חומר רקע
אל: ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
לדיון הקבוע ליום 1.2.10 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
נוסח מוצע והערות מאת הייעוץ המשפטי
הסעיף המוצע ע"י הממשלה
הצעה לנוסח חילופי
הערות
העיקרון המנחה
40ב. העיקרון המנחה בענישה
העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם.
40ב. העיקרון המנחה בענישה
(א) העיקרון המנחה בענישה על ידי בית המשפט הוא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ורמת/מידת אשמו של הנאשם.
א. הוסכם להבהיר כי מדובר בעיקרון המנחה לבית המשפט, ולא לגורמים אחרים אשר מענישים. (לדוגמא, המחוקק). הוועדה תדון בהמשך ביחס בין העיקרון המנחה לבין קביעת עונש בדרכים אחרות (כגון הסדרי טיעון וסגירת תיק מותנית).
ב. הוצע להבהיר כי בהגדרת הגמול, צריך להיות הלימה בין חומרת המעשה – כפי שהנאשם ביצע אותו – לבין העונש, ולא מדובר בחומרת המעשה האבסטרקטי בחוק העונשין. לכן מוצע להעביר את המילים "שביצע עבירה" מהרישה (שם הן מהוות רק השלמה ניסוחית) אל תיאור "חומרת המעשה", כדי לציין כי מדובר בעבירה בנסיבות הקונקרטית.
ג. "אשמו של הנאשם" – בדיון הקודם הוועדה התלבטה בקשר למונח "אשם". נציגי משרד המשפטים וכן אנשי האקדמיה הסבירו כי מדובר במונח culpability/blameworthiness, המקובל בעולם בהגדרת הגמול, ואשר טומן בתוכו מידה סובייקטיבית של האשם של הנאשם. במילים אחרות, אשם הוא המידה בה אפשר להאשים – במובן המוסרי, ולא המשפטי – את הנאשם בגין תוצאות המעשה.1
לא מדובר בקביעה של בית המשפט האם האדם עבר עבירה או לא (ה-"אשמה").
הצעתנו היא להשאיר את המונח "אשם" (ואפשר להכניס את המילה "רמה" כדי להבהיר כי מדובר בדרגות, ולא בקביעה של שחור/לבן כמו אשמה). המונח אכן מקובל בספרות המקצועית ובחקיקה השוואתית, ולכן ראוי כי לבית המשפט תהיה את האפשרות לשאוב ממקורות רבים את הניואנסים של תיאורית הגמול. ככל שנשנה את ההגדרה של עיקרון הגמול מההגדרה המקובלת, יישארו השופטים ללא עוגן כשיבואו לפרש את העיקרון.
הצעתנו, להוסיף "רמת/מידת" האשם, על מנת להבהיר שמדובר בטווח של אשם – שנשקל לעונש.
ד. Impact עוצמת המכה – העלתה אפשרות בדיון הקודם להכניס את מידת ההשפעה של העונש על הנאשם בתוך ההגדרה של הגמול וההלימה. (ראו גם הצעתה של הסנגוריה הציבורית, במכתב מיום 28.1.10). הוועדה סברה כי אין להכניס את "עוצמת המכה" לתוך עיקרון הגמול, כיוון שזה יגרע משמעותית מהאפשרות לקבוע אמת מידה שוויונית שעניינה ביצוע העבירה. עם זאת, יש לציין כי עוצמת המכה מוצאת ביטוי בהצעה הממשלתית ברשימת "הנסיבות המקילות שאינן קשורות לביצוע העבירה," אשר בית המשפט חייב לשקול (וראה להלן דיון בנסיבות).
קביעת העונש על פי עיקרון ההלימה / הגמול
40ג. קביעת העונש ההולם בידי בית המשפט
(א) בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.;
(ב) בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ורמת/מידת אשמו, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ו[במדיניות] הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.
1. מוצע להעביר את הסעיף אשר מכניס תוכן לתוך עיקרון הגמול וההלימה – הסעיף שמפרט איך בית המשפט אמור לקבוע את חומרת המעשה ואשמו – כך שזה יהיה חלק מסעיף 40ב שקובע כי עיקרון הגמול הוא העיקרון המנחה. אם כך, אפשר להשמיט את הרישה, כיוון שברור כי מדובר בהגדרה של סעיף 40ג(א).
2. הוסכם בדיון הקודם להשמיט את הביטוי "הענישה הנהוגה והראויה".
