנקרה "נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה," ואשר כוללים, לדוגמא, את העבר הפלילי של העבריין, ונסיבות אישיות אשר תורמים, בסופו של דבר, לסיכוי לשיקומו. נסיבות אלו, מציע הצעת החוק, לא רלוונטיים לעיקרון ההלימה, אשר מתייחס רק לחומרת המעשה ומידת האשם. אך אפשר לראות כי הם כן קשורים קשר הדוק לעיקרון של הגנה של הציבור ולשיקום העבריין (וכן להרתעת עבריינים.)
לכן, בעצם הצעת החוק מנחה את השופט כך:
(א) השופט חייב להתחשב בעיקרון ההלימות, אשר מבוסס על חומרת המעשה ואשמו של העבריין.
(ב) השופט גם חייב להתחשב בעקרונות של הגנה על הציבור, שיקום העבריין, והרתעה, ככל שהם נכנסים לנסיבות אשר אינם קשורות לביצוע העבירה בסעיף 40ג(ג)), אך ללא "סטייה ניכרת" מהעונש ה-'רגיל' הנקבע על בסיס עיקרון ההלימות.
(ג) אם השופט רוצה לסטות באופן ניכר מהעונש המבוסס על עיקרון ההלימות, הוא רשאי לעשות זאת בהתבסס על עיקרון השיקום או עיקרון ההגנה על הציבור.
אם לכך הכוונה, אין להתייחס לעקרונות השיקום והגנה על הציבור אך ורק כ'חריגים' בסעיפים 40ד ו-40ה, אלא יש להבהיר את הקשר בין 'הנסיבות שאינם קשורות לביצוע העבירה' בסעיף 40ג(ג) לבין עקרונות אלו. אם לא לכך הייתה הכוונה, יש לעבור על הנסיבות המקילות ומחמירות ולוודא כי הם מתייחסות אך ורק לשיקול הגמול, ולא לשיקולים הרתעתיים.
ד. הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה:
כאשר השופט קובע את העונש על פי עיקרון המנחה של ההלימות, עליו להתחשב בנסיבות הקשורות לביצוע העבירה כאשר הוא מעריך את חומרת המעשה ואשמו של העבריין. רשימת הנסיבות המנויות בסעיפים 40ו(ב)-(ג) צויינו לעיל.
סעיף 40ו(א)
בקביעת העונש כאמור בסעיף 40ג יתחשב בית המשפט בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה ובנסיבות כאמור שאינן קשורות בביצועה, כמפורט בסעיף זה, והכל כשנסיבות אלו אינן נמנות עם יסודות העבירה ולא הובאו בחשבון בעת קביעת עונש המוצא לאותה עבירה.
הסעיף המוצע ייתן לשופט שיקול דעת להתחשב ברשימת הנסיבות, כל עוד הן לא נמנו עם יסודות העבירה או הובאו בחשבון בקביעת עונשי המוצא.
יוער כי בית המשפט רשאי על פי ההצעה לשקול גם נסיבות נוספות, לקולה או לחומרה, על פי סעיף 40ז המוצע.
הרשימה נותנת מסגרת לשופט להבין, בתוך עבירה מסויימת, מה נחשב ל'מעשה חמור', אך לא מנסה להבהיר את העקרונות על פיהם קטגוריות של עבירות יותר או פחות חמורות: למה, לדוגמא, לפרט כי יש חומרה יתרה במעשה שנעשה במטרה להכשיל מי שנותן שירות לציבור, אבל לא להבהיר בחוק כי פגיעה בחיים או בגוף הינה יותר חמורה מאשר פגיעה ברכוש?
כן יש לציין כי הרשימה ארוכה מאוד, ואולי ארוכה ומפורטת מדי, במיוחד כאשר מדובר ברשימה פתוחה.
למה, לדוגמא, צריך לפרט כי נסיבה מקילה היא שהמעשה חרג במידה מועטה מהגנה עצמית, אך לא לפרט כי יש נסיבה מקילה מעצם טעות בעובדות במקרה אחר? במילים אחרות, האם צריך להיות כל כך ספציפיים ברשימת הנסיבות?
הדבר מתחדד כאשר אין כוונה להסיר את כל הנסיבות המחמירות והמקילות אשר נמצאים כיום בחוק העונשין. לאור הצורך ברוויזיה משמעותית בסעיפי החוק והעונשים, יש להסדיר במפורש את היחס בין הנסיבות בסעיף 40ו, הנסיבות אשר יובאו בחשבון בעונש המוצא, והנסיבות המנויות בסעיפי החוק. יש לשקול רשימה יותר קצרה ואבסטרקטית של נסיבות, במקום הרשימה המפורטת בהצעת החוק (לרוב, גורמים אלו מגיעים לדיונים בהצעות חוק בוועדת החוקה, בכל מקרה).
ה. הוועדה לקביעת עונשי מוצא
סעיף 40ח מציע כי תוקם וועדה לקביעת עונשי מוצא.
