חומר רקע
פורום פלילי
יו"ר הפורום:
מ"מ:
סגן:
רכזים:
עו"ד רחל תורן
עו"ד נבות תל-צור
עו"ד אבי אודיז
עו"ד רחל שיבר
עו"ד דר' חגית לרנאו
עו"ד נתי שמחוני
כנסת:
עו"ד יאיר גולן
השתלמויות:
עו"ד נמרוד ליפסקר
עו"ד יורם סגי-זקס
בתי משפט:
עו"ד אביגדור פלדמן
ועדות משנה:
חקיקה
עו"ד אילן סופר
פרקליטות
עו"ד רות דוד
שוק ההון
עו"ד יעל גרוסמן
משטרה
עו"ד יוסי סדבון
תעבורה
עו"ד שי גלעד
סדרי דין וראיות
פרופ' קנת מן, עו"ד
צבא וביטחון שוק ההון
סנגוריה
ד"ר יואב ספיר, עו"ד
עבירות בטחוניות
עו"ד אמנון זכרוני
צבא וביטחון
עו"ד אילן כץ
שב"ס
עו"ד מיכאל עטיה
ת"א, 29 מאי 2026
29 מאי 2026
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
נכבדי,
הנדון: נייר עמדה נוסף מטעם לשכת עורכי הדין בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון – הבניית שיקול הדעת בשיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
כללי:
בעבר הובאה בפני הועדה הנכבדה החלטת הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל, המביעה התנגדות עקרונית חד-משמעית להצעת החוק, כלפי עצם הרעיון של ביסוס הענישה הפלילית על יישום בלתי-מאוזן של "עקרון ההלימה", תוך הבעת חשש מפני הפגיעה הקשה המסתברת בזכויות נאשמים ובערכי יסוד כתוצאה משימוש נרחב מדי בעונשי מאסר ממושכים.
עמדת הלשכה נתמכה בנייר עמדה מאת עו"ד רחל תורן, יו"ר הפורום למשפט פלילי של לשכת עורכי-הדין, אשר הצביע על מגוון החששות הנובעים מן ההצעה, הן בפן העקרוני והן בפן המעשי.
נייר העמדה הנוכחי אינו משקף חזרה של הלשכה מעמדתה זו. עם זאת, תכליתו אחרת. במסגרתו תונח ההסתייגות מפני עצם הצורך בשינוי השיטה הקיימת בצד, לטובת התמקדות בנוסחי ההצעה
שעומדים על הפרק. המסמך נכתב בעקבות ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט מיום 5.1.10 ומתייחס לסוגיות שהתעוררו במהלכו.
נייר העמדה יתייחס לשלושה נושאים: טיבם של מושגי ה"גמול" וה"הלימה" כשלעצמם וההשלכות לעניין ניסוחו המוצע של סעיף 40ב להצעה; שאלת היחס שבין סעיפים 40ג(ב) ו – (ג) להצעה; ושאלת אפשרות הסטייה מעקרון הלימה במסגרת ס"ק (ג).
1. על גמול והלימה –
בהתייחס לסעיף 40ב' להצעה, הקובע את העיקרון המנחה בענישה, נבקש להדגיש את תמיכתנו בעמדה שהובעה על-ידי כמה דוברים במהלך הישיבה האחרונה, על-פיה חיוני לנקוט בנוסח המאפשר כלילתם של שיקולים רחבים – הן שיקולים המתייחסים לנסיבות ביצוע העבירה והן שיקולים מסוימים הנובעים ממצבו האינדיבידואלי של הנאשם – במסגרת הגדרת מושג "ההלימה" עצמו.
הנוסח המיטבי שהוצע, לדעתנו, הינו הנוסח שהוצע על-ידי הסנגוריה הציבורית, בנייר העמדה שהוגש מטעמה ביום 28.1.10, הצעה שאליה אנו מצטרפים, בכל הכבוד.
ניסוח הסעיף ברוח זו לא מיועד להחליש את הצורך בהלימה, אלא לבאר את מובנה. עקרון ההלימה גופו אינו נתפש אך ורק במושגים כלליים-קטגוריים. הגשמת הצדק, בראי עקרון הגמול, היא עצמה מחייבת לקחת בחשבון את כלל הגורמים והנסיבות הקונקרטיים המשליכים על מידת האשמה המוסרית של העבריין. אלו מתבטאים לעתים גם בנתונים אינדיבידואליים כגון פגיעות מיוחדת, מצוקה, היבטים אובייקטיביים הקשורים ליכולת השליטה ו/או לחולשת הרצון (כגון התמכרות או מחלה) ושיקולים כיוצב'.
