חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
17 בדצמבר 2009
ל' בכסלו, תש"ע
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית בנוגע להצעת חוק העונשין (תיקון – הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
הסניגוריה הציבורית מתכבדת להגיש את עמדתה באשר להצעת החוק הממשלתית לתיקון חוק העונשין, אשר עניינה הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.
תמצית עמדת הסניגוריה הציבורית
הסניגוריה הציבורית מתנגדת להצעת החוק. הסניגוריה סבורה כי העקרונות העומדים בבסיסה של הצעת החוק עלולים להביא לידי השחתה של המשפט הפלילי, להחמרה בלתי מאוזנת בענישה (ובעיקר בשימוש בעונשי מאסר בפועל) ולפגיעה בשוויון המהותי ובצדק החברתי. כמו כן, סבורה הסניגוריה הציבורית, על סמך הניסיון המצטבר במקומות אחרים בעולם, כי הצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה תעביר את שיקול הדעת לתביעה, אשר להחלטתה באיזה סעיף להאשים, יהיה משקל אדיר. מצב זה ייצור חוסר איזון מסוכן ביחסי הכוחות במשפט הפלילי, ויביא למעשה לכפיית נאשמים להסכים להסדרי טיעון מקלים.
ההתנגדות העקרונית והפרטנית של הסניגוריה הציבורית להצעת החוק מבוססת על הנימוקים הבאים:
א. אין כל מחלוקת כי הצעת החוק המוצעת תביא לשינוי מהותי ודרמטי במשפט הפלילי ובמדיניות אכיפת החוק בארץ. שינויים בסדר גודל כזה ראוי שייעשו לאחר בדיקה אמפירית של הנחות היסוד, ובאופן הדרגתי ומבוקר. על אף חשיבותו והיקפו של החוק הנוכחי, נעשה הליך החקיקה באופן מואץ, מבלי שניתנה התייחסות מהותית להסתייגויות, ללא ניסיון לערוך בדיקה לגבי הנחות היסוד העובדתיות העומדות בבסיסה של הצעת החוק, וללא קביעת סייגים וחסמים מפני ההשפעות השליליות אשר עלולות להיות לקבלתה.
ב. מלאכת הענישה, מעצם טיבה, חייבת להיות אינדיבידואלית ולהתמקד בנסיבות הספציפיות של ביצוע העבירה מחד גיסא, ובאדם אשר את דינו עתיד השופט לגזור ובמאפייניו האישיים והייחודיים, מאידך גיסא. הסגת השיקולים האינדיבידואליים לסדר חשיבות משני, במטרה להשיג שוויון פורמאלי וטכני, יוצרת רק מראית עין של צדק ושוויון.
ג. קביעת עונשי מוצא תיצור למעשה "תעריפון ענישה" נוקשה, על אף האפשרות המוגבלת לסטות מעונשים אלה. הניסיון מלמד כי כאשר נקבעים עונשי מוצא הדרך הנוחה והבטוחה העומדת בפניהם של השופטים היא הטלת עונש המוצא. בכך מסירים מעליהם השופטים את האחריות לקביעת העונש ומחסנים עצמם מפני ביקורת ציבורית או ערעורים.
ד. הצעת החוק מבוססת על דוח ועדת גולדברג משנת 1997, אשר מאמץ (בצורה מרוככת) עקרון ענישה שיושם בהרחבה בארה"ב ואשר נועד להשיג שוויון ואחידות בענישה. אולם, בעשור האחרון הולכת וגוברת הביקורת כנגד שיטת הענישה בארה"ב, הן מצד האקדמיה והן מצד אנשי שטח (ובכלל זאת שופטים, פרקליטים, סניגורים וקציני מבחן), נוכח הממצאים הברורים המראים כי קביעת "תעריפון" ענישה ואימוץ "עקרון הלימה" כעקרון המנחה להבניית שיקול הדעת השיפוטי, מביאים לתוצאות חברתיות קשות ובהן, אינפלציה חדה וחסרת תקדים במאסרים (הן במספר המאסרים והן באורכם) ופגיעה אנושה בשוויון ובצדק החברתי.
ה. למגמת ההחמרה בענישה ולאינפלציה במאסרים נלוו בארה"ב משמעויות תקציביות מרחיקות לכת. אלו הצריכו הפניית משאבים רבים לבנייה ולאחזקה של מוסדות כליאה, וכתוצאה מכך יצרו חוסר פרופורציה בולט בין משאבים כלכליים המופנים להקמת בתי כלא ומתקני מעצר לבין משאבים המופנים לחינוך, השכלה גבוהה ומטרות חברתיות אחרות.
ו. כבר כיום ניכרת במדינת ישראל מגמה ברורה להחמרה בענישה ולשימוש מואץ בעונשי מאסר. חיזוק מגמה זאת, באמצעות הצעת החוק, עלול להביא את ישראל, בטווח של כעשור, לעמוד בשורה אחת עם המדינות בעלות שיעורי הכליאה הגבוהים בעולם. למעשה, כבר היום ישראל נמצאת בשליש העליון של מדרג המאסרים ביחס לאוכלוסייה במדינות העולם המערבי.
ז. הניסיון בעולם מלמד שמדיניות חברתית המבוססת על "יד חזקה" וריבוי מאסרים משקפת בדרך כלל מאמץ פופוליסטי ועקר להתמודד עם עבריינות ופשיעה. שלל עדויות מחקריות מלמדות על ההשפעות וההשלכות השליליות הכרוכות בעונשי מאסר – השחתת המידות, פגיעה באפשרויות השיקום של אסירים משוחררים ופגיעה רגשית וכלכלית במשפחת האסיר ובילדיו. תופעות אלו מתגלמות בשיעורי מועדות גבוהים לביצוע עבירות נוספות בטווח של שנים אחדות ממועד השחרור מהמאסר. נוכח התמונה העגומה הזאת, קשה למצוא הגיון במדיניות חברתית המרחיבה את השימוש במאסרים, על אחת כמה וכמה מדיניות הצפויה להרחיב את השימוש במאסרים באופן ניכר.
ח. הצעת החוק מחזקת מדיניות חברתית-כלכלית אשר למעשה מרסקת את מדיניות הרווחה ומחלישה אוכלוסיות פגיעות. הצעת החוק עלולה להחליש עוד יותר אוכלוסיות קשות-יום באמצעים של הטלת סטיגמה, שימוש גובר במאסרים ובנייה מאסיבית של בתי כלא, וזאת במקום להפנות משאבים ותקציבים לבניית אפיקים ותכניות לשילובם בחברה.
ט. הצעת החוק היא גרסה נוקשה ובלתי מאוזנת של הצעת החוק אשר הוצעה בדוח ועדת גולדברג, אשר כלל בתוכו איזונים וסייגים שהושמטו מהמתכונת הנוכחית של הצעת החוק. מכל מקום, יש להתייחס בזהירות להמלצות ועדת גולדברג, אשר ערכה את דיוניה ופרסמה את המלצותיה לפני למעלה מעשור. מאז ועד היום התפתחה ההכרה בדבר הנזקים החברתיים ההרסניים שהביא עמו אימוץ עקרון ההלימה, למשל בארה"ב. עם פרסומה בשנת 2005 נתקלה הצעת החוק הנוכחית בביקורת רבה ונוקבת מצד משפטנים וקרימינולוגים בכירים בארץ, לרבות אנשי אקדמיה אשר היו מזוהים בעבר עם דוח ועדת גולדברג ואשר היו חלק מעמדת הרוב בוועדה. נוכח ההסתייגויות הרחבות, נמנעה הכנסת מלקדם את הצעת החוק, ולמעשה במשך למעלה משלוש שנים לא נתקיים ולו דיון אחד בהצעה.
