חומר רקע

17 בדצמבר, 2009 ל' בכסלו, תש"ע לכבוד ח"כ דוד רותם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט כנסת ישראל שלום רב, הנדון: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006 - הערות המועצה לשלום הילד לקראת הדיון הקרוב הקבוע בועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בהצעת החוק שבנדון, להלן הערות המועצה לשלום הילד. נציין, כי ההערות שלהלן הנן ראשוניות ועקרוניות, וככל שתדון הועדה בסעיפי הצעת החוק לגופן, נמשיך ונעיר הערות קונקרטיות. כמי שעוסקים רבות הן בעבירות המבוצעות כלפי קטינים והן בעבירות המבוצעות בידי קטינים, נביא בפני הועדה הערות המתייחסות הן לקבוצת הקטינים נפגעי העבירה והן לקבוצת הקטינים עוברי החוק. א. באשר לעבריינים בגירים הפוגעים בקטינים 1. סעיף 40ג להצעת החוק, קובע את העקרון הכללי לקביעת העונש ההולם. הוראה זו קובעת קריטריונים אשר על בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את העונש ההולם לנאשם. בין הקריטריונים נמנים הערך החברתי שנפגע, מידת הפגיעה בו, מדיניות הענישה הנהוגה ומדיניות הענישה הראויה ונסיבות הקשורות בביצוע העבירה. אולם, מקריטריונים אלה נעדר קריטריון חשוב והכרחי נוסף, והוא הפגיעה בנפגע העבירה ומידת הפגיעה בו. עונש אינו יכול להיות הולם, ללא מתן משקל ראוי לפגיעה בנפגע העבירה ולמידת הפגיעה בו, בנוסף לפגיעה בערך החברתי. על כן, אנו מציעים להוסיף לסעיף, לאחר המילים "לשם כך יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו" את המילים "ובנפגע העבירה ומידת הפגיעה בו". 2. בסעיף 40ו(ד)(4) להצעת החוק, הקובע כי אחת מן הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה היא "העדר עבר פלילי של הנאשם, התנהגותו החיובית ביחסיו עם הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה". אין בהצעת החוק כל התייחסות לסוג העבירות שבהן אין כל נפקות לעברו הפלילי הנקי של הנאשם, להתהגותו החיובית ביחסיו עם הזולת ולתרומתו לחברה. העובדה כי אב שפגע מינית בבתו משך מספר שנים הנו בעל עבר פלילי נקי – מעולם לא גנב, מעולם לא תקף ואף אולי מעולם לא הורשע בעבירת מין כלשהי – לא יכולה להיות לה נפקות על העונש לו הוא ראוי. והדברים נקבעו כבר לא אחת בפסיקת בתי המשפט. להתעללות בילדים בכלל ולהתעללות מינית בפרט מאפיינים מיוחדים, שאינם קשורים בהכרח בפרופיל העברייני המצוי, ועל כן אין להקל עם מבצעה רק משום שמעולם לא ביצע כל עבירה אחרת או ליתר דיוק – לא נתפס קודם לכן בביצוע עבירה (למרות שכאמור, פעמים העבירה נמשכת על פני תקופה ממושכת מאד), או משום שמדובר באדם חיובי על פניו – נעים הליכות ועוזר לזולת! זאת ועוד, יש לתת את הדעת למחקרים המצביעים על כך, כי עברייני מין מבצעים בדרך כלל עשרות עבירות, ואף יותר, עד אשר הם נתפסים. לפיכך, ענישתו של מי שפגע בילדים, ובפרט מי שפגע מינית בילדים ואשר נתפס לראשונה אינה יכולה להיות