3. לעניין הביטוי, "הענישה הנהוגה":
- אם מדובר בכלי אשר יעזור לשופט להעריך את חומרת המעשה, בכך שהשופט יוכל לקחת בחשבון איך שופטים אחרים בחברה הישראלית, מכל הערכאות, התייחסו למעשים דומים, אז יש להשאיר את הביטוי בסעיף. (ואפשר לדון בצורך במילה "מדיניות", כפי שהוער במכתבו של פרופ' סבה מיום 28.1.10). ברור כי הענישה הנהוגה תהייה רק חלק ממה שיקח בית המשפט בחשבון כאשר הוא מעריך את חומרת המעשה.
- לעומת זאת, אם רוצים שבית המשפט ישקול את רמת הענישה הנהוגה לצורך משהו אחר (כדי לדעת לא רק את חומרת המעשה, לדוגמא, אלא גם את מספר שנות המאסר שהוא אמור לתת בפועל), אז ראוי להשמיט את הביטוי מהסעיף הזה, ולהוסיף את המונח לס"ק (ב) – המדבר על קביעת העונש כשיש עונש מוצא – כאשר נדון בסעיף.
הצעתנו היא להשאיר את הענישה הנהוגה ככלי להערכת חומרת העבירה.
4. נסיבות אחרות: בדיון הקודם, וכן במכתבה של הסנגוריה הציבורית, הועלה הרעיון, בהמשך לדבריו של כב' השופט שטרוזמן, כי כל הנסיבות של הנאשם יהוו חלק מקביעת האשם של הנאשם – גם אלו שקשורות לביצוע העבירה וגם אלו שלא.
לעניין זה, ראו הערותינו בעמוד הבא.
מקומו של העונש המוצא
(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א).
[(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א).]
יש לחכות לדון בסעיף זה עד שהוועדה תדון בשיטת עונשי המוצא.
לאחר שקבענו כי עיקרון הגמול הוא העיקרון המנחה בענישה, יש לדון בשלוש שאלות קשורות:
1. "אשמו" של הנאשם
האם כשמדובר באשמו של אדם, הכוונה לאשם "מצומצם", המתייחס אך ורק לביצוע העבירה, והאשם של הנאשם בקשר לביצוע העבירה? או לחילופין, האם מדובר באשמו של אדם בהגדרה ה"רחבה" של המונח – הלוקחת בחשבון גם את העבר של הנאשם, נסיבות החיים שלו, וכן המעשים שלו לאחר ביצוע העבירה שמשליכים על "אשמו" באופן הרחב?
ההצעה הממשלתית קובעת כי האשם פירושו אשמו של הנאשם במובן המצומצם: אשמו בקשר לביצוע העבירה (זוהי גם ההגדרה ברוב הספרות האקדמית בנושא). ברור כי לא תמיד יהיה קל להבחין בין נסיבה שמשפיע על אשמו של הנאשם ובין נסיבה שאינה משפיעה על אשמו (לדוגמא – מה תהייה הגדרתה של רמה כלכלית נמוכה של גנב?), אולם עדיין צריך לעשות את ההבחנה ככל האפשר (על מנת שההצעה תסייע להטביע דרכי חשיבה אצל השופטים לקראת גזירת הדין).
מידת הסטייה מהעונש ההולם לפי עיקרון הגמול – בשל שיקולים אחרים: הנוסח הממשלתי
כל הנסיבות הקשורות לאשם "הרחב", לדוגמא ילדות קשה, נסיבות אישיות קשות, תרומה לקהילה, פיצוי של הקרבן לאחר ביצוע העבירה, וכו', וכן עוצמת המכה, הן לא חלק מעיקרון הגמול. על בית המשפט לשקול אותו אחרי שקבע לעצמו את העונש ההולם – ואז תתכן סטייה מסוימת בלבד מהעונש על פי עיקרון הגמול.
נדגים את ההבדל: אדם חולה בין 80 הרג את אשתו. על פי ההצעה הממשלתית, עיקרון הגמול ינחה את השופט לשלוח את הרוצח למאסר של לפחות 20 שנה: המעשה חמור, והאשם גבוה. השופט יכול לשקול את גילו ואת מחלתו של הנאשם במידה שלא סוטה באופן ניכר מ-20 שנה (ואולי הוא יקבל, לדוגמא, 15 שנות מאסר).