מעניין להיווכח שעמדה זו, המסתייגת מתפישת הצדק הגמולי במונחים כלליים ונוקשים, היא העמדה המודגשת דווקא על-ידי המצדדים המובהקים ביותר ביישומה של גישת הגמול, והשוללים נקיטת "רחמים" בענישה. הדיון בשאלת היחס בין הצדק לבין הרחמים הוא דיון מרתק ומתמשך. והנה, דווקא השוללים את מקומם של הרחמים מבססים עמדתם, בין השאר, על תפישה רחבה של מושג הצדק הגמולי, המכלילה טווח רחב של שיקולים.1 עמדתם מדגישה את היותם של כלל השיקולים
והנסיבות האינדיבידואליים המשליכים על מידת האשמה המוסרית ומידת החומרה היחסית במעשה, בבחינת שיקולים שחובה לשקול אותם במסגרת החלת מידת ה"צדק" (במובנו הגמולי, להבדיל משיקולי רשות). אי-התחשבות בהם מהווה פגיעה בצדק. האבחנה הפרטנית בין מקרים שונים הינה לפיכך חיונית. מכאן, ובאופן התלוי באופן הדוק לתפישה זו ביחס למהותו של הצדק הגמולי, לדידם, אין להכיר מעבר לכך בנקיטת "רחמים".2
הדוגמאות הקלאסיות המובאות על-ידי מחברים אלה הינן הקלה כלפי אדם שדרס את בנו הפעוט למוות, בשוגג, וכן האבחנה בין רצח בדם קר, לבין בעל המבצע המתת חסד של אשתו העוברת ייסורים במחלתה ומתחננת להיגאל מייסוריה.3 המחברים מדגישים שהקלה בעונשו של העבריין במקרים כגון אלה איננה תוצר של חמלה רגשנית, אלא אבחנה הכרחית לנוכח הנסיבות ומידת הסבל.
ראוי להזכיר, כשיקול משלים במסגרת עקרון ההלימה, את מושג ה – Equity (הגינות) שמקורו בכתביו של אריסטו ושימש לפיתוחן של הגנות (מלאות או חלקיות) במשפט המקובל, באופן שנועד למתן יישום נוקשה יתר על המידה של החוק הפורמלי, באופן המייצר אי-צדק. כפי שביטא זאת אחד הכותבים – Rectification of law where it fails through generality.4 מושג ה- Equity מבטא את הצורך בריכוך החלה נוקשה של החוק, לא כאקט שרירותי, אלא בהתייחס לנסיבות מיוחדות שמצדיקות אבחנה בין מקרים שונים.5
נקודה נוספת היא שניתן לטעון שיישום "תעריפי" של הלימה בין סוג מעשים לבין עונשים תואמת דווקא גישה תועלתנית לפיה הצידוק לענישה הינו השגת הרתעה. לעומת זאת, עקרונות המוצא של גישת הגמול – המציבים במרכז את עקרון כבוד האדם, את היותו ישות אוטונומית, את הטלת העונש כביטוי ל – desert ובתגובה להפרת המאזן המוסרי – אינם מתיישבים עם ההתייחסות אל הנאשם בשלב גזירת הדין, כ"חלק מקטגוריה מוגדרת מראש" גרידא. כלומר, דבקות בעיקריה של גישת הגמול מחייבת התייחסות למלוא השיקולים האינדיבידואליים המשליכים על מידתה וטיבה של האשמה המוסרית, בנסיבות העניין.
בנוסף, אנו מוצאים חשיבות להצטרף לעמדה שהובעה בפני הוועדה (בין השאר מפי השופט שטרזמן) כי יש להשתית את מושג "ההלימה" על חתירה לשוויון מהותי ולא שוויון פורמלי, למראית עין.
כלומר, ההלימה צריכה להתייחס לשני צידי המשוואה: מצד אחד, לחומרה היחסית של המעשה; מצד שני, למידת הכאב והסבל שטומן בחובו העונש, כלפי העבריין הספציפי.
אנו סבורים שכחלק הכרחי ובלתי נפרד מן התהליך הדליברטיבי של גזירת הדין, מצווה השופט לשקול הן את נסיבות ביצוע העבירה, והן את תוצאות הענישה, גם מנקודת המבט של העבריין. זהו המפתח לענישה מאוזנת, הוגנת ובעיקר צודקת.
במסגרת שיקולי הלימה, יש מקום לדעתנו לאפשר לבית המשפט להיזקק גם לשיקולים של "מזל מוסרי" ("moral luck") – כגון נסיבות חיים מצערות וקשות במיוחד שתרמו תרומה מכרעת להתדרדרות העבריין לפשיעה, או "מזל נסיבתי" שהעמיד אדם בפני נקודת מבחן ייחודית, שקשה לשפוט אותה באופן סטרילי המנותק מן ההקשר (כגון אותה דוגמא נכונה שנתן יו"ר הועדה, בכל הכבוד, של אדם הגונב כיכר לחם כדי להאכיל את ילדיו). קביעת העונש ההולם מצריכה להפנים כדבעי את עולמו ונסיבותיו הייחודיות של האדם, המסבירים את מניעיו ואת האפשרויות והבחירות שבפניהן עמד.6
סיכום הדברים הוא שבניסוח ההלימה כעיקרון המנחה בענישה (אם כך ייקבע) חובה להותיר את האפשרות להתייחס למכלול הרחב של השיקולים הנכנסים בגדרה של ההלימה עצמה.