י. הצעת החוק מתעלמת מהעובדה שמערכת המשפט הפלילי בארץ מבוססת כיום על פרקטיקה רחבה של הסדר טיעון (על פי הערכות כ- 80% מהמשפטים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון), ולא מתייחסת ליחס שבין הבניית שיקול הדעת השיפוט לבין המציאות בה ברוב המקרים נקבע העונש במשא ומתן בין התביעה לסניגוריה.
יא. הצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה תחזק עד מאוד את כוחה של התביעה. למעשה שיקול הדעת של התביעה באיזה סעיף אישום לבחור ייקבע במידה ניכרת את העונש. שיקול הדעת של התביעה, בניגוד להחלטות שיפוטיות, איננו מנומק ואינו כפוף לערעור. על כן, קיים חשש שהצרת שיקול הדעת השיפוטי רק תגביר את חוסר השוויון במשפט הפלילי.
יב. לפיכך, העברת שיקול הדעת מבתי המשפט לתביעה תיצור חוסר איזון בין הצדדים להליך הפלילי, במיוחד כשהמדובר במשא ומתן להסדר טיעון. למעשה לתביעה יהיו "קלפי מיקוח" כה חזקים שיאפשרו לה לכפות הסדרי טיעון גם על נאשמים שיש להם טענות חפות ממשיות.
יג. הצעת החוק פוגעת במבנה החוקתי של הפרדת רשויות. על פי ההצעה, יוענקו לוועדה מקצועית סמכויות שהן באופן מובהק סמכויות של הרשות השופטת ושל המחוקק. קושי זה מתחדד נוכח המבנה החסר והמיושן של חוק העונשין בארץ, אשר יחייב את הוועדה המקצועית להגדיר סוגי עבירות חדשות ולקבוע עונשים בצידן.
יד. לצד כל האמור לעיל ומבלי לגרוע בחשיבות הדברים, הצעת החוק כוללת הצעה להחיל את העקרונות שבה גם לגבי קטינים, וזאת תוך הכפפתה לחוק הנוער אשר עבר לאחרונה רפורמה מקיפה. החלת הצעת החוק על קטינים עלולה לפגוע באופן מהותי בעקרונות שביסוד דיני הנוער ועומדת בניגוד מוחלט להמלצות ועדת רוטלוי. בנוסף, הניסוח המעורפל והרב-משמעי עתיד ליצור חוסר בהירות משפטי לגבי היחס בין שני החוקים ולכן גם חוסר שוויון בהחלת החוק.
טו. לגופו של עניין, הסניגוריה הציבורית סבורה כי התפיסה המגולמת בהצעת החוק, לפיה השיקול של "הגנה על שלום הציבור" יכולה להתממש רק באמצעות החמרה בענישה, היא פשטנית ומטעה. קיימים מצבים רבים ומגוונים בהם האינטרס של הגנה על שלום הציבור מתממש בצורה מלאה דווקא מקום בו בית-המשפט נמנע מעונש חמור, ובוחר בסנקציה חלופית.
טז. קביעת עונשי מוצא מדורגים עלולה (בדומה לניסיון האמריקני) להביא לפיחות במידת היושרה (אינטגרטי) של ההליך הפלילי, ולהביא למצב שבו עובדות כתב האישום (והכרעת הדין) ישקפו אך רק את העונש המוסכם בין הצדדים.
יז. הסניגוריה סבורה כי התחשבות בקיומו או בהעדרו של עבר פלילי של נידון צריכה להיות מבוססת על עקרון של הפחתה מדורגת במידת ההקלה (Progressive loss of mitigation). מעקרון זה נגזרת מדיניות של הקלה עם נאשמים ללא עבר פלילי (או עם עבר פלילי קל), להבדיל מהחמרה מצטברת עם כל הרשעה.
יח. לסיכום, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לקיים דיון מחודש ומעמיק בעקרונות היסוד המוצעים בהצעה. כמו כן, יש לנתק בין העקרון המנחה של הבניית שיקול הדעת השיפוטי לבין הטכניקה המוצעת של קביעת עונשי מוצא. לחילופין, סבורה הסניגוריה כי יש לקבוע יישום הדרגתי של העקרונות המוצעים בהצעת החוק, אשר יאפשר בחינה רצינית של השפעותיה.
הסתייגויות עקרוניות
בשל החשיבות העקרונית של התיקון המוצע והשפעותיו הצפויות על המשפט הפלילי ועל החברה הישראלית, נבקש לסקור בהרחבה מספר הסתייגויות עקרוניות:
הליך חקיקה מואץ ללא עבודת מטה משמעותית
1. על אף חשיבותו והיקפו של החוק הנוכחי נעשה הליך החקיקה באופן מואץ, ללא עבודת מטה משמעותית וללא התייעצות מקצועית ממצה עם גורמים רלוונטיים, בין היתר הסניגוריה הציבורית. נציין, כי הסניגוריה הציבורית היא אחד הגופים עם הניסיון הרב ביותר ועם מומחיות של ממש בהליך הפלילי בכלל ובטיעון משפטי לקראת גזר-הדין בפרט. עבודת מטה היא נוהג תקין וראוי אשר מבטיח חקיקה מאוזנת, גם כאשר מדובר בתיקונים קטנים לחוק. יצירת דבר חקיקה כה מקיף ומשמעותי ללא עבודת מטה מסודרת, יש בה מידה לא מבוטלת של חוסר זהירות.
2. פרסום ההצעה עורר דיון אקדמי ומשפטי מעמיק בעקרונות המשפטיים ובהנחות היסוד העובדתיות העומדות ביסודה. הדיון עורר שאלות נוקבות לגבי מידת ההתאמה של ההצעה למציאות המשפטית והחברתית והחששות מפני השפעות שליליות שלה. כך לדוגמא, עלתה שאלה האם ההנחה העובדתית לפיה אין שום אחידות וכללים בקציבת העונש אכן נכונה.1
3. היהירות החקיקתית והנטייה להתעלם מהתרומה של האקדמיה לדיון ניכרת גם כאשר בוחנים את ההבדלים בין ההצעה שהוצעה על ידי ועדת גולדברג, אשר בה ישבו גם חוקרים מתחום מדעי החברה והקרימינולוגיה, לבין ההצעה המוצעת, אשר "הותאמה" על ידי משפטנים חסרי רקע במדעי החברה.2
4. על אף הדברים האלו, נדמה כי הליך החקיקה ממשיך באופן מואץ, מבלי שניתנת התייחסות מהותית להסתייגויות, ללא ניסיון לערוך בדיקה לגבי הנחות היסוד העובדתיות, וללא קביעת סייגים וחסמים מפני ההשפעות השליליות אשר עלולות להיות להצעה. המשך קידומה של הצעת חוק בסדר גודל כזה, ללא עבודת מטה וללא בדיקה של העובדות, כמוה כהליכה עיוורת בתלם חרוש המוביל לתוצאות חברתיות הרות אסון.
