חומר רקע

אל: ועדת החוקה חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לדיון הקבוע ליום 5.1.10 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006 נוסח מוצע מאת הייעוץ המשפטי הסעיף המוצע ע"י הממשלה הצעה לנוסח חילופי הערות העיקרון המנחה 40ב. העיקרון המנחה בענישה העיקרון המנחה בענישה היא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם. 40ב. העיקרון המנחה בענישה העיקרון המנחה בענישה על ידי בית המשפט היא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם. יש לכתוב במפורש כי שיקול ההלימה/הגמול הינו השיקול המרכזי שאמור לעמוד לעיני בית המשפט – ולא לקבוע כי הוא העיקרון המנחה בענישה כולה – לדוגמא, הוא לא בהכרח העיקרון המנחה של המחוקק בקביעת עבירות פליליות ועונשים. ר' והשווה גם כופר,עיצומים וכו', המוטלים על ידי הרשות המבצעת. העונש ההולם 40ג. קביעת העונש ההולם בידי בית המשפט (א) בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.; (ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א). (ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין. 40ג. קביעת העונש ההולם בידי בית המשפט (א) בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ובמדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז, [וכן בנסיבות מקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ו(ד)]; [(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א).] (ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין. (ג) מצא בית המשפט כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 40ד ו-40ה [ו-40ז], לעניין שיקומו של הנאשם והגנה על הציבור [והרתעה], יקבע את העונש לעבירה שביצע הנאשם גם בהתחשב בסעיפים האמורים. [לדיון: נושא הסטייה מהעיקרון בשיקום ובהגנה על הציבור: האם יש להגביל את השיקולים של שיקום והגנה בכך שהעונש על פי שיקולים אלו לא יסטה מהעונש הנקבע על פי עיקרון המנחה של גמול והלימה, או האם אפשר לחרוג מעיקרון ההלימה לגמרי כשיש פוטנציאל לשיקום או לסכנת הציבור?] [עוד לדיון: האם להתייחס גם לשיקול ההרתעה הכללית בסעיף זה?] 1 ס"ק (א): המונח הולם פה מבלבל, עקב השימוש במונח "יחס הולם" בסעיף הקודם. בכל אופן, מדובר בעונש שבית המשפט מטיל על הנאשם, ולכן אין צורך להגדיר את העונש כעונש "הולם". 2. "מדיניות הענישה הנהוגה": כיום אין לשופט דרך לברר מה היא מדיניות הענישה הנהוגה, כיוון שאין מאגר של עבירות ועונשים. יש לשקול לחייב את הנהלת בתי המשפט להקים מאגר שכזה (דבר אשר יתרום לאחידות השפיטה באופן כללי). ללא מאגר, השופט מתבסס על תחושות בטן, ומידע מהפרקליטים, אשר להם נטיות מובנות. 3. הביטוי "במדיניות הענישה הראויה" לא מופיע בהצעות של וועדת גולדברג, ובצדק. מה פשר הביטוי "מדיניות הענישה הראויה"? איך שופט אמור לדעת מה נחשב כענישה ראויה? ההצעה מגדירה את הביטוי בצורה מעגלית, כאשר "עונש הולם" מוגדר בהתייחסות ל"עונש ראוי", שוב נשאר השופט במצב בו המחוקק אינו מאותת לו מה נחשב לעונש ראוי, ועל איזה בסיס נקבע האם עונש הוא 'ראוי'. 3. ס"ק (ב): יש לחכות עם סעיף זה עד שהוועדה תדון בשיטת עונשי המוצא. 4. ס"ק (ג): על פי ההצעה, הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן: גילו הצעיר של הנאשם; נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם; מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם; היעדר עבר פלילי של הנאשם, התנהגותו החיובית עם הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה; שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות החוק. הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן שתיים: האחת, אם הנאשם הוא בעל עבר פלילי מסוג העבירה שביצע או בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר, שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו; השנייה, הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה. סעיף