מושפעת מן העובדה שלא נזקפות לחובתו עבירות נוספות או קודמות ברישום הפלילי. ויותר מכך, ונוכח הקבוע בסעיף 40ז להצעת החוק, לפיו – אין בהוראות סעיף 40ו (הקובע את הנסיבות המקלות והמחמירות) כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט לשקול נסיבות נוספות לחומרה או לקולה, יתכן ויש לקבוע בהצעת החוק, קביעה פוזיטיבית – כי עבר פלילי נקי של מי שהורשע בעבירת מין או אלימות כלפי קטין אינו יכול להיחשב כנסיבה מקילה! 3. סעיף 40ח להצעת החוק קובע את חברי הוועדה שימנה שר המשפטים לקביעת עונשי מוצא. ברשימת בעלי התפקידים שיהיו חברים בוועדה, ישנה נציגות של גופים רבים, לרבות נציגים המייצגים את ציבור הנאשמים הפוטנציאליים (הסנגוריה הציבורית, לדוגמא) ואת האינטרסים החברתיים והציבוריים (משטרת ישראל, פרקליטות ועוד). אולם, אין נציגות לנפגעי עבירה ולאינטרסים של נפגעי העבירה בפועל ובכוח (באופן עצמאי ובנפרד מהאינטרסים החברתיים הכלליים). לפיכך, אנו סבורים כי לרשימת חברי הוועדה יש להוסיף נציגי ציבור שתחום מומחיותם הוא נפגעי עבירה או לחילופין נציג ארגונים העוסקים בנפגעי עבירה שהשר הכיר בהם בתקנות או בצו. 4. סעיף 40יא להצעת החוק קובע כי על בית המשפט המרשיע נאשם במספר עבירות, לקבוע עונש כולל או עונש נפרד בגין כל עבירה. עוד קובע הסעיף, כי כאשר בית המשפט קובע עונש נפרד, עליו לקבוע את שיעור החפיפה או ההצטברות של העונשים. אנו סבורים, כי יש ליצור כלל נפרד ביחס לעבירות מין או אלימות כלפי ילדים, אשר לפיו בעבירות אלו העונש ככלל לא יינתן כולו באופן חופף. זאת, על מנת שיהיה ביטוי למספר העבירות או למספר הנפגעים על ידי הנאשם. בעבירות מסוג זה פעמים רבות עבריין המין פוגע במספר רב של נפגעים או פוגע מספר פעמים רב באותו נפגע, ומן הראוי כי ינתן לכך ביטוי גם בחומרת העונש. אנו סבורים, כי ללא מתן ביטוי ממשי למספר הפגיעות בנפגע ולמספר הנפגעים, לא ניתן לקבוע עונש ראוי ולא יהיה בכך יחס הולם בין העונש לחומרת המעשה והאשם של הנאשם. ב. באשר לקטינים עבריינים 1. סעיף 40יג(1) להצעת החוק קובע, כי אין בהוראות סימן זה כדי לגרוע מהוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971, לענין ענישת קטינים. הגם שבדברי ההסבר לסעיף זה נאמר, שהוראות החוק המוצע יחולו על קטינים ככל שאינן מתנגשות עם העקרונות העומדים בבסיסו של חוק הנוער, הרי שזהו הסדר מעורפל, לא ברור ובכל מקרה אינו ראוי ביחס לקטינים. איננו סבורים כי יש להקל ראש בעבריינות הנוער, להיות סלחניים כלפי נוער עבריין או לראות בקטינות נסיבה היוצרת חסינות. יחד עם זאת אנו סבורים, כי אין להחיל את הכללים בדבר הבניית שיקול הדעת השיפוטי על ענישתם של קטינים. גישת שיפוט קטינים בישראל נשענת על רעיון השיקום, כאשר מטרתו הראשונית של בית המשפט לנוער הנה שיקומו של הקטין. סדר עדיפויות זה קבוע זה מכבר בחוק, ומחייב את בית המשפט להפעיל סמכויתיו כלפי קטין, תוך מתן