מטרת הצעת החוק ועקרון ההלימה משקפים העדפה של שוויון פורמאלי וטכני על פני התייחסות פרטנית והומאנית אל הנאשם
1. על פי טבעה ומהותה, מלאכת הענישה היא מלאכה מורכבת וקשה אשר מחייבת איזונים בין ערכים ואינטרסים מגוונים ושונים. במובן העמוק ביותר מטילה מלאכת גזירת הדין על כף המאזניים את הערכים היסודיים ביותר בהוויה האנושית – חירותו של אדם, כבודו, תחושת הביטחון שלו, עתידו הכלכלי ועתיד משפחתו (במיוחד כאשר מדובר בעונש מאסר בפועל).3
2. אין חולק כי במקרים רבים מוטלת על בית-המשפט החובה לשלוח אדם למאסר, ולעיתים אף לשנים רבות. עם זאת, עד היום ראו בתי המשפט ערך מוסרי בעקרון מלאכת השקלול והאיזון, אשר קובעת את סוג הענישה ואת חומרתה, וחייבת להיעשות לאור הנסיבות הייחודיות של כל מקרה ומקרה ותוך התייחסות לאדם האינדיבידואלי העומד למשפט. האדם והפרט הם נקודת המוצא לעריכת האיזון, ונקודת מוצא זו היא שמקנה ערך מוסרי (ואף נטל מוסרי) למלאכת הענישה.4 עקרון מוסרי זה בוטא במספר רב של גזרי דין והחלטות שיפוטיות, לרבות בבית המשפט העליון.5
3. לא כל יחס שונה משמיע הפלייה פסולה. הפלייה פסולה נוצרת רק כאשר הבסיס להבחנה מושתת על טעמים לא ענייניים. כך לדוגמא, הבדלים בענישה בין נאשמים מיוצגים וכאלה שאינם מיוצגים, או הבדלים בענישה שהם תוצאה של משתנים כגון חזותו החיצונית של הנאשם, מוצאו או מינו. פערים אחרים בענישה משקפים הבדלים רלוונטיים בנסיבות העניין. הבדלים אלו יכולים להיות קשורים לנסיבות ביצוע העבירה ולחומרתה, למידת שיתוף הפעולה של הנאשם במהלך החקירה והמשפט, לעברו הפלילי, למניע העומד מאחורי ביצוע העבירה, לפוטנציאל השיקום של הנאשם, או, לחילופין, ליחסו אל העבירה, להבעת חרטה כנה מצידו, ליחסו לנפגע העבירה ולנכונותו לפצותו ועוד.
4. אם כך, פסול מרכזי בהצעת החוק הוא פסול מוסרי, הנובע מכך שההצעה מדריכה את בית-המשפט לבצע את מלאכת גזירת הדין כאשר מבטו ממוקד ב"תעריפון" ענישה כללי, ולא מתוך התבוננות באדם אותו הוא שופט. בכך מבקשת הצעת החוק להחליף את היסוד המוסרי של מלאכת השיפוט במראית עין של שוויון, שאינו יותר משוויון פורמאלי וטכני.
אימוץ עקרון ההלימה וקביעת עונשי מוצא יביאו להחמרה ניכרת בענישה ולשימוש מואץ בעונש המאסר
1. נוכח העובדה שמתן עדיפות לעקרון ההלימה מחליש, בהכרח, את המשקל היחסי של עקרונות ואינטרסים אחרים המשפיעים על גזר-הדין, התוצאה של החמרה בענישה נראית ברורה ומסתברת. החשש מפני עלייה ניכרת בהיקף המאסרים נלמד גם מניסיונן של מדינות אחרות אשר אימצו את עקרון ההלימה ונתנו לו מעמד בכורה.
2. הדוגמא הקיצונית והמוכרת לכך היא ארה"ב, אשר אימוץ עקרון הגמול בה והחלת ה- SGL (Sentencing Guide Lines) הביאו לאינפלציה חדה וחסרת תקדים בהיקף המאסרים. במהלך שניים וחצי עשורים עלתה כמות האסירים בארה"ב במאות אחוזים (אם כי בשנים האחרונות, בעקבות ביקורת נוקבת, חלה התמתנות בקצב העלייה בשיעור האסירים). שיעורי המאסר בארה"ב הם חסרי תקדים בעולם (כ- 760 אסירים על כל 100,000 איש באוכלוסיה). יתרה מכך, נתונים רבים מצביעים על כך שבמהלך שנות ה- 90 העלייה המתמדת בשיעורי המאסר לא הייתה קשורה לרמות הפשיעה, אשר למעשה ירדו בהתמדה.
3. הגרף המצורף ממחיש את העלייה החדה בשיעור המאסרים בארה"ב (בין השנים 1925-2005). עלייה זו מתחילה באמצע שנות ה- 70 וממשיכה ככל שמערכת המשפט הפדראלית ומדינות שונות אימצו את עקרון ההלימה ואת ה- SGL.6
4. באנגליה, לעומת זאת, נערך בשנת 1991 שינוי מתון יותר בהבנייה של הענישה הפלילית, במסגרת ה- Criminal Justice Act שנחקק בשנת 1991 ובמסגרת חוקים נוספים. הבניית שיקול הדעת באנגליה היא כללית ומבוססת על קביעת העקרונות אליהם נדרש השופט להתייחס. ההנחיות אימצו את עקרון ההלימה כעקרון מרכזי בקביעת העונש. בשנת 2003 הוקמה ועדה אשר היתה אמורה לכתוב הנחיות, לפי נושאים שונים, לשם הבניית שיקול הדעת. ההנחיות הכלליות שפורסמו אינן יוצרות "תעריפון ענישה".
5. יתרה מכך, באנגליה כ- 95% מהתיקים הפליליים נידונים ב- Magistrate Court, אשר מוסמך להטיל עונשי מאסר קצרים בלבד. עד השינויים ב- Criminal Justice Act בשנת 2003 הייתה הסמכות להטלת עונשים של עד 6 חודשים. החל משנת 2003 הורחבה הסמכות להטלת עונשי מאסר למשך שנה.
6. אכן, גם באנגליה ניכרת בעשורים האחרונים מגמה של עלייה במאסרים, אך המגבלות על סמכות הערכאה הנמוכה להטיל עונשי מאסר ארוכים מבטיחות איזון של מגמה זאת.
הצרת שיקול הדעת השיפוטי הביאה לפגיעה ניכרת באינטרס של שוויון וצדק חברתי
1. הנתונים מארה"ב מצביעים בבירור שה- SGL לא הביאו עמם כל בשורה של שוויון ואף העמיקו והנציחו בעיות קיימות של חוסר שוויון.
