חומר רקע
13.1.2010
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
ה כ נ ס ת
א.נ.,
הצעת החוק להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה
הסיבה לחקיקה המוצעת ומטרתה
בעקבות הזמנתך, שעליה אני מודה, ליטול חלק בדיונים על הצעת חוק להבניית שיקול הדעת בענישה אני מבקש להפנות את תשומת לבך ותשומת לבם של חבריה הנכבדים של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת להסברים על סיבת החקיקה המוצעת ועל מטרתה המתעלמים מהאדם, מאותו אדם יחיד, המיועד לענישה בגין העבירה, או העבירות, שעבר על החוק. מקריאת החוק (ואף משמו ומכמות הסטטיסטיקה המלווה עתה את עיבודו) נראה שמציעיו רואים לנגד עיניהם תבניות ענישה כתבניות בניה, שיש לצקת בתוכן תוכן. הן נשארות תבניות ממוסגרות למרות ההתחשבות בסטיות אפשריות, כפי שהן מתרחשות בכל בניה, בגלל אילוצים שונים, שבאו לביטוי בנימוקים לחומרא ולקולה בהצעת החוק. ואילו אני, שאינני מחוקק הבונה תבניות, אלא שופט שדן בעבר מאות, אם לא אלפי אנשים, ראה ורואה תמיד בכל אחד מהם את היחיד, שעניינו מיוחד וכמעט תמיד שונה מעניינם של האחרים שדינם נגזר, או צפוי להגזר, מבלי לשכוח את אחריותי לבטחון הצבור והסבל הנגרם לו מעברייניו.
הסיבה לחקיקה המוצעת היא חוסר שביעות הרצון של מציעי החוק מחוק העונשין הנוכחי הקובע (בדרך כלל) רק את הרף הגבוה של העונש. כי, כאמור בדברי ההסבר, "התוצאה היא, בין השאר, פערי ענישה גם כאשר המדובר בעבירות דומות שנעברו בנסיבות דומות". מטרת החקיקה המוצעת, לפי דברי ההסבר. היא ההלימות "בין חומרת מעשה העבירה ואשם הנאשם לבין חומרת העונש שיוטל עליו. יחס זה מבטא את עקרון הגמול".
הפערים בענישה
הפערים בענישה במקרים זהים אינן נובעים בהכרח מליקוי בשיקול הדעת של השופטים או שוני קיצוני בהשקפותיהם על מהות הענישה הראויה. הפערים ברבים מהעונשים נוצרים כתוצאה מהשוני בין הנאשמים השונים הניצבים בפניהם, במצבם הגופני והכלכלי, בהיותם בנים למשפחות תומכות או מתנכרות. בהרגלי חייהם, כאנשי עבודה שמעדו בעבירה (אפילו חמורה כשוד בגלל הפרעה נפשית כלשהי) או כמי שיוצאים ובאים בבתי הסוהר כדרך שאדם בא ויוצא ממשרדו, וכיו"ב. אף חקיקה לא תוכל להקיף את כל השוני בין הנאשמים ובין הנסיבות של ביצוע העבירות ואף לא את כל מיגוון התופעות האנושיות המצדיקות חומרה או הקלה בענישה.
השוויון בענישה איננו מתבטא בעונשים זהים או דומים בגין אותה עבירה. השוויון צריך להתבטא בשוויון הסבל (כתוצאה מהענישה ) שיסבלו כל הנאשמים, שעברו עבירות זהות, או דומות. למשל: שנים נהגו במכונית מאותו סוג, מאותה שנת ייצור וחצו את הצומת בניגוד לאור האדום... אחד עורך דין ושני מחלק לחם, שניהם נדונו לשלילת רשיון נהיגה ל- 6 חודשים ולקנס של 2,000 ש"ח. השוויון בענישה בולט לעין, אבל, האם הוא צודק? עורך הדין המבזבז סכום זה בבילוי של מוצ"ש לא הוטרד מהקנס וכדי להתגבר על תקופת השלילה העסיק נהג שכיר וניכה את הוצאות העסקתו מהכנסותיו. מחלק הלחם המשתכר שכר מינימום חש היטב את חסרון הכיס בגלל הקנס ואף נאלץ להעסיק נהג במקומו, שישמור לו את קו החלוקה. מטרת החוק הושגה. השוויון בענישה גבר על הענישה הצודקת והראויה !