קטן (ג) בהצעה הממשלתית אינו תורם להבניית שיקול הדעת, כיוון שאין התייחסות לרציונל מאחורי הסעיף. למה על בית המשפט להתייחס לנסיבות אלו? איך זה מסתדר עם עיקרון המנחה של גמול? האם הנסיבות קשורות לרמת האשם של הנאשם? האם הם קשורות לשיקולים האחרים בענישה, קרי השיקום, ההרתעה, וההגנה על הציבור? סעיף 40ו(ה)(2), לדוגמא, מדבר במפורש על הרתעה כללית – למה יש להכניס את השיקול הזה ל"נסיבות מחמירות", במקום לקבוע במפורש כי יש שיקול נוסף חשוב בענישה? סעיף 40ו(ד)(1) קובע כי גילו הצעיר של הנאשם הוא נסיבה מקילה – למה? יכול שזה רלוונטי גם לאשם של העבריין (עבריין צעיר, אולי, אינו "אשם" באותה מידה כמו אדם מבוגר שכבר אמור להבין את כל הנורמות החברתיות), וגם לפוטנציאל לשיקום. כמו כן לגבי הנסיבה של עבר פלילי – שיכול שנקבע כי זה קשור לאשם של העבריין, ויכול שזה קשור רק לשיקולים התועלתניים. לכן יש למחוק את סעיף קטן (ג), ולקשור את נסיבות אלו לשיקולים הרלוונטיים אליהם (לרמת האשם בסעיף 40ג, ולשיקום בסעיף 40ד). מוצע גם לקבוע כבר בסעיף זה כי שיקולים של שיקום והגנה הם שיקולים חשובים בקביעת הענישה, ולא רק "חריגים". שיקום 40ד. שיקום (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם כאמור בסעיף40 ג, כולו או חלקו, אם מצא כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי; היו מעשה העבירה ואשמו של הנאשם, בנסיבות הענין, בעלי חומרה יתרה, ומצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור, רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף קטן זה, מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין. 40ד. שיקום (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם כאמור בסעיף40 ג, כולו או חלקו, אם מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, [נוכח, בין השאר, הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד)] יתחשב גם באפשרות לשקם את הנאשם בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ויורה [או: רשאי להורות] בית המשפט על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם; היו מעשה העבירה ואשמו של הנאשם, בנסיבות הענין, בעלי חומרה יתרה, ומצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור, רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף קטן זה, מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין. בניסוח של ההצעה הממשלתית, עיקרון השיקום הוא עיקרון "חריג". אולם, אם שיקום נחשב לחריג כי בדרך כלל אנו עדים לכך שהשיקום לא עובד (ולכן נמצא שלשיקול התועלתני של שיקום אין תועלת), אז אפשר לקבוע כי כאשר בית המשפט סבור שיש סיכוי לשקם את הנאשם, יהיה בית המשפט חייב, או לפחות רשאי, לשקול את עיקרון השיקום בקביעת העונש. אפשר גם לקבוע כי הנסיבות המקילות המנויות בסעיף 40ו(ד) (לדוגמא, גילו של הנאשם או העדר עבר פלילי) יהיו רלוונטיות כאשר בית המשפט קובע אם הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי. יש לציין כי פרשנות רחבה של שיקול השיקום תכלול אלמנטים של צדק מאחה, כאשר הליכים השיקום כוללים מנגנונים של טיפול בקהילה ופיצוי והדברות עם הקרבן. בהקשר זה, יש לשים לב כי סעיף 40ו(ד)(3) בהצעת החוק קובע כי "מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם בשלה" הינה נסיבה מקילה שאינה קשורה לביצוע העבירה (ולכן אפשר לקחת אותו בחשבון בכל מקרה), אשר כולל בתוכו גם הליכים של צדק מאחה. הגנה על הציבור 40ה. הגנה על שלום הציבור (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור. (ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה: (1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש; (2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור. 