2. כך למשל, 64% מיושבי הכלא שייכים לקבוצות של מיעוטים אתניים, כשהשיעור הגבוה ביותר הוא של האוכלוסייה האפרו-אמריקאית. אחוז השחורים בבתי הכלא בארה"ב עומד על כ- 44%, בעוד הם מהווים רק כ- 12% מכלל האוכלוסייה.7 בשנת 2008 כ- 3.2% מכלל אוכלוסיית הגברים האפרו-אמריקאית ריצו עונשי מאסר בפועל (3,161 מכל מאה אלף), לעומת 1.2% מאוכלוסיית ההיספאנים ו"רק" כ- 0.49% מאוכלוסיית הגברים הלבנים.8
3. גם במסגרת הצרה של "ענישה למעשים דומים" נכשלו ה- SGL, ובפועל לא הושג בעקבותיהם שוויון. מחקרים מהשנים האחרונות מצביעים על כך שבפרקטיקה המשפטית הועבר שיקול הדעת הנרחב, אשר בעבר היה בידיו של בית-המשפט, לתחום שיקול הדעת של התביעה. השופט אכן כבול (או כמעט כבול) לטבלאות הענישה הקיימות ב- SGL, אך שיקול הדעת לגבי סוג ודרגת העבירה שתיוחס לנאשם והנסיבות (המחמירות והמקלות) אשר יוצגו לשופט נתון בידי התביעה. התוצאה היא ששיקולים וטיעונים שנטענו בעבר באולם בית-המשפט, בפומבי, כאשר על השופט מוטלת חובה להצדיק את גזר-הדין, מלובנים כיום בין התביעה לסניגוריה, בחדרי חדרים וללא שום פיקוח חיצוני.9
השפעות תקציביות מרחיקות לכת
1. בעקבות ההשפעות החברתיות שתוארו לעיל, מתגברת בשנים האחרונות הביקורת הציבורית בארה"ב על מדיניות הענישה. בין היתר ניתנת הבלטה למשמעות התקציבית הדרמטית של מדיניות זו, אשר מעבירה תקציבי ענק למערכת הכליאה על חשבון חינוך, השכלה גבוהה, בריאות ואינטרסים חברתיים אחרים.10 עלויות עתק אלה נוצרו עקב הצורך להקים בתי כלא נוספים ולהקצות עלות שנתית של עשרות אלפי דולרים להחזקת אדם בכלא (הנתון משתנה בהתאם למדינה, לסוג בית הכלא ולגילו של האסיר, אך נע בין 22,000$ לממוצע לשנה לאוכלוסיית האסירים הצעירה יותר ועד 65,000$ לממוצע לשנה לאסירים מעל גיל 60). מטבע הדברים, תקופות המאסר הארוכות מחייבות את המדינות להתמודד עם הזדקנות ומחלות של אוכלוסיית האסירים, דבר אשר מגדיל מאד את נפח ההוצאות.
2. במהלך שנות ה- 80 גדל תקציב בתי הכלא בארה"ב בכ- 95% בעוד תקציב ההשכלה הגבוהה קוצץ בכ- 6%.11 מגמה זאת, אשר רק הולכת ומתרחבת, מביאה לידי כך שחלק מהמדינות, גם מדינות הנחשבות ליברליות יחסית, כגון קליפורניה ומרילנד, משקיעות בשנים האחרונות כסף רב יותר בבתי כלא מאשר בהשכלה גבוהה.12 אין זה מפתיע כי בשנים האחרונות מתחילים בארה"ב ניצנים ראשונים של חקיקה ופסיקה שנועדה לעצור את התהליך המתואר, אם באמצעות ביטול עונשי מאסר מנדטוריים ואם על-ידי החזרת שיקול הדעת לשופט.13
המצב בישראל
1. על רקע הנתונים הללו, מבקשת הסניגוריה הציבורית להצביע על כך שכבר כיום ניכרת בישראל מגמה ברורה של החמרה בענישה ושימוש הולך ומתרחב בעונשי מאסר, הן יחסית לגודל האוכלוסייה והן יחסית לרמת העבריינות בחברה הישראלית.
2. מספר האסירים גדל בעשור האחרון באופן משמעותי.14 בשנת 1996 היה מספר הכלואים 9,094 ובשנת 2006 עלה מספרם ל- 16,157. גם אם נפחית את מספר האסירים הביטחוניים ונתייחס לאסירים הפליליים בלבד, המדובר בגידול דרמטי של כ- 44% במשך עשור (מ- 7,295 ל- 10,491). מספר האסירים הכללי נכון לשנת 2009 הוא 22,725 ומתוכם 14,595 אסירים פליליים. לעניין זה יוער, כי קיים קושי בניתוח ובהערכת נתוני שב"ס לשנה זו עקב העברת האחריות על מתקני המעצר מהמשטרה לשב"ס. נתוני המועצה לשלום הילד מצביעים אף הם על מגמות קשות של עלייה של כ- 130% במספר הקטינים הכלואים (אסירים ועצורים עד תום ההליכים בין השנים 2002-2008), ועל עלייה של כ- 70% במספר הילדים אשר לפחות אחד מהוריהם מצוי במאסר (בין השנים 2000-2004).15
3. יתרה מזאת, הטענה לפיה הענישה בארץ היא מקלה ורחומה יחסית לעולם מתגלה במבט השוואתי כמיתוס מטעה. בישראל של שנת 2008-2009 שיעורי המאסר (יחסית לגודל האוכלוסייה) הם מהגבוהים בעולם המערבי (שיעור האסירים כולל אסירים ביטחוניים עומד על 325 לכל 100,000; השיעור ללא אסירים ביטחוניים הינו 208 אסירים לכל 100,000). עובדה זו עולה בבירור מהגרף המצורף להלן.16
שיעורי כליאה ל- 100,000 תושבים
4. לעניין זה, יוער כי לעיתים עולה הטענה כי שיעורי הכליאה הגבוהים הם תוצאה של שיעורי הפשיעה והאלימות הקיימים בחברה הישראלית. אכן, בעניין זה קשה להשיג נתונים עדכניים. עם זאת, סקר נפגעי עבירה של הלמ"ס אשר נערך בשנת 2002, והשתמש במתודולוגיה המאפשרת השוואה בין מדינות, העלה כי שיעור ההיפגעות מעבירות אלימות לנפש (יחסית לגודל האוכלוסייה) הוא נמוך יחסית לשאר מדינות המערב ונמוך בשיעור ניכר מאוסטרליה, אנגליה, קנדה, צרפת, שבדיה ומדינות נוספות.17 יצוין, כי מאז 2002 לא פורסם סקר נוסף, אך הנתונים אותם מפרסמת משטרת ישראל מצביעים על מגמה של ירידה או יציבות מתמשכת במספר התיקים שנפתחים במשטרה בגין מגוון רחב של עבירות (כך למשל בעבירת הרצח שלגביה אין בעיה של חוסר דיווח, מטבע הדברים), ועל ירידה תלולה בשיעורי הפשיעה ביחס לאוכלוסייה.18 גם במחקר מקיף וראשון מסוגו בארץ שבחן את מגמת האלימות בישראל בין השנים לאורך שלושה עשורים ונערך על ידי פרופ' רטנר ופרופ' פישמן, נמצא כי החברה הישראלית היא פחות אלימה מכפי שמקובל לחשוב, וכי לעניין עבירות מסוימות מצבה של ישראל "טוב" יחסית לעומת מדינות אחרות בעולם המערבי.19
5. אימוץ עקרון ההלימה ועונשי המוצא הנגזרים ממנו יהפכו את עונש המאסר ל"ברירת מחדל" של ההליך הפלילי. כלל כזה יביא להמשך מגמת העלייה בשיעורי הכליאה בארץ ואף להחרפתה, ועלול, בטווח של עשור, להציב את ישראל בשורה אחת עם המדינות המחמירות בעולם, כגון קובה, רואנדה, ברמודה, איי וירג'ין, סורינאם, בלארוס, רוסיה וכמובן, ארה"ב.
6. נוכח הדברים האלו, ראוי לקיים דיון מעמיק ונפרד לגבי האפשרות של אינפלציה נוספת של מאסרים והשפעתם על חלוקת המשאבים המופנים לאכיפת החוק, להתמודדות עם פשיעה, כמו גם לפגיעה של מדיניות מאסרים מרחיבה באוכלוסיות חלשות.
