חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
13 דצמבר 2009
כ"ו בכסלו תש"ע
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית באשר לתזכיר חוק העונשין (תיקון – ענישה בעבירות שוחד), התש"ע-2009
הסניגוריה הציבורית מסתייגת מתזכיר החוק שבנדון ומבקשת להעיר את הערותיה, כדלקמן:
המסגרת הרעיונית הכללית
הצעת החוק שבנדון מבקשת להחמיר בענישה בגין עבירות השוחד הקבועות בסעיפים 290 ו- 291 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. לעניין זה, מוצע להחמיר באופן משמעותי את גובה הקנס שניתן להטיל בגין עבירות אלה. כמו כן, מוצע להחמיר את העונש המוטל על נותן השוחד מ- 3 וחצי ל- 7 שנות מאסר ולהחמיר את העונש המוטל על מקבל השוחד מ- 7 ל- 10 שנות מאסר.
הערות פרטניות
א. ההחמרה המוצעת בענישה אינה בעלת השפעה הרתעתית מובהקת
1. על פי דברי ההסבר, תכליתה העיקרית של ההצעה היא להרתיע מקבלי ונותני שוחד פוטנציאליים על ידי החמרת הענישה, וזאת על מנת להתמודד עם תופעת השחיתות הציבורית ולהיאבק בפשיעה מתוחכמת המונעת ממניעים כלכליים והמניבה רווחים כלכליים. אולם, שורה ארוכה של מחקרים בתחומים שונים מטילים ספק בהנחה מקדמית זו, בפרט כאשר מדובר בהתנהגות הבאה על רקע של סיטואציות מורכבות, ובפרט כאשר המבצע נתון במצוקה כלכלית קשה ובלחצים חיצוניים אחרים.
2. לעניין זה יוער כי בשל אופייה של העבירה, פעמים רבות מדובר במבצעים שבאופן מובהק אין להם אורח חיים עברייני, ולכן גם תקופות מאסר קצרות יחסית מספיקות כדי ליצור אצלם, ואצל אחרים כמותם, אלמנט של הרתעה. לפיכך, קיים סימן שאלה גדול באשר לאפקטיביות של החמרה נוספת ברמת הענישה כאשר רמת ההרתעה מושפעת על פי רוב דווקא מרמת וודאות התפיסה.
3. כפי שהסניגוריה הציבורית ניסתה להראות בהקשרים אחרים, החמרה בענישה מביאה לעלייה משמעותית במספר הכלואים ובהקצאת משאבים לבתי הכלא, וזאת ללא צמצום של התופעה העבריינית. לאחרונה גוברים הקולות המטיילים ספק אם המשפט הפלילי (להבדיל מן המשפט המינהלי) והרחבת השימוש בכליאה מאחורי סורג ובריח (להבדיל מאמצעים חלופיים לכליאה) הם המזור הנכון והיעיל לעבירות כלכליות, ובכללן עבירות השוחד (ככל שמדובר בנסיבות שאינן חמורות על פניהן).
ב. שמירת ההבחנה בין נותן השוחד לבין מקבל השוחד
4. הסניגוריה הציבורית סבורה כי ככלל ההבחנה בין נותן השוחד לבין מקבל השוחד היא הבחנה חשובה וראויה. לא בכדי קבע המחוקק בשעתו כי הענישה המוטלת על נותן השוחד תהיה מחצית מזו של מקבל השוחד.
5. הטעם העיקרי להבחנה האמורה נעוץ בזהות המבצע. מקבל השוחד הוא עובד הציבור שאחראי בסופו של יום על השחתת המערכת הציבורית, ועל כן הוא נחשב למי שפוגע ב"גרעין הקשה" של האינטרס המוגן בעבירות השוחד. לעומת זאת, נותן השוחד, הגם שביצע עבירה לא קלה, הוא בדרך כלל אדם פרטי הנמצא מחוץ למערכת השלטונית, שאינו כפוף לכללי המינהל התקין ולחובת הנאמנות של עובד הציבור.
6. יתרה מזאת, ההבחנה בין מקבל השוחד לנותן השוחד רלוונטית ביתר שאת גם למקרים בהם נותן השוחד פועל באמצעים הבלתי-חוקיים כדי לקבל שירות שממילא מגיע לו על פי חוק. במקרים הללו האזרח מעדיף שעניינו יטופל כדת וכדין, אך מסיבות שונות ומשונות שאינן תלויות בו, כגון אטימות מערכתית, חוסר יעילות או מהתנהלות רשלנות של הרשות, הוא אינו מקבל את השירות לו הוא זכאי. לעניין זה, יש אף להתחשב בכך שפעמים רבות קיים פער כוחות מובנה בין עובד הציבור (מקבל השוחד) לבין האזרח הפשוט (נותן השוחד), המצוי לעיתים במצוקה אמיתית אל מול אזלת ידה של הרשות הציבורית בטיפול בענייניו הלגיטימיים. בסיטואציות ממין אלו, האזרח עלול להידרדר למעשה העבירה מתוך תחושה של ייאוש ושל חוסר אונים, שבלא מעט מקרים מנוצלת על ידי מקבל השוחד או על ידי מתווכים "מקצועיים" מטעמו.