הואיל ואין בכוחנו לברוא את כל בני מיננו כשווים זה לזה, לא מהבחינה הפיזית ולא מהבחינה הנפשית, לא מהבחינה הרוחנית. הסיק פרופ' חיים פרלמן, במאמרו חיים פרלמן, "על הצדק, מסות על המוסר ועל המשפט", הוצאת מאגנס, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשמ"א, עמ' 12-13. ש"לנהוג מנהג צדק הרי זה לנהוג עם הבריות בשוה", והשוויון הצודק מוגדר "כעקרון פעולה שעל–פיו יש לנהוג עם בני אותו הסוג המהותי". לעניינו, השוויון בענישה במקרה המתואר היה מקבל ביטוי רק אם שני הנהגים היו בעלי מעמד כלכלי זהה.
הלימת הענישה את חומרת העבירה
לא אכביר מלים על מטרה זו. המטרה הראוייה צריכה להיות: הלימת ענישה למבצע העבירה על פי נסיבות העבירה ונסיבותיו האישיות. על העדר ההתחשבות של המחוקק בנסיבות האישיות של העבריין ניתן ללמוד מהחקיקה של עונשי החובה. חוסר האמון של כנסת ישראל בשופטי ישראל בא לביטוי בשלילת שיקול הדעת השיפוטי שלהם ע"י קביעת עונשי חובה ועונשי מינימום (עונשים מזעריים). על האבסורד אביא שתי דוגמאות מאולם המשפט שלי:
חובת הענישה במאסר בלבד על סרסרות לזנות
מעשה באיש ואשתו שהשאירו את בתם אצל אחות האשה ונסעו באוטובוס לתל-ברוך. שם האשה עבדה בזנות (עד שהוגשה נגדה "תלונה" על הסגת גבולה של פרוצה אחרת) כדי שיהיה להם כסף להוצאות הבית ולתשלום לחברת החשמל, שנתקה, או עמדה לנתק, את זרם החשמל מדירתם. את האתנן מסרה האשה לבעלה שהמתין לה בשולי השטח. האיש הורשע. העונש שהתחייב בזמנו לפי חוק העונשין (סעיף 207, לפני בטולו) היה מאסר חובה. לכן נדון הנאשם למאסר, אבל לשעה אחת בלבד. לא חשתי שאני מבזה את החוק. הרגשתי שהמחוקק ששלל את שיקול הדעת מהשופט, כי ראה לנגד עיניו את הסרסור "הקלאסי", האלים המתפרנס מסרסרותו, לא ראה, ולא יכל לראות, לנגד עיניו את כל מקרי הסרסרות שיפלו לגדר הגדרת החוק והשימוש שייעשה בחוק ע"י התביעה.
הדחת קטין לשימוש בסם מסוכן
המחוקק קבע (סעיף 25 לפקודת הסמים המסוכנים) עונש מאסר חובה בלבד. והנה מעשה בנאשם בן 18 ושלושה חודשים שהורשע במסירת סם לחברו הקטין בן ה- 17 ו- 9 חודשים. שרות המבחן דיווח לבית המשפט על נכונות הצבא לגייס את הנאשם (למסגרת מקא"ם, הידועה כ"נערי רפול"), אם לא ייאסר. האם בגלל שלילת שיקול הדעת השיפוטי ייאסר הנאשם ויימנע ממנו הסיכוי להשתקם. לכן הוא הורשה לחזור מהודאתו על מסירת הסם לחברו, בן קבוצת גילו, הקטין. הוא הודה בהחזקה. הפרקליטות שהבינה את העוות שבחקיקה הסתפקה בהודאה זו והנאשם נדון למאסר על תנאי.
הנה כי כן. העבירות היו חמורות מאד מאד. הלימת הענישה על פי החוק את חומרת העבירות באותן נסיבות היתה בלתי צודקת בעליל. מדוע, במקרים כאלה צריך השופט לחפש בנקודות החוק את המוצא להקלה. אולי יגיע המקרה שבענינו לא יימצא המוצא, כי טרם השכלנו להכיל בדמיוננו את כל הנסיבות האפשריות.
הערת אגב
לא תמיד ניתן לפרט בנמוקים לקולת העונש את כל הנמוקים. יש כאלה שהצנעה מחייבת את שיקולם, אך לא את אמירתם. יש כאלה שאמירתם תסכן את הנאשם, שתגרום לכך שחבריו יהפכו לאוייביו, וכיו"ב.