השפעות אישיות וחברתיות מזיקות של המאסר
1. הבעייתיות הגדולה באימוץ עקרון ההלימה, שהוא אינטרס חברתי המתמקד בעבר לתגמול ולענישה (בניגוד לאינטרסים עתידיים הגלומים בשיקום, בטיפול ובריפוי), מתחוורת נוכח שלל עדויות מחקריות המלמדות על הנזקים האישיים, המשפחתיים והחברתיים הנגרמים כתוצאה משליחתם של נידונים לבית הכלא.
2. לא די בכך שמחקרים אינספור הראו לבית הכלא אין השפעה של הרתעה אישית או כללית, אלא שמחקרים רבים מעידים על השפעות שליליות ומשחיתות.20 בין יתר הנזקים ניתן למנות שורה של "מכאובי מאסר" (מעבר לשלילת חירות) אשר כוללים שלילה של פרטיות ושל סטאטוס, פגיעה באוטונומיה, פגיעה ביכולת לקיים מערכות יחסים נורמאליים עם הזולת, השפעות מיניות, פגיעה בביטחון האישי ובתחושת הביטחון. במהלך 60 השנים האחרונות מתעדת הספרות המקצועית תופעות של Prisonization ו- Institutionalization שהן תהליך של אימוץ והפנמה של דפוסי ההתנהגות העבריינית השולטים בכלא.21 הספרות מתארת גם פגיעות פסיכולוגיות (Post-trauma) ותיוג חברתי הפוגעים ביכולת השיקום וההשתלבות של האסיר בחברה לאחר השחרור, אובדן פרנסה ופגיעה כלכלית ורגשית חריפה במשפחת האסיר.22
3. בשנים האחרונות גוברת ההכרה בדבר ההשפעות השליליות של המאסר על ילדיהם של האסירים.23 ילדי אסירים מכונים בספרות המקצועית "הקורבן הנעלם" או "הקורבן הנשכח".24 נמצא שילדי אסירים סובלים הן מבעיות האופייניות לרוב המשפחות החד-הוריות והן מבעיות הנובעות ממצבם המיוחד. כליאתו של האב בבית סוהר משפיעה לרעה על עיצוב אישיותו ועל התנהגותו של הילד וגורמת לו קשיים עצומים, ובהם קשיים כלכליים, רגשות בושה וניכור, סטיגמה קשה, נסיגה בהתפתחות (למשל הרטבה בלילה), הערכה עצמית נמוכה, דיכאון, הפרעות נפשיות, קשיים בהתמודדות בבית ספר וחסך בתשומת לב של האם (שכן גם היא מתמודדת עם קשיים עצומים עקב מאסרו של בן- זוגה). עם כניסתו של הילד לגיל ההתבגרות, הוא עלול להידרדר להתנהגות עבריינית ולהתמכר לסמים או לאלכוהול.25 גם לאחר שחרורו של האב, נוצרים אצל הילד קשיי הסתגלות למצב החדש של המשפחה ולשינויים שחלו באב וחששות לאבד את האב שוב ו"להיכשל" ביצירת הקשר עימו.
4. תופעה מתועדת נוספת, החייבת להטריד את קובעי המדיניות, היא שיעורי המועדות הגבוהים של אסירים, וההסתברות ההולכת וגדלה למאסרים נוספים עם כל מאסר ומעצר. אמנם, המספרים לגבי אחוז המועדות משתנים מעבירה לעבירה ובהתאם למשך הזמן שחלף מהשחרור, אך הם לעולם גבוהים ומעוררים שאלות לגבי התבונה שבמדיניות חברתית המרחיבה בכמות המאסרים. כך, נתונים כלליים בארה"ב מלמדים כי מבין האסירים שהשתחררו בשנת 1994, שיעורי המועדות במהלך 3 שנים לאחר השחרור היו 67% מעצרים חוזרים וכ- 50% מאסרים חוזרים (הנתונים מלמדים גם על עלייה של 5% יחסית לבדיקה שנעשתה עשור קודם לכן).26
5. כך גם בישראל. מנתוני שב"ס עולה כי למעלה מ- 60% מהאסירים מרצים עונש מאסר שני ומעלה. במחקר שנעשה מטעם הרשות למלחמה בסמים, נבדקה מועדות של עברייני סמים. נמצא, כי בין 68% ל- 79% מהנבדקים נעצרו שוב במהלך 4 השנים מאז שחרורם מהכלא (הקבוצות חלקו בהתאם לטיפול הגמילה שקיבלו בכלא) ובין 41% ל- 50% ריצו עונש מאסר חוזר במהלך 4 השנים מאז השחרור.27
6. הסניגוריה הציבורית סבורה כי נוכח המידע הרב בדבר ההשפעות השליליות של עונשי מאסר ראוי לפתח תכניות שיהוו חלופות למאסר. כליאה של מספר הולך וגדל של אנשים יכולה אולי לספק את יצר התגמול, אך ספק רב אם ניתן לראות בה מדיניות חברתית מועילה.
הצעת החוק היא המשך וחיזוק של מגמות חברתיות-כלכליות אשר מרסקות את מדיניות הרווחה ומחלישות אוכלוסיות פגיעות
1. הסניגוריה רואה בהצעת החוק המשך של המדיניות החברתית-כלכלית לפיה פעלה מדינת ישראל בשנים האחרונות, אשר מבטאת צמצום של האחריות החברתית הקולקטיבית לפתרון בעיות חברתיות ולגורלן של אוכלוסיות פגיעות. הסרת האחריות החברתית מה- well being של כלל תושבי המדינה נתמכת במדיניות אשר משליכה את האחריות על בעיות חברתיות על כתפו של היחיד (גם כאלו הנובעות מעזובה, עוני, חוסר השקעה בחינוך וצמצום הזדמנויות למוביליות חברתית).
2. בהקשר זה, יש לראות את המשמעות העמוקה של הצעת החוק כחלק מיצירת הרטוריקה המבנה את תופעות העבריינות והפשיעה כסטייה אישית של אנשים אשר "מגיע להם" שהחברה תגמול להם כרעתם. זאת, להבדיל מנכונות המדינה והקהילה ליטול אחריות על בעיות חברתיות ועל מבנים חברתיים לא שוויוניים העומדים, לא אחת, ביסוד חלק מתופעות העבריינות.
3. הסניגוריה הציבורית אינה באה לטעון שכל תופעות העבריינות והאלימות מקורן בהזנחה חברתית. עם זאת, על סמך ניסיון רב בייצוג נאשמים חסרי אמצעים נתקלת הסניגוריה פעמים רבות בקורלציה החזקה בין עוני, עזובה, הגירה, מצוקה נפשית, הזדמנויות חסומות להשתלב בחברה והזנחה חברתית לבין חלק מתופעות העבריינות. אוכלוסיה זו זקוקה לעיתים קרובות להתערבות טיפולית ושיקומית.