40ה. הגנה על שלום הציבור [והרתעה פרטנית] (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור. מצא בית המשפט כי הנאשם הוא מסוכן לציבור, נוכח, בין השאר, נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, רשאי בית המשפט להתחשב גם בצורך להגן על שלום הציבור בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה. (ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה: (1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש; [או: הנאשם הוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או שהוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר שמעיד על מסוכנתו של הנאשם] (2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור. גם פה, עיקרון ההגנה על הציבור מנוסח בהצעת הממשלה כעיקרון "חריג". מוצע לקבוע כי השיקול אינו חריג, אלה אחד מהשיקולים המרכזיים בענישה שבית המשפט יוכל לשקול. לפי הנוסח קיים סולם עדיפויות, בכך שבית המשפט יהיה רשאי, אם ירצה, (אך לא חייב) לשקול את עיקרון הגנה על הציבור – מכיוון שזה לא תמיד ברור כי תקופת מאסר ארוכה יותר אכן מגינה על הציבור. יש גם לשים לב כי ס"ק (1) מדבר על העבר הפלילי של הנאשם – שזה בעצם שיקול של הרתעה פרטנית. בנוסח המוצע, וכן בנוסח של הצעת החוק הממשלתית, אין קביעה מפורשת לגבי היחס בין שיקולי השיקום וההגנה לבין שיקול הגמול. אולם, כיוון שסעיף 40ב קובע כי העיקרון המנחה בענישה הינו יחס הולם בין העונש המוטל לבין חומרת המעשה והאשם, עיקרון זה אמור להגביל את השופט אפילו כאשר הוא שוקל את השיקולים האחרים. יש לציין כי לחלופין אפשר לקבוע כי על השופט לחשוב ראשית על טווח ראוי של ענישה לעבירה על פי עיקרון הגמול, ורק אז לקבוע את העונש ספציפי לנאשם על ידי השיקולים התועלתניים, בתוך טווח זה. הרתעה *ההצעה לא מציגה במפורש את ההתרעה שיקול, אך ההרתעה נכללת כאחת מהנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, אשר על פי סעיף 40ג(ג), על בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את העונש, "ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם " 40ו(ה): הנסיבות המחמירות שאינם קשורות בביצוע העבירה הן אלה: (1) הנאשם הוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או שהוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו של הנאשם; (2) הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע עבירה מסוג העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה. 40ו. הרתעה [כללית] מצא בית המשפט כי יש צורך בהרתעה של עבריינים פוטנציאליים , רשאי הוא להתחשב גם בכך בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש הנקבע על פי עיקרון המנחה. בהצעה הממשלתית, שיקול ההרתעה נכנס דרך הדלת האחורית, כ"נסיבה מחמירה שאינה קשורה בביצוע העבירה", אבל ללא התייחסות לשיקול זה כשיקול משמעותי בענישה. לכן, מוצע לקבוע כי גם שיקול ההרתעה הכללית הוא שיקול מרכזי בענישה, אך להבהיר כי בית המשפט מוסמך לקחת את שיקול זה בחשבון רק כאשר לא מדובר בסטייה ניכרת מהעונש שהיה גוזר לו לא היה צורך בהרתעה (כיוון שמדובר בענישה יתרה של אדם בגין חשש למעשים של אחרים, אשר לא עולה בקנה אחד עם עיקרון כבוד האדם). ההצעה תואמת את הצעת הממשלה בתוצאותיה, אך משנה את הרטוריקה של שיקולי הענישה. לעניין הרתעה פרטנית, קרי העבר הפלילי של הנאשם, הצענו להכניס את שיקול זה כחלק משיקול של הגנה על הציבור, כיוון שכבר בהצעה הממשלתית, העבר הפלילי של נאשם נחשב כנסיבה שמעידה על מסוכנות הנאשם, ויש להחמיר בעונשו כדי שלא יבצע עוד עבירות (לפחות בזמן שהוא נמצא בכלא) – שזה בעצם חלק משיקול ההרתעה הפרטנית. [אפשר גם לקבוע כי העבר הפלילי יהיה רלוונטי למידה האשם של העבריין] לדיון הבא, יש לעבור על רשימת הנסיבות אחת אחת, ולוודא כי מדובר בנסיבות אשר קשורות לשיקולים הקבועים בחוק.