משקל ראוי לשיקולים של שיקום, טיפול, שילובו בחברה ותקנת השבים. בית המשפט מטפל בקטין בראש ובראשונה, באמצעות דרכי טיפול וחינוך, ולא באמצעות עונשים (ר' חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א – 1971). הצעת החוק מתווה את העקרון המנחה, לפיו יש לקיים יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם. את הסטייה מעקרון זה לכוון השיקומי (לקולא), קובעת הצעת החוק כחריג ובאופן מוגבל. כך גם לגבי קטינים, קובעת הצעת החוק, כי רק מקום בו יש סתירה בין הוראות החוק לבין הוראות חוק הנוער, יגבר הוראות חוק הנוער והאינטרס השיקומי. זאת, כאשר העדפת המסלול השיקומי בבתי משפט לנוער היא ענין של יום ביומו, היא "הכלל". היינו: הכלל בבית משפט לנוער, סותר, מניה וביה את מטרת הצעת החוק והוראותיה. בנוסף, עקרון האינדיבידואליזציה – תוך מתן משקל נכבד לנסיבות אישיות של הנאשם – הוא העקרון השולט בענישתם של קטינים, והנו עקרון שאינו עולה בקנה אחד עם מטרתה של הצעת החוק, המבקשת לצמצם את פערי הענישה. על כן, אין לדבר בקטינים, בכל הנוגע להבניית שיקול דעת, גם לא כחריג לעקרונות הכלליים. 2. עמדת המיעוט בועדת גולדברג סבורה היתה, כי אין להחיל על קטין את אותם הכללים בדבר הנחיית שיקול הדעת השיפוטי. מי שהחזיקו בדעת המיעוט בועדה סברו, כי הטיפול העונשי בנער עבריין אינו יכול להיתפס רק כחריג לטיפול העונשי בעבריין בגיר, כי אם יש לראות בו טיפול השונה במהותו. לשם הסדרת הטיפול בעבריין הקטין הקדישה דעת המיעוט פרק מיוחד בהצעתה. השופטת(בדימוס) סביונה רוטלוי, אשר היתה שותפה באופן עקרוני לדעת המיעוט, סברה כי לא זו בלבד שאין לראות בטיפול בקטינים חריג לטיפול בבגירים, כי אם אף אין להכלילו כלל באותה הצעת חוק. גם אנו סבורים, כי כל שינוי בגישה כלפי ענישת קטינים בישראל מצריך דיון מעמיק, הלוקח בחשבון את המאפיינים המיוחדים של עבריינות הנוער ושל העבריין הקטין. נראה כי הזמן אשר חלף מאז נוסחו המלצות ועדת גולדברג, השינויים שחלו בשנים האחרונות ביחס כלפי קטינים והעובדה כי דעת המיעוט כללה חלק נכבד מחברי הועדה, לרבות נציגות משרד המשפטים, מחייבים התייחסות מעמיקה לעמדת המיעוט ובחינתה מחדש. 3. לבסוף נעיר, כי גם אם יימצא לאחר דיון, כי ראוי להנחות את בתי המשפט לנוער באשר לענישתם של קטינים, הרי שהנחיות אלה ראוי שיהיו שונות בתכלית מאלה אשר ניתנות באשר למבוגרים. הנחיות שכאלה צריכות, כאמור, להעדיף את שיקומו של הנער, אי-תיוגו כעבריין ושילובו מחדש בחברה, על פני עקרון הרתעתו ונקיטה בצעדים הגומלים לו על מעשיו. דוגמא להנחיית שיקול הדעת של בתי המשפט לנוער ברוח זו ניתן למצוא בחוק המסדיר את שיפוט הנוער בקנדה (The Youth Criminal Justice Act, 2003). נודה לכם מאוד אם תתנו דעתכם להערות האמורות, וכמובן שנעמוד לרשותכם לכל שאלה או הבהרה נדרשת. בכבוד רב, יפעת בויאר, עו"ד ס. יועצת משפטית העתק: דר' יצחק קדמן, מנכ"ל המועצה, כאן