4. השקעה נבונה ונכונה יותר של תקציבי המדינה תהא בטיפול בתופעות הגורמות לעבריינות ופשיעה במקום בניית בתי כלא ומתקני מעצר רבים יותר. התמודדות אפקטיבית והומאניסטית עם בעיות של פשיעה מחייבת הפניית משאבים לפתרון של בעיות חברתיות המהוות קרקע להתפתחות של עבריינות ופשיעה, טיפול וסיוע לאוכלוסיות הגירה, פתיחת הזדמנויות לנוער מנותק, צמצום מימדי העוני והעזובה ויצירת מסגרות חברתיות מפקחות עבור חולי נפש, מכורים לסמים וגורמי שוליים נוספים.
5. הצעת החוק מבטאת מדיניות חברתית המעדיפה להפנות משאבים לבניית בתי כלא במקום לחזק ולקיים תוכניות התערבות לסייע לאוכלוסיות חלשות. בכך, מאיימת הצעת החוק להחליש אוכלוסיות קשות-יום באמצעים של מאסר והטלת סטיגמה, במקום להפנות משאבים ותקציבים לבניית אפיקים לשילובם בחברה. אם הצעת החוק אינה מכוונת ליצירת החמרה בענישה, ואין בה כוונה נסתרת להמשך צמצום מדיניות הטיפול והשיקום בעבריינים ובני משפחותיהם, ראוי שהדברים יכתבו באופן מפורש, וראוי שייקבעו בה דרכי פיקוח וחסמים מפני השפעה צפויה זאת.
היחס שבין הצעת החוק לבין דוח ועדת גולדברג לבחינת ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין
1. ועדת גולדברג דנה בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בשנים 1996-1997, שאז רק החלה להתפתח ההכרה בדבר הנזקים החברתיים שהביא עמו אימוץ עקרון ההלימה (שכונה בכינוי המפתה והמטעה "מודל הצדק").
2. הסניגוריה הציבורית סבורה כי אסור להתעלם מהביקורת הרבה והנוקבת אשר הצטברה בשנים שחלפו מאז סיימה ועדת גולדברג את דיוניה, ובעיקר אודות ההשפעות בפועל שהיו למדיניות הענישה הזו בארה"ב. עם פרסומה בשנת 2005 נתקלה הצעת החוק הנוכחית בביקורת מצד משפטנים וקרימינולוגים בכירים בארץ.28 ראוי לציין שהביקורת כנגד הצעת החוק הגיעה גם מצידם של אנשי אקדמיה אשר היו מזוהים בעבר עם דוח ועדת גולדברג ואשר היו חלק מעמדת הרוב בוועדה.29
3. לגופו של עניין, יוער כי דוח ועדת גולדברג הציע מנגנון שיקול דעת מאוזן יותר מהמנגנון המוצע בהצעת החוק. כך למשל, חברי הוועדה, אשר היו מודעים להשפעה השלילית של בתי הכלא, קבעו בסימן השני להצעת החוק מטעמם מעין "עקרון על" שנועד לעצב את ההתאמה בין סוג העונש לחומרת המעשה. עקרון זה מבטא את החשש והסלידה מפני אינפלציה בעונשי מאסר. בסעיף 8(ב) להצעת הוועדה הקבע כי: לא יגזור בית-המשפט מאסר בפועל, אלא אם חומרת המעשה ואשמו של הנאשם אינם מתיישבים עם הטלת עונש מסוג קל יותר.30
4. דוגמא נוספת לשוני בין ההצעות היא הגדרת המושג "מועדות" בסעיף 40ה להצעת החוק. על פי ההצעה, מועדות היא ביצוע של עבירה נוספת מאותו סוג לאחר שאדם ריצה עונש מאסר (או במהלך ריצוי המאסר). זאת, להבדיל מהגדרת המועדות בדוח ועדת גולדברג, אשר מבוססת על מידע אמפירי רב, לפיה עבריין מועד הוא מי שהורשע שלוש פעמים או יותר בגין ביצוע עבירות מאותו סוג תוך שבע שנים.
התעלמות מפרקטיקה משפטית רחבה של הסדרי טיעון ומהבעייתיות שבהעברת שיקול הדעת מבית המשפט לתביעה
1. טענה נוספת אשר עלתה תכופות אגב הדיון האקדמי בהצעת החוק הייתה שהצעת החוק מתעלמת מהעובדה שמערכת המשפט הפלילי בארץ מבוססת כיום על פרקטיקה רחבה של הסדרי טיעון. במערכת המבוססת על הסדרי טיעון מסתיימים חלק גדול מהמשפטים תוך גיבוש הסכמה בין הגוף התובע לבין הנאשם (או בא-כוחו, אם הוא מיוצג). ההערכה כיום היא שכ- 80% מהמשפטים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון.
2. במצב עובדתי בו הסדרי טיעון הם כלל ולא חריג חייבת הצעת החוק לנקוט עמדה בעניין היחס הראוי שבין הסדרי הטיעון, והשיקולים המנחים את הגוף התובע בהסדר, לבין החוק. חלק גדול מהשיקולים המנחים התקשרות בהסדר טיעון, כגון קשיים ראייתיים, מסירת מידע והפללה של אחר, מניעת עדות של נפגע עבירה, הם, לפחות לכאורה, זרים לחוק המוצע ואינם מהווים שיקול רלוונטי לעונש.
3. יתרה מכך, וכפי שפורט לעיל, במערכת משפט אשר מבוססת על הסדרי טיעון עובר חלק גדול משיקול הדעת שהיה באופן מסורתי בידי בית המשפט לידיה של התביעה. מכאן, שחלק גדול מחוסר האחידות במשפט הפלילי, כמו גם החשש מפני הפלייה פסולה והטיות בשיקול הדעת מתרחשים במרחב שיקול הדעת של התביעה, מרחב אליו החוק לא מתייחס ואין הוא מבנה אותו.
4. הצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה וקביעת "תעריפון ענישה" לכל עבירה תעביר את מוקד שיקול הדעת להחלטת התביעה באיזה סעיף אישום לנקוט. מרגע שייקבע סעיף האישום העונש יהיה צפוי למדי, ואולם כל מעשה פלילי יכול להיות בסיס לאישום בסעיפים שונים. במצב דברים זה, כוחה של התביעה יגדל לאין ערוך ולמעשה היא זו שתקבע את העונש. הניסיון בארה"ב מלמד כי תופעה זו, שזכתה לכינוי "Prosecutors as Sentencers", היתה אחת ההשפעות הקשות של קווי הענישה המנחים. כוחה המופרז של התביעה מאפשר לה לכפות, למעשה, הסדרי טיעון על נאשמים, שכן אם לא יסכימו להסדר בעבירה X עליה העונש הקבוע קל יחסית, יואשמו בעבירה Y עליה קבוע עונש כבד יותר, וכוחם לשכנע את השופט שהעונש אינו ראוי יהיה מוגבל ביותר, בשל אותו "תעריפון". מבקרים רבים מצביעים על כך ששיטת המשפט הפלילי האמריקנית למעשה שינתה את פניה והפכה להיות שיטה בה כמעט כל הנאשמים "נדחפים" להסדרי טיעון, בשל הנוקשות הרבה שבשלב הענישה. לפי נתונים עדכניים, למעלה מ-95% מהתיקים במערכת האמריקנית מסתיימים ב Guilty Plea ומבלי שמתנהל הליך של שמיעת ראיות.31
5. בהקשר הזה נוסיף כי בעולם משפטי המבוסס על הסדרי טיעון מתבטאים עיקר הסמכות והמעמד של בית המשפט בשלב הטיעון לעונש וגזירת הדין. ההצעה החוק המוצעת מעבירה את הטיעון לעונש מדיון בנסיבות העבריין ושיקולי ענישה (שאז סמכות ההכרעה היא בידיו של בית המשפט) לדיון בסעיף העבירה ונסיבות ביצוע העבירה (שאז הפררוגטיבה היא בידי התביעה). בכך הצעת החוק מכרסמת תחת הסמכות של בית המשפט ומצמצמת באופן ניכר את כוחו לפקח על שיקול הדעת של הפרקליטות.