פרשנות בתי המשפט המסכלת את החקיקה
חברי הכנסת הנכבדים בוודאי מודעים לכך שאין חידוש בדברי, שהרי בית המשפט העליון מאז תחילת פעילותו במדינת ישראל הרשה לעצמו לפרש את החקיקה כך שלא יוטלו על הנאשמים שאינם ראויים לכך עונשי החובה שכנסת ישראל קבעה בחוקיה. כך מאסר חובה בגין תקיפת שוטרים פורש ככולל גם את האפשרות למאסר על תנאי. וכך, כל עוד עונש המות היה עונש חובה על עבירת רצח, נמנע בית המשפט העליון מהרשעת נאשמים ברצח ע"י פרשנות המרחיבה את מושג הקנטור וההכנה. כב' הנשיא אגרנט העיר על כך בפסק דינו בע"פ 396/69, בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד (1), 561: " לדעתי, פירוש זה משקף אמנם את מגמתו המקורית של המחוקק אך מבחינה פנולוגית, ניתן לומר, שיש לו הצדקה נוספת מהיום שבו הוחלף עונש המוות, שנקבע בצד הפשע של רצח, בזה של מאסר עולם" (ההדגשה שלי – א' ש').
תורת האינדיודואליזציה של הענישה
לא לי נותר אלא לסיים בדברי כב' השופט חיים בדעת מיעוט) בפסק דינו בע"פ 389/72 ואחר', זוקאים ואחר' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2), 487, שצריכים, לדעתי, להדריך כל שופט הגוזר דינם של עבריינים:
"הכלל שהעונש ההולם נותני שוחד הוא מאסר בפועל - כבודו ותקפו במקומם מונחים; אבל אין בו כדי לפטור את בית-המשפט מלבדוק בדוק היטב את כל הנסיבות, שמא מן הדין או מן הצדק הוא לסטות מן הכלל. שיקול-הדעת שהעניק לו המחוקק, מחייב את בית-המשפט : אין הוא יוצא ידי חובה בהטלת ענשים שגרתיים ואוטומטיים, מעשה מכונה ; אלא כדי לקיים ושפטו את העם משפט צדק, חייב הוא ליתן דעתו תחילה לאיש המיוחד העומד לפניו ולנסיבות המיוחדות שבהן עבר עבירתו. והדברים פשוטים, וידועים לכל בר-בי-רב".
"מן המפורסמות הוא שיש ובית-המשפט מקל ויש ובית-המשפט מחמיר - תהא אשר תהא העבירה הנדונה ; וחזקה על בית-המשפט שטעמו ונימוקו עמו, גם כשהוא מקל וגם כשהוא מחמיר, ואין הוא צריך לגור מפני איש אשר אולי יחשוד בו אחרת".
"רחוק אני מלומר שאין בעונש המאסר כדי לעשות רושם : ייתכן שרושמו של המאסר אף גדול הוא בהרבה מרושמן של כל הסנקציות האחרות גם יחד. ואולם בבוא בית-המשפט לבחור את העונש היאה לעבריין פלוני, הרי הרתעתם של עבריינים אחרים בכוח, ומתן שכר וסיפוק לאלה שלא נגררו אחר העבריינים, אינם השיקולים היחידים שבית-המשפט מצווה לשקלם. יש והרתעה כזו שקולה כנגד כל השיקולים האחרים, האפשריים והנחוצים ; ויש ואין היא שקולה כל עיקר כנגד הרעה שבמאסרו של אדם אשר הוא, כשלעצמו, אינו ראוי להיכלא, ומבחינת ההגנה על שלום הציבור אין צורך בכליאתו... ".
"תורת האינדיווידואליזציה של הענישה" (כלשונו של השופט חיים כהן בפסיקתו בע"פ 724/76, אברז'יל נ' מדינת ישראל, פד"ד לב 1, עמ' 141) מחייבת, לדעתי, להמנע מכבילת השופט באזיקי החקיקה בבואו לגזור עונש על הנאשם הניצב באולמו ולסמוך על שקול דעתו ושקול דעתה של ערכאת הערעור בקביעת העונש ההולם את העבירה, את הנאשם ואת צרכי הציבור.
על כן, לדעתי, את הציבור צריך ללמד שהחזות של שוויון בענישה איננה הולמת את ערכי החברה שלנו ואת ההוראות החשובות בחוק המוצע להבניית הענישה צריך להורות במכון להשתלמות שופטים, או בבית הספר (לכשיקום) ללימוד תורת השפיטה, אבל לא לכלול בחקיקה.
בכבוד רב
א' שטרוזמן