שר המשפטים יקבל את הסמכות למנות את הוועדה, שתכלול:
שופט בדימוס של בית המשפט העליון, שופט בדימוס של בית המשפט מחוזי, שופט בדימוס של בית המשפט השלום, עו"ד ממחלקת ייעוץ וחקיקה, פרקליט מפרקליטות המדינה, סניגור ציבורי, עובד שירות המבחן, נציג משטרת ישראל, נציב לשכת עורי הדין, ושני אנשי סגל אקדמי המומחים בתחום הענישה, שיקום, או משפט פלילי.
כפי שציון לעיל, בסופו של דבר קביעת העונש היא שלב מהותי במשפט הפלילי, כיוון שהוא השלב בו שוללים מאדם את זכותו לחירות. לכן, יש חשיבות בקביעת העונשים על ידי המחוקק.
קביעת עונשים היא קביעה אשר אמורה להסדיר את סדר העדיפויות של החברה, לקבוע מה נחשב ליותר ופחות חמור בעיני החברה. וועדה חיצונית אינה יכולה להיות ניטרלית (ובמיוחד לא על פי ההרכב המוצע), ולכן ראוי כי המחוקק, אשר משקלל את כל האינטרסים בחברה – ולא וועדה חיצונית – יקבע את עונשי המוצא.
אין מניעה (ואף רצוי) שהממשלה תביא לכנסת הצעות מבוססות על מחקרים וגם על עמדות מלומדים, אך אין צורך ליצור ועדה סטטוטורית חיצונית לגוף המחוקק ולהעביר לה את סמכויות החקיקה בנושא כמו מדיניות ענישה.
ו. קביעת עונשי מוצא
סעיף 40 ט. (א) הוועדה רשאית לקבוע, לגבי עבירה מסוימת, את העונש ההולם לאותה עבירה כשהיא נעברת בנסיבות שאינן חריגות לקולה או לחומרה, ורשאית היא לקבוע עונשים מדורגים לאותה עבירה, לנסיבות
אופייניות שונות שבהן היא נעברת.
(ב) בקביעת עונשי מוצא לפי סעיף זה תפעל הוועדה בהתאם לעיקרון המנחה ותתחשב לשם כך בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה.
(ג) קביעת עונש מוצא לפי סעיף זה טעונה אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, והיא תפורסם ברשומות.
1. מסגרת נורמטיבית: יש לשים לב כי קביעת שיקול הגמול וההלימה כעיקרון-על של תורת הענישה לא עוזר בקביעת עונש מוצא.10 למעשה, לעומת העקרונות האחרים של הרתעה, שיקום והגנה על הציבור, הבחירה בשיקול הגמול נותן את ההנחייה הפחותה ביותר בנוגע לרמת הענישה הראויה לכל עבירה.
יש צורך בהסבר: איך משייכים X שנות מאסר לעבירה מסוימת, בהתבסס רק על עיקרון ההלימה/הגמול. איך נקבע כמה שנות מאסר נחשבים כ"יחס הולם" לעבירה?
בין אם וועדה תקבע עונשי מוצא, ובין אם הכנסת תקבע עונשים במישרים, יש צורך במסגרת נורמטיבית אשר תסדר את היחס בין עיקרון הגמול וההלימה לבין עונשים מסוימים.
בעיקר - יש בעיה מובנת בבדיקה פרטנית של העבירות. אי אפשר לקבוע "עונש הולם" לעבירה אחת ללא ראיה כוללת של כל העבירות. לכן יש להציע קביעת מדרג עונשי של כל העבירות, לפני קביעת מדרג בתוך העבירות הספציפיות.
2. עונשי מוצא: הבעיה שעומדת בבסיס ההצעה לעונשי מוצא היא חוסר אחידות בענישה: כלומר, חוסר הכוונה לשופט לגבי המקרה ה-"טיפוסי" "בסקאלת הענישה". לדוגמא, אם נקבע לעבירת השוחד עונש מירבי של 7 שנים, האם העבריין הטיפוסי הלוקח שוחד אמור לקבל קנס כבד בלבד, 8 חודשי מאסר, שנתיים מאסר, או 6 שנות מאסר? עונשי המוצא אמורים להגדיר מה היא העבירה הטיפוסית העומדת לעיני המחוקק (או הוועדה?) כאשר קבע את העונש, ומה העונש הראוי לעבירה הטיפוסית.
אולם, הבעיה מתחילה בעובדה כי אין מדרג הגיוני בעונשים המירביים הקבועים בחוק היום. אם היה מדרג כזה, אפשר שהשופטים היו מבינים מהמחוקק מה העונש הראוי בענישה, כנגזרת מהעונש המירבי, ללא צורך בעונשי מוצא מפורטים.