פגיעה במבנה החוקתי והעברת סמכויות שלטוניות לידיה של ועדה מקצועית
1. טיעון משמעותי נוסף נגד החוק, הוא בכך שהוא פוגע במבנה החוקתי של הפרדת הרשויות. החוק מעניק לוועדה מקצועית סמכויות שהן באופן מובהק סמכויות של הרשות השופטת והמחוקק. הקושי הזה מתחדד נוכח המבנה החסר והמיושן של החוק העונשין בארץ, אשר יחייב את הוועדה, בפועל, להגדיר עבירות שונות ולקבוע עונש לצידן.
מעמדם של הקטינים בהצעת החוק
1. הצעת החוק כוללת הצעה להחיל את העקרונות שבה גם לגבי קטינים, וזאת תוך הכפפתה לחוק הנוער אשר עבר לאחרונה רפורמה מקיפה. החלת הצעת החוק על קטינים עלולה לפגוע באופן מהותי בעקרונות שביסוד דיני הנוער ועומדת בניגוד מוחלט להמלצות ועדת רוטלוי. בנוסף, הניסוח המעורפל והרב-משמעי עתיד ליצור חוסר בהירות משפטי לגבי היחס בין שני החוקים ולכן גם חוסר שוויון בהחלת החוק.
2. הסניגוריה הציבורית סבורה כי בכל מקרה ראוי לקבוע מעמד שונה ביחס לקטינים ולציין במפורש, כי לגביהם אין לשנות ממדיניות הענישה הקיימת אשר מעדיפה אינטרסים של טיפול ושיקום על פני תגמול וענישה.
הערות פרטניות
סעיף 40א (הגדרות)
"עונש מוצא" – בהמשך לאמור בחלק הכללי, הסניגוריה סבורה כי אין משמעות של ממש למונח "עבירה שנסיבותיה אינן חריגות לחומרה או לקולה", וכי עונשי המוצא מבטאים אך ורק שוויון טכני ופורמאלי.
"עונשי מוצא מדורגים" – האפשרות לקבוע עונשי מוצא מדורגים משקפת את העובדה שאין למעשה "מקרה טיפוסי" של עבירה. הקושי ברעיון הזה הוא בכך שהוא מגדיל מאוד את מרחב שיקול הדעת, ועל כן גם את כוח המיקוח, המופקד בידי רשויות התביעה. בדומה למגמות המתועדות בארה"ב, קביעת עונשי מוצא מדורגים עלולה לגרום לתהליך של פיחות במידת היושרה (אינטגריטי) של מערכת המשפט הפלילי. כך, למשל, הרחבת הפרקטיקה של "ניפוח אישומים" כדי לבסס עמדת מיקוח טובה יותר; הפעלת לחצים על נאשמים להודות בתמורה להפחתת המדרגה של חומרת העבירה (ומכאן להפחת הסיכון הגלום בעונש המוצא); או, מנגד, הסדרים בין באי-הכוח של התביעה וההגנה לפיהם הצדדים לא יחשפו לפני בית-המשפט נסיבות מחמירות, וזאת כדי להתאים את האירוע לעונש המוסכם.
הניסיון בארה"ב מלמד על פרקטיקה בה הצדדים מסכימים על עונש ראוי ולאחר מכן הם מתאימים את עובדות האישום כך שיתאים לעונש המוסכם.32 המנגנון המוצע בחוק פותח פתח רחב לשיקולים וללחצים מסוג זה, אשר גם היום אינם זרים לפרקטיקה הנהוגה.
כפי שצוין לעיל, על אף האפשרות התיאורטית לסטות מעונש המוצא, המציאות תהיה הטלתו ברוב מכריע של המקרים. הסניגוריה הציבורית כי יצירת ה"תעריפון" מהווה את הקושי הגדול ביותר בהצעת החוק, ממנו נובעים רבים מן הקשיים האחרים עליהם אנו מצביעים במסמך זה. לדעתנו ניתן להבנות את שיקולי בית המשפט בענישה גם מבלי ליצור תעריפון בדמותם של עונשי המוצא.
סעיף 40ב (העקרון המנחה בענישה)
הסניגוריה סבורה שהעקרון בדבר קיומו של "יחס הולם בין העונש לבין חומרת המעשה" הוא עקרון חשוב, ולכן צריך להיות חלק ממערכת האיזונים הקובעת את הסנקציה הפלילית. עם זאת, וכפי שפורט בהרחבה, הסניגוריה סבורה שמתן מעמד של בכורה קשיח לעיקרון זה אינו מוסרי ועלול, ככל שניתן ללמוד מניסיונן של מדינות אחרות, להיות הרסני מבחינת השאיפה לצדק ולשוויון חברתי.
סעיף 40ה (הגנה על שלום הציבור)
הסניגוריה הציבורית סבורה שאינטרס של הגנה על שלום הציבור הוא ראוי וחשוב ואמנם חייב להיות חלק ממערכת האיזונים הקובעת את הסנקציה הפלילית. עם זאת, הסניגוריה הציבורית סבורה כי התפיסה לפיה הגנה על שלום הציבור יכולה להתממש רק באמצעות החמרה בענישה היא פשטנית ומטעה. קיימים מצבים רבים ומגוונים בהם האינטרס של הגנה על שלום הציבור מתממש בצורה מלאה דווקא מקום בו בית-המשפט נמנע מעונש חמור, ובוחר בסנקציה חלופית. משלל הדוגמאות נביא שלושה מקרים שהם חלק מעבודתם השגרתית של סניגורים ציבוריים:
א. בגירים צעירים ואנשים שזו להם העבירה הראשונה, כאשר קיים חשש ששליחתם למאסר עלולה להיות "זרז" תהליך של גלישה לאורח חיים עברייני.
ב. נפגעי סמים אשר עברו, או עוברים, טיפול גמילה ותהליך שיקום בכפוף לפיקוח בית-המשפט ושירות המבחן. שליחתם לכלא עלולה לפגוע בתהליך השיקום לחזרה לסם ומשם לעבירות הרכוש הנלוות לו.
ג. נאשמים בעבירות אלימות אשר פנו, או פונים, בחסות בית-המשפט ושירות המבחן, לסדנאות שליטה בכעסים או לגורמים טיפוליים נוספים.
בנוסף, הסניגוריה סבורה שאין לבית-המשפט כלים להעריך מסוכנות עתידית של נאשמים. ועדת גולדברג, אשר בה ישבו מומחים מתחום הקרימינולוגיה, הייתה מודעת לבעייתיות הזו ועל כן המליצה על שני מדדים אובייקטיביים לקביעת מסוכנות: א) רשימה של עבירות בתוספת לחוק ו- ב) הגדרת המונח מוּעדות כ"מי שהורשע שלוש פעמים או יותר בגין ביצוע עבירה מאותו סוג תוך שבע שנים".33 ההצעה הנוכחית מטילה על שכמו של בית-המשפט משימה שאין לו כלים להתמודד עמה ופותחת, למעשה, פתח רחב להשפעה של השקפת העולם וניסיון חיים של כל שופט ושופט.