לעומת זאת, לפי הגדרה "רחבה" של אשם, עיקרון ההלימה ינחה את השופט לקחת בחשבון שעונש של 20 שנים לבן אדם חולה בן ה-80, אשר וודאי ימות בכלא, אין לו את אותה עוצמה שיש לעונש של 20 שנים לבן אדם בריא בן 30, אשר יצא בגיל 50 מהכלא. לכן , השופט יכול לקבוע כי עיקרון הגמול וההלימה – אשר לוקח בחשבון את עוצמת מכת העונש על הנאשם – מביא אותו לגזור עונש של 5 שנים על הנאשם, אשר מבחינתו קשה כמו 20 שנים לאדם אחר.
על הוועדה להחליט איזו עמדה לאמץ.
2. חריגה וסטייה
בהצעה הממשלתית, על פי ההסבר שניתן בעל פה בדיון הקודם, קיימות שתי רמות של "סטייה וחריגה" מהעיקרון המנחה:
◦ החריגה: כשיש פוטנציאל לשיקום או סכנה לציבור, בית המשפט יכול לחרוג מהעיקרון המנחה– לא ברור למה הייתה הכוונה של המציעים, אך מקריאת הטקסט מבינים שהוא יכול להחליף את עיקרון ההלימה בעיקרון האחר.
◦ סטייה: אם בית המשפט רוצה להרתיע את הנאשם או עבריינים פוטנציאליים, או אם קיימות שורה של נסיבות שלא קשורות לעבירה (עליהם נתייחס בהמשך), בית המשפט יכול לסטות במידה שאינה ניכרת מהעונש על פי העיקרון המנחה.
ראשית, ההבדל הזה בין "חריגה" ל-"סטייה" (ובפרט המונח "חריגה") אינו ברור מקריאת הטקסט, ושנית, יש לדון בקונצפציה.
על הוועדה להחליט אם היא מסכימה למסגרת הענישה הזאת.
האם, כפי שהוצע על ידי הממשלה, ניתן לפעמים להחליף את העיקרון המנחה בעיקרון אחר? אם כן, הוועדה תצטרך להחליט באלה תנאים תאפשר זאת. נדמה כי אפשר להציב אמות מידה יותר ברורות לשופט אפילו כשמאפשרים לו להחליף את עיקרון המנחה (ראו הערות לסעיפי השיקום וההגנה).
לחלופין, האם כל השיקולים האחרים צריכים תמיד להתייחס לגמול? אם כן, הוועדה תאפשר רק סטיות, קטנות או גדולות לפי הצורך, מהעונש על פי עיקרון הגמול, אבל לא תיתן לשופטים את האפשרות להחליף את העיקרון לגמרי , ולקבוע עונש ללא התחשבות בעיקרון הגמולי.
עוד אפשר לקבוע כי על השופט לחשוב ראשית על טווח ראוי של ענישה לעבירה על פי עיקרון הגמול, ורק אז לקבוע את העונש ספציפי לנאשם על בסיס השיקולים התועלתניים, בתוך טווח זה.
3. עקרונות אחרים
לכאורה, על פי ההצעה הממשלתית, אפשר "לחרוג" מהעיקרון הגמול וההלימה במקרים מסוימים, ולהתחשב, במקום, בעיקרון הגמול או עיקרון ההגנה על הציבור; ואפשר "לסטות" מהעונש על פי עיקרון הגמול בהימצא נסיבות מיוחדות אשר לא קשורות לעבירה.
לא ברור מההצעה למה נבחרו נסיבות אלו. נדמה כי רשימת הנסיבות מבוססת, על עקרונות ושיקולים אחרים בענישה. בתוך רשימת הנסיבות אפשר לראות אלמנטים של הרתעה, של אשם של הנאשם במובן "הרחב" של המונח, לעוצמת המכה של העונש על הנאשם הספציפי העומד לדין, ועוד. [ראו את הטבלה של הנסיבות בהמשך. ]
לכן מוצע, א. להבהיר את העקרונות העומדים מאחורי הנסיבות, ולא רק למנות נסיבות; ב. להחליט מה רמת ה"סטייה" הרצויה כשעקרונות אלו רלוונטיים.
(ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין.
(ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, _____________ [נוכח, בין השאר, הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה)], יתחשב גם בנסיבות בעקרונות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש הנקבע על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב.
[ומוצע להעביר את הסעיף , כך שיבוא אחרי סעיף 40ה בהצעה הממשלתית]
סעיף קטן (ג) בהצעה הממשלתית אינו תורם להבניית שיקול הדעת, כיוון שאין התייחסות לרציונל מאחורי הנסיבות. ראו להלן את רשימת הנסיבות.
לכן מוצע לקבוע בסעיף זה עקרונות ענישה, ככל שיהיו כאלה, ולא נסיבות פרטניות.