7. לפיכך, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לשמור על ההבחנה בין נותן השוחד לבין מקבל השוחד, ובפרט על פער הענישה הקיים במתכונתו הנוכחית של החוק.
ג. יצירת מדרג עונשי בעבירות השוחד
8. הסניגוריה הציבורית מסתייגת מטכניקת החקיקה הגלומה בתזכיר, במסגרתה מוצע להחמיר בענישה מבלי לערוך במקביל לכך מדרג עונשי אשר ינחה את בית המשפט בשלב גזירת הדין. למעשה מדובר בטכניקה בעייתית שמרחיבה עוד יותר את שיקול דעתו של בית המשפט, וזאת בשעה שמשרד המשפטים מבקש לקדם מזה זמן רב רפורמה מהפכנית להבניית שיקול הדעת בענישה, בדיוק מהטעם של מתחם שיקול דעת רחב מידי הנתון לבית המשפט, אשר על פי הנטען אף גורמת לפגיעה קשה בעקרון החוקיות ובאחידות הענישה.
9. ויובהר, הסניגוריה הציבורית עומדת על התנגדותה לרפורמת ההבנייה בשיקול הדעת, ובמסמכים קודמים עמדה על כך בהרחבה. אף על פי כן, אין לדעתנו מניעה עקרונית שהמחוקק (להבדיל מגוף כגון וועדה מקצועית כפי שמוצע ברפורמת ההבנייה) יפעל להגדרת עבירות שונות לפי הקשרן הספציפי ולדירוגן מבחינה עונשית לפי נסיבות ביצוע העבירה.
10. לפיכך, הסניגוריה סבורה כי לצד ההחמרה המוצעת בענישה בגין עבירות השוחד, יש ליצור במקביל גם מדרג חדש של העבירות לפי נסיבות ביצוען. מדרג דומה בוצע אך לאחרונה בעבירות של גניבה והיזק בזדון. במסגרת המדרג העונשי, ניתן יהיה לקבוע כי בהתקיים נסיבות חמורות מוגדרות יוטלו עונשי המקסימום החמורים יותר. לצד זאת, ניתן יהיה לקבוע כי כאשר מתקיימות נסיבות מקלות מוגדרות, לא תחול רמת הענישה המוחמרת, אלא רמת ענישה נמוכה מזו הקיימת בחוק כיום.
11. כך למשל, ניתן לערוך מדרג עונשי בהתחשב בסכום השוחד, שכן לא כל מקרי השוחד הם ביטוי לפשיעה המתוחכמת והמאורגנת עימה מבקשת הצעת החוק להתמודד. במקרים רבים עניינו של השוחד הוא בסכומים לא גבוהים בעליל שאינם מצדיקים ענישה מחמירה בגינם, ובפרט עונשי מאסר מכבידים; נסיבה אפשרית נוספת שבכוחה ליצור מדרג עונשי מידתי, היא מתן שוחד לצורך קבלת שירות לו נותן השוחד זכאי על פי חוק, להבדיל מפעולה אשר נועדה להשיג יחס מועדף ומפלה לצורך שירות שהוא אינו זכאי לו. כאמור לעיל, פעמים רבות האזרח מגלה כי השוחד הוא הדרך הכמעט-יחידה לקידום ולזירוז ענייניו הלגיטימיים. נשאלת השאלה האם יהא זה ראוי במצבים הללו להעמיס על כתפי האזרח את עול ההשחתה ואזלת היד של מערכות ציבוריות, שהוא מנת חלקן של הרשויות עוד לפני הגעתו, ולרוב אף לאחריה; כמו כן, מן הראוי להבחין בין מצב בו נותן השוחד פעל על פי בקשה מפורשת או משתמעת של עובד הציבור (מקבל השוחד) או בהתאם להסכמה ביניהם, וזאת לעומת מצב שבו מתן השוחד היה ביוזמתו הבלעדית של נותן השוחד; יש מקום לשקול גם להקל בעונשו של מי שמכיר תודה לאחר מעשה ציבורי שנעשה כדין, לעומת פעולה שבוצעה לפני המעשה הציבורי ובמטרה להשפיע עליו. כמובן שהנסיבות המוצעות לעיל הן רשימה חלקית וראשונית בלבד, וניתן יהיה במסגרת הליכי החקיקה לחשוב על נסיבות נוספות למדרג, לקולא או לחומרה.
בברכה,
ד"ר חגית לרנאו, עו"ד ישי שרון, עו"ד
סגנית הסניגורית הציבורית הארצית הסניגוריה הציבורית הארצית