סעיף 40ד (שיקום)
הסניגוריה הציבורית סבורה שאינטרס של מניעה, טיפול ושיקום הוא ראוי וחשוב, ועל כן חייב להיות חלק ממערכת האיזונים הקובעת את הסנקציה הפלילית. עם זאת, לצד השיקום, הסניגוריה הציבורית מבקשת לקבוע כי גם האינטרס של איחוי הנזקים והשבת השלום ישמשו כחלק מהעקרונות המקלים בעונש. הסניגוריה סבורה כי קביעת עקרון שכזה יהווה, במקרים המתאימים, תמריץ עבור נאשמים להתחיל בהליכים של גישור ופיצוי של נפגעי העבירה. תמריץ זה תואם את המגמה הרחבה של מתן "קול" לאינטרסים של נפגע העבירה ולשילובו בהליך הפלילי.
הסניגוריה סבורה כי אם המחוקק מבקש לקבוע היררכיה בין האינטרסים השונים, יש לתת מעמד של בכורה לאינטרסים של טיפול ושל איחוי הנזק: שני אינטרסים המעדיפים את הרווח הטמון בשיפור העתיד על פני חשבונאות העבר. כל זאת, כמובן, במקרים המתאימים ובלי להפחית בחשיבות של אינטרסים חברתיים אחרים.
סעיף 40ט (קביעת עונשי מוצא)
הסניגוריה הציבורית סבורה כי המנגנון המוצע לאישור עונשי המוצא ועונשי המוצא המדורגים יושפע במידה רבה מאוד מהלכי רוח זמניים ופופוליסטיים. הסניגוריה סבורה כי המציאות תכתיב מצב שבו כינוסי הוועדה יעשו בעקבות לחצים ציבוריים ותקשורתיים, אשר יתעוררו פעם אחר פעם בתגובה לאירועים פליליים חריגים. מגנון כזה יביא לידי כך שהמדיניות הכללית של הענישה תתעצב כתגובה פופוליסטית להלכי רוח קשים, בעקבות האירועים הפליליים החריגים ביותר. מצב כזה יביא בהכרח להחמרה מתמדת, מתמשכת ובלתי מאוזנת.
סעיפים 40ו-40ז (נסיבות מקלות ונסיבות מחמירות)
כשלעצמו, הרעיון של קביעת רשימה של נסיבות לחומרה ולקולא (ללא המסגרת של הצעת החוק) אינו פסול, ויכול במידה מסוימת לסייע לצמצם את פערי הענישה.34
הנסיבה של עבר פלילי: בהצעת החוק קיימת התייחסות לעבר פלילי של נאשם כנסיבה מחמירה לעונש בשלושה חישובים שונים: האחד, בקשר לקביעת עקרון ההלימה; השני, בקשר לחריגה מעקרון ההלימה לצורך הגנה על שלום הציבור; והשלישי, כנסיבת חובה לחומרה.
הסניגוריה סבורה כי התחשבות בקיומו או בהעדרו של עבר פלילי של נידון צריכה להיות מבוססת על עקרון של הפחתה מדורגת במידת ההקלה (Progressive loss of mitigation). מעקרון זה נגזרת מדיניות של הקלה עם נאשמים ללא עבר פלילי (או עם עבר פלילי קל), להבדיל מהחמרה מצטברת עם כל הרשעה.
כלל זה היה נהוג באנגליה כחלק מההנחיות לעונש. הרציונאל של הכלל הזה מבוסס על כך שהן מהבחינה העיונית והן מהבחינה המעשית קל וסביר יותר להצדיק הקלה עם עבריין שזאת העבירה הראשונה שלו (או שעברו הפלילי אינו מכביד), מאשר להצדיק החמרה בגין מעשה חוזר. ההצדקה הרעיונית להקלה מבוססת על מודל חברתי אשר בו קיימת נכונות לטפח מידה מסוימת של סובלנות כלפי סטייה ראשונה מכללי ההתנהגות. זאת, ככל שמדובר באנשים אשר אורח החיים שלהם הוא נורמטיבי וכאשר העבירה ונסיבותיה אינה מסוג העבירות החמורות ביותר. ההצדקה המעשית נגזרת מהתחושה שכאשר מדובר באדם שהוא בעיקרו נורמטיבי, קיים סיכוי רב שהוא ילמד לקח מעצם העמדה לדין והבושה החברתית הנלווית להרשעה הפלילית. משני השיקולים הללו ראוי לקבוע כלל אשר ינחה את בתי המשפט להקל עם נאשמים ללא עבר פלילי מכביד ולהימנע, ככלל, מהטלת עונשי מאסר (בכפוף, כמובן, לנסיבות העניין ולחומרת העבירה).
סיכום – המלצות הסניגוריה הציבורית
1. הסניגוריה הציבורית סבורה כי הזמן הרב שחלף מאז כתבה ועדת גולדברג את המלצותיה והביקורת המקיפה מצד משפטנים ואקדמאים, מחייבים לקיים דיון מחודש ומעמיק בעקרונות המוצעים בהצעת החוק.
2. הסניגוריה סבורה כי יש לשקול את האפשרות לנתק בין העקרון המנחה של הבניית שיקול הדעת השיפוטי לבין הטכניקה המוצעת של קביעת עונשי מוצא (או עונשי מוצא מדורגים) שייקבעו על ידי ועדה מקצועית. בעוד רוב המתייחסים להצעת החוק מוכנים לקבל את ההנחה שנדרשת הבנייה של שיקול הדעת, קיימת הסתייגות רחבה ונוקבת מהרעיון של יצירת "תעריפון" ענישה באמצעות הטכניקה של עונשי המוצא.
3. לחילופין, סבורה הסניגוריה כי יש לקבוע יישום הדרגתי של העקרונות המוצעים בהצעת החוק, אשר יאפשר בחינה של השפעותיה על מדיניות אכיפת החוק. הסניגוריה מציעה לסייג, בשלב הראשון, את הצעת החוק כך שתחול תחילה לגבי סוגי עבירות שהן באופן מובהק עבירות אינסטרומנטליות (להבדיל מעבירות אקספרסיביות) המאפיינות קבוצות אוכלוסייה חזקות יחסית.35 בנסיבות האלו יש השפעה מירבית להרתעה כללית שהיא חלק מהמטרות של מערכת ענישה גמולית. אשר על כן, ניתן להתחיל ולהפעיל את המנגנון המוצע בהצעת החוק ביחס לקבוצה של עבירות דוגמת עבירות מרמה, עבירות מס, עבירות לפי חוק הלבנת הון, עבירות של סחר בסמים וסחר בנשים ועבירות של שחיתות ציבורית. הגבלה כזאת תאפשר לבחון את ההשפעות השונות של הצעת החוק ללא חשש מפני השפעות שליליות של החוק על האוכלוסיות החלשות והפגיעות בחברה. בין היתר, ניתן יהיה לבדוק אם החוק החדש מבטיח אחידות בענישה, האם הוא גורם לעלייה משמעותית בשיעור המאסרים וגם לבחון את השפעת המאסר על מפת הפשיעה.
בכבוד רב,
ענבל רובינשטיין ד"ר יואב ספיר ד"ר חגית לרנאו
הסניגורית הציבורית הארצית סגני הסניגורית הציבורית הארצית