מוצע גם להעביר את הסעיף הזה ולמקם אותו לאחר הסעיפים המדברים על שיקום והגנה על הציבור: מוטב שהחוק ידבר ראשית על העיקרון המנחה, שנית על העקרונות החילופיים לעיקרון המנחה, ואז בעקרונות אשר לפיהם אפשר "לסטות" מהעיקרון ההולם.
שיקום
40ד. שיקום
(א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם כאמור בסעיף40 ג, כולו או חלקו, אם מצא כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי; היו מעשה העבירה ואשמו של הנאשם, בנסיבות הענין, בעלי חומרה יתרה, ומצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור, רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף קטן זה, מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין.
40ד. שיקום
אופציה (1):
מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, [נוכח, בין השאר, הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה] יהיה רשאי לקבוע כי עיקרון המנחה בקביעת העונש לאותה עבירה הוא עיקרון השיקום, במקום עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב, ויורה [או: רשאי להורות] בית המשפט על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם;
אופציה (2):
[הרישה יישאר כפי שכתוב לעיל]; אולם, כאשר מעשה העבירה או אשמו של הנאשם הינם בעלי חומרה יתרה, [או: מחייבים עונש על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב,] לא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש הנקבע על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב, [אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו.]
אופציה (3):
מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, יאזן בית המשפט בין הסיכוי לשקמו לבין העונש הנקבע על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב.
בניסוח של ההצעה הממשלתית, עיקרון השיקום הוא עיקרון "חריג". הוסבר בדיון כי מדובר במצב בו אפשר לחרוג מהעיקרון המנחה, ולהחליף את עיקרון ההלימה בעיקרון השיקום.
אופציה (1) מנסחת את שהוסבר בדיון להצעה הממשלתית: עיקרון השיקום יהווה עיקרון חילופי במקרים המתאימים.
הצענו גם את אופציה (2), שיש בה יותר הכוונה, ואשר קובעת כי כאשר הגמול אמור להיות "גבוה" במיוחד, כי המעשה או אשמו של הנאשם חמורים מאוד, בית המשפט יצטרך להתחשב בעיקרון הגמול, ולא לסטות ממנו סטייה ניכרת, אלא אם כן קבע כי קיימים טעמים מיוחדים שמצדיקים את ההתעלמות מעיקרון הגמול.
אופציה שלישית שיש לדון בה, יכולה להיות שילוב של השניים, אשר תאזן בין מידת הסטייה מהעיקרון ההלימה, לבין רמת הסיכוי לשיקום, אשר נשאיר לשיקול דעת של השופט.
[אפשר גם לקבוע כי הנסיבות המקילות המנויות בסעיף 40ו(ד) (לדוגמא, גילו של הנאשם או העדר עבר פלילי) יהיו רלוונטיות כאשר בית המשפט קובע אם הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי.]
הגנה על הציבור
40ה. הגנה על שלום הציבור
(א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור.
(ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה:
(1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש;
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
40ה. הגנה על שלום הציבור [והרתעה אישית]
(א) מצא בית המשפט כי הנאשם הוא מסוכן לציבור, נוכח, בין השאר, נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, רשאי בית המשפט להתחשב גם בצורך להגן על שלום הציבור בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש הנקבע על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב.
(ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה:
(1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש; [או: הנאשם הוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או שהוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר שמעיד על מסוכנתו של הנאשם]
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
על פי ההצעה הממשלתית, אפשר "לחרוג" מעיקרון הגמול כאשר מצא בית המשפט כי הנאשם מסוכן לציבור. שוב, יש לשאול מה הקשר הרצוי בין עיקרון הגמול לעקרונות האחרים.
על פני הדברים, אפילו אם יש לקבוע כי אפשר להחליף את עיקרון המנחה כאשר יש סיכוי לשיקום הנאשם, יש הבדל בין שיקום לבין החמרה על בסיס מסוכנותו של הנאשם. קביעת העונש אך ורק על בסיס המסוכנות, ללא קשר לגמול ולהלימה, יכול להביא לתוצאה בלתי-חוקתית, כאשר אדם הנתפס על עבירת גניבה זעירה ייכנס לכלא לשנים ארוכות, ללא קשר לעבירה בגינה הורשע.