3. עונשים ללא מאסר: לבסוף, חשוב גם להסדיר את היחס בין עונשי מאסר לעונשים אחרים, כגון מאסר על תנאי, של"צ, קנס, וכו'. האם עונשי המוצא אמורים להיות עונשי מאסר בפועל, או האם הם יכולים להיות כל עונש שאפשר להטיל על נאשם? יש, לדוגמא, עבירות שיכול שעונש המוצא אמור להיות קנס גבוהה ללא מאסר בפועל. יש גם לשקול לקבוע כי עונש מאסר, באשר הוא העונש הכי פוגעני, אמור להיות -last resort.
ז. חובת הנמקה
סעיף 40יב המוצע קובע כי על השופט לנמק את גזר דינו.
סעיף 40יב. בית המשפט יפרט וינמק בגזר הדין, בין השאר, את אלה:
( 1) התאמתו של העונש שהטיל על הנאשם לעיקרון המנחה;
( 2) הנסיבות המקילות והמחמירות שבהן התחשב לצורך קביעת העונש;
( 3) היחס שבין העונש שהטיל על הנאשם לעונש המוצא, ככל שנקבע עונש מוצא;
( 4) החריגה מהעיקרון המנחה לשם שיקום או לשם הגנה על שלום הציבור כאמור בסעיפים 40 ד ו-40 ה, ככל שהיתה חריגה כאמור, והטעמים לחריגה.
השגת המטרה: קביעה זו תורמת להשגת שתי המטרות של הצעת החוק בעת ובעונה אחת. שופטים יצטרכו לנמק את הענישה על פי העקרונות שקבע המחוקק. עצם הצורך בכתיבה של ההנמקה יחדד את תיאורית הענישה אשר עומדת בבסיס האקט של ענישה. הנמקה אף תביא לשקיפות בענישה, שבתקווה תעודד אחידות הענישה.
אולם, כדי שחובת ההנמקה תתרום לאחידות, יש צורך בהקמת מאגר מקיף של פסקי דין וגזרי דין, עם אפשרות חיפוש על בסיס סעיפי עבירות ועונשים. כך שופטים, וכן אזרחים מהשורה, יוכלו לראות מה הן נורמות הענישה, ומה נחשבת לסטייה מנורמות אלו במקרים שיש צורך לחרוג מהנורמה.
הערות כלליות:
עלויות: אין לשכוח כי, כמו בכל הסדר חדש, ישנם עלויות הכרוכות בשינוי. יווצרו עלויות חדשות שנובעות מהשינוי בעבודתם של שופטים והנהלת בתי משפט. כמו כן, יש סיכוי כי הצעת החוק תביא להחמרת עונשי מאסר. החמרת הענישה תגדיל את כמות האסירים בבתי סוהר, דבר אשר כמובן יעלה למדינה כסף (במאמר מוסגר, יש להפנות את תשומת הלב לכך שאין נציג שב"ס בוועדה המוצעת – אשר מעיד על התעלמות בעייתית מההשלכות הפרקטיות של ההצעה). להחמרת הענישה יש גם עלויות עקיפות כאשר לאסיר שמשתחרר לאחר זמן רב יותר יידרש זמן ממושך יותר להשתקם בחברה, וכן עלויות העזרה למשפחתו של העבריין יגדלו מאחר והמשפחה תישאר ללא תמיכתו זמן ממושך יותר.
שיתוף פעולה: מוצע שינוי משמעותי בשיטת המשפט הפלילי בארץ, כאשר השיטה תתמקד לא רק בפן של עבירות וסדרי דין הקובעים אשמה, אלא גם בפן של הענישה, ההשלכות של קביעת האשמה. לכן, יש חשיבות רבה בשיתוף פעולה של כל הגורמים אשר מעורבים במשפט הפלילי, מהמחוקק, לשופטים, לפרקליטים, לאנשי האקדמיה, ועוד. לכל אחד ואחד יש את האפשרות להשפיע או אף לסכל את השינוי המוצע. צריך שיתוף פעולה של כל הגורמים כדי שהשיטה תעבוד.
השלכות: אם יחוקק חוק הבניית שיקול הדעת השיפוטי, הציפייה היא כי החוק יבשר תחילתה של מהפכה של ענישה בישראל. החוק יניע (זו התקווה) חשיבה מעמיקה על שיקולי הענישה, ולאורך השנים, עם הניסיון שייצבר מהפעלת החוק, יהיה אפשר לבחון את ההתאמה של שיטת הענישה לעקרונות המוצהרים. מדובר במהפכה (יש תחושה ברוב מדינות העולם ששיטות הענישה של העולם המודרני סובלות מחוסר של בסיס תיאוריתי מספק ומוצדק).11 לכן, יש אולי להרחיב את היריעה, ולעודד מערכת חברתית שלמה אשר תתמקד בקידום תיאוריות הענישה. מערכת כזאת תכלול מאגר מקיף של פסקי דין וגזרי דין של בתי המשפט, מוסד אקדמי-מקצועי אשר ישמש כ-clearing-house למחקרים ופרויקטים על ענישה וכליאה.
אפשר לנצל את ההזדמנות בה עוסקים בהצעת החוק ולוודא כי החוק יבטיח דיון חברתי מעמיק ופורה על ענישה.