2. לעניין סעיף 40ג' - הסתייגות מן האבחנה הגורפת בין שיקולים הנמנים בס"ק (ב) לעומת ס"ק (ג)
ההצעה מבחינה בין התחשבות "בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה" - המשליכות על קביעת "העונש ההולם" לפי ס"ק (ב) - לבין "נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה" – שמוגבלות במובן זה שהן אינן מאפשרות "סטייה ניכרת מהעונש הולם", וממילא אינן נשקלות בשלב של קביעת העונש ההולם.
לדעתנו אבחנה זו אינה יכולה להיות תקפה באופן גורף. בין השיקולים הנמנים בסעיף 40ו(ד) ישנם גם שיקולים שלפחות בנסיבות מסויימות עשויים להיות רלוונטיים במישרין לאיפיון מידת חומרתה של העבירה, האשם המוסרי הנובע ממנה ו"העונש ההולם".
כמו כן, אנו מוצאים לנכון להדגיש חשיבותו של סעיף 40ז, המבהיר שרשימת השיקולים בהם רשאי בית המשפט להתחשב לעניין מידת חומרתה של העבירה איננה רשימה סגורה.
3. שאלת ה"סטייה" מעקרון ההלימה לפי סעיף 40ג(ג):
עמדתנו הינה שיש להבחין בין סטייה לחומרא לבין סטייה לקולא. עמדה זו קשורה בטבורה לעקרון כבוד האדם וליתרונותיה של תורת הענישה האינדיבידואלית, לפחות במקרים מתאימים.
אנו סבורים שגם מתוך קביעת ה"הלימה" כעקרון המוצא לענישה (מבלי לעורר מחדש את עצם המחלוקת סביב קביעה זו) יש לשמר את הגישה המסורתית – התואמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – כי מערכת המשפט הפלילית בישראל איננה גמולנית טהורה. היא מכירה בשיקולים אנושיים ובמקרים מתאימים אף מוכנה ללכת כברת דרך לקראת הנאשם, לדון אותו לכף זכות, מתוך רצון להגשים ערכים חברתיים שלעתים מאפילים בחשיבותם על יצר הנקמה.
המשמעות הראשונה היא שיש לאפשר מתן ביטוי בענישה לשיקולים נוספים, אנושיים וחברתיים, מעבר לגמול בענישה. זאת עושה הצעת החוק כנוסחה.
המשמעות השנייה היא שיש גם להכיר בכך שהשיקולים "הנוספים", בפרט שיקול הסיכוי לשיקומו של הנאשם, לא תמיד יהיו משניים. כלומר, יש לדעתנו להותיר שיקול-דעת לבית המשפט, לכל הפחות במקרים מיוחדים, לקבוע ולנמק סדר עדיפות אחר בין תכליות הענישה, לרבות העדפה מובהקת של שיקום הנאשם, צדק מאחה ותכליות חברתיות נוספות, על פני הגמול.
גישה זו מחייבת הותרת פתח לסטייה לקולא, שאיננה מוגבלת תמיד במידתה, מעקרון ההלימה.
בהקשר זה נפנה גם לדעת המיעוט של עו"ד יאיר גולן בדו"ח ועדת גולדברג, על-פיה: "אין לקבוע עונשים סטנדרטיים המתעלמים מההשפעה המיוחדת שתהיה לענישה על הנאשם הספציפי, ומן הדין, על כן, להביא בכלל חשבון את מבנה אישיותו, מצבו המשפחתי, מצבו הבריאותי, גילו, מצבו הכלכלי וכיוצב'. אף שלכאורה הצעת הרוב מאפשרת התחשבות ב'נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם', אין די בכך כדי לספק מענה משביע רצון לסוגיה זו, בין היתר ... בשל כך שהתחשבות בנסיבות מסוג זה אינה מאפשרת חריגה מהתגובה העונשית ההולמת".
לעומת זאת, שונים בתכלית הם פני הדברים ככל שמדובר בסטייה מיוחדת לחומרא, משיקולי "הרתעה". ענישה כזו אינה אלא הפיכתו של הפרט אמצעי לקידום מטרות הכלל (שניתן להטיל ספק בתועלת שבה). ענישה זו פוגעת בכבוד האדם ובעקרון השוויון (נגבה "מס", מסוג שלילת חירות להשגת הרתעה, באופן בלתי שוויוני) ואיננה מוסרית.
לבסוף, נשוב ונדגיש: לדעתנו, מדינת ישראל צריכה להתגאות על מסורת שיפוטית הדוגלת בגישת הענישה האינדיבידואלית ומכירה באופן מתמיד בייחודו של כל מקרה ובהיותו של כל אדם שעומד לדין יחיד ומיוחד בנסיבותיו, אישיותו, הגורמים שהביאוהו לדבר עבירה, וההשלכות ומידת הסבל הנובעות מן העונש הנגזר עליו. אף אם מבקשים להבנות את שיקול-הדעת בענייני ענישה, באופן שיקדם יתר אחידות בענישה, אין לזנוח מסורת ראויה זו.
בכבוד רב
נחשון שוחט, עו"ד
הפורום למשפט פלילי של לשכת עוה"ד