לכן מוצעת גרסה לדיון – שונה מההצעה הממשלתית – שקובעת כי בכל מקום, אפילו כאשר הנאשם נמצא מסוכן לציבור, חייב בית המשפט להתייחס לעיקרון הגמול, ואין אפשרות "להחליף" את עיקרון הגמול.
יש גם לשים לב כי ס"ק (1) מדבר על העבר הפלילי של הנאשם – אלמנט שיהיה רלוונטי לכל שיקולי הענישה.
מוצע לקיים דיון נפרד על מקומו של העבר הפלילי של הנאשם.
הרתעה
*ההצעה לא מציגה במפורש את ההרתעה כשיקול, אך ההרתעה נכללת כאחת מהנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, אשר על פי סעיף 40ג(ג), על בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את העונש, "ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם"
40ו(ה): הנסיבות המחמירות שאינם קשורות בביצוע העבירה הן אלה:
(1) הנאשם הוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או שהוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו של הנאשם;
(2) הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע עבירה מסוג העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה.
40ו. הרתעה [כללית]
מצא בית המשפט כי יש צורך בהרתעה של עבריינים פוטנציאליים , רשאי הוא להתחשב גם בכך בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש הנקבע על פי עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב.
.
בהצעה הממשלתית, שיקול ההרתעה נכנס דרך "הדלת האחורית", כ"נסיבה מחמירה שאינה קשורה בביצוע העבירה", אבל ללא התייחסות לשיקול זה כשיקול משמעותי בענישה.
כפי שצוין לעיל, אנו מציעות לנסח את עקרונות הענישה אשר בית המשפט ישקול בקביעת העונש, ולהסדיר באופן ברור יותר את היחס בין העקרונות האחרים לבין עיקרון הגמול.
לכן, מוצע לקבוע כי גם שיקול ההרתעה הכללית הוא שיקול בענישה, אך להבהיר כי בית המשפט יוכל לשקול אותו רק במידה שלא תהייה בו סטייה ניכרת מהעונש שהיה גוזר לו לא היה צורך בהרתעה (כיוון שמדובר בענישה יתרה של אדם בגין חשש למעשים של אחרים, אשר לא עולה בקנה אחד עם עיקרון כבוד האדם). ההצעה תואמת את הצעת הממשלה בתוצאותיה, אך משנה את הרטוריקה של שיקולי הענישה.
לעניין הרתעה פרטנית, קרי העבר הפלילי של הנאשם, הצענו להכניס את שיקול זה כחלק משיקול של הגנה על הציבור, כיוון שכבר בהצעה הממשלתית, העבר הפלילי של נאשם נחשב כנסיבה שמעידה על מסוכנות הנאשם, ויש להחמיר בעונשו כדי שלא יבצע עוד עבירות (לפחות בזמן שהוא נמצא בכלא) – שזה בעצם חלק משיקול ההרתעה הפרטנית. [אפשר גם לקבוע כי העבר הפלילי יהיה רלוונטי למידת האשם של העבריין]
** לדיון: יש גם לשקול הסרת סעיף זה לגמרי: רוב המחקרים מראים כי החמרת עונשי מאסר לא מרתיעה עבריינים פוטנציאליים. אולם, כיוון שהחוק כנראה יחול, בסופו של דבר, גם על עונשים אחרים (כגון קנסות), אשר יש מחקרים המראים כי הם אכן מרתיעים, ואולי יש להשאיר את הסעיף.
סעיף מטרה
להמשך דיון: הסנגוריה הציבורית הציעה להוסיף סעיף מטרה: "מטרת הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה היא לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת הדין ולצמצם את פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים, אך זאת תוך הותרת שיקול הדעת בידיו בקביעת העונש הסופי, ולא כדי להביאו להחמיר בענישה."
לאחר דיון בעקרונות הענישה, יש לשקול לנסח סעיף מטרה.
אפילו אם תחליט הוועדה כי יש להוסיף סעיף מטרה להצעת החוק, לטעמנו הסעיף המוצע על ידי הסנגוריה הוא מפורט מדי. מטרתה העיקרית של ההצעה היא להבנות את שיקול הדעת של שהשופט, ולהסדיר בחקיקה את עקרונות הענישה. לעיתים ההסדרה תביא להקלה בענישה, ולעיתים להחמרה בענישה – אך לא זו המטרה. כמו כן, יש לשקול אם "מטרת" החוק היא צמצום פערי הענישה, או האם המטרה היא רק לכוון את השופטים כך שכל שופט ישקול את אותם העקרונות בענישה (אשר יוביל, ככל הנראה, לצמצום פערי הענישה).