חומר רקע
אל: יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום 5.1.10 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
נושא לדיון: עקרונות הענישה
סעיף 40ב: העיקרון המנחה
על פי סעיף 40ב המוצע, העיקרון המנחה בענישה הינו:
"קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואשמו של הנאשם".
עקרון זה, על פי דברי ההסבר, מעלה את שיקול הגמול בענישה לעיקרון-על בתורת הענישה, כאשר העונש אמור להתאים לחומרת העבירה.1
לעומת שיקול הגמול, קיימים שיקולים "תועלתניים" – ההרתעה (כללית ואינדיבידואלית), השיקום, וההגנה על הציבור2 – שגם הם שיקולים חשובים בענישה בפסיקה הישראלית, במסורת היהודית,3 וכן בעולם כולו.4 לכן, בחירה בשיקול הגמול, אשר עומד כבסיס לעיקרון ההלימה, אינה מובנית מאליו, ויש לשים לב כי יש מספר שיקולים אחרים שהיו יכולים להיות חלק מהעיקרון ההצהרתי של הענישה. בהבחנה גסה,5 אפשר לטעון כי עיקרון הגמול מתבסס על העבר – הנאשם מקבל גמול על מעשיו בעבר – כאשר השיקולים התועלתניים מתמקדים בעתיד – הפוטנציאל של הנאשם להשתקם, הפוטנציאל להרתיע הן את הנאשם והן אחרים בחברה, והפוטנציאל למגר את מסוכנותו של הנאשם כך שלא יסכן את שלום הציבור בעתיד.
ההיסטוריה של הענישה בעידן המודרני עברה כברת דרך:6 מקובל לראות את תחילת מסלול הענישה בעולם הקדמון, שם הנחה עיקרון הגמול את שיטת הענישה.7 במאה ה-18, לאור ההכרה המחודשת בפוטנציאל והחשיבות של האדם האינדיווידואלי, עיקרון הגמול התחיל לאבד תמיכה, והשיקולים התועלתניים עלו כשיקולים הדומיננטיים בענישה, במיוחד השיקולים של שיקום והרתעה. לאורך השנים, שיקולים אלו תרמו לשיפור משמעותי בתנאים הפיזיים של אסירים. יש לציין כי שיקולים אלו – ובמיוחד שיקול השיקום, אשר היה "באופנה" בהתחלת המאה ה-20 – יכולים להוביל למאסרים ארוכים ולא מוגדרים מראש, כיוון שיש לראות איך והאם הנאסר השתקם במשך השנים.
בשנות ה-70 של המאה האחרונה בארצות הברית, עיקרון השיקום בפרט, והעיקרון התועלתני בכלל, מצאו את עצמם תחת מתקפה. מבחינה אמפירית, הנתונים שנאספו הוכיחו כי הענישה לא משיגה את המטרות. במיוחד לא נמצא קשר בין רמת הענישה לרמת הפשיעה בחברה. לכן, העולם הפלילי חזר לשיקול הגמול, ועיקרון ההלימה, כשיקול המרכזי בקביעת הענישה. ובאותה עת, ולא במקרה, קמו התנועות לחקיקת "מדריכי ענישה" אשר צמצמו את שיקול הדעת השיפוטי בצורה דרמטית. מהעידן הזה נבעו הטבלאות הידועות בארה"ב, אשר יש הטוענים שהם הפכו את השופטים לפקידים שממלאים טפסים, ועל בסיס הטופס נקבע העונש.
כיום תפיסה זו עדיין דומיננטית בעולם, אולם אפשר לראות ריכוך של גישה זו. יש יותר קונצנזוס כי העיקרון המנחה בענישה אמור להיות שילוב בין הגמול לבין התועלת הציבורית בכללותה, ויש לקחת בחשבון גם את השיקולים של הרתעה, שיקום, והגנה על הציבור.8
הצעת החוק הבניית שיקול הדעת הולכת באותו כיוון: היא קובעת את עיקרון הגמול כעיקרון המנחה, ונותנת לשופט שיקול דעת רחב להתחשב בשיקולים הרתעתים (בהצעה שיקולים אלה נקראים "חריגים" לעיקרון המנחה – אפשר גם לחשוב על השיקול התועלתני לא כ"חריג" אלא כהשלמה, או תוספת, לשיקולי הגמול).
הדיון:
בשלב זה של הדיון, לא נתייחס לשיטה לקביעת העונשים (עונשי מוצא, עונשי מקסימום, וכו'). יש לשים לב כי אין בהכרח קשר בין שיטה מסוימת לקביעת העונשים לבין השיקול המרכזי בענישה. כמעט כל עיקרון מנחה יכול להוביל לכמעט כל שיטה של ענישה.
יש גם לשקול את הצורך בקביעת עיקרון מנחה. יכול להיות שלשיטה הקיימת, בה לשופט יש את מלוא שיקול הדעת לבחור במטרה החשובה ביותר בכל תיק, יש יתרונות. לאורך השנים, זה מאפשר גמישות בענישה. מה עוד, שזה משקף את המציאות שאין אנו יודעים בדיוק מה היא מטרת הענישה. באינטואיציה אנחנו מבינים כי אנו רוצים וצריכים להעניש את העבריין, הן כדי להחזיר תחושה של צדק לחברה, והן כדי למגר את תופעת הפשיעה בחברה. אי אפשר להגדיר בדיוק את מטרות הענישה, ולכן נכון, אולי, ששופט ישקלל בין כל המטרות בכל פעם מחדש, כאשר הוא גוזר את הדין של עבריין מסוים.
אם, בכל זאת, קובעים כי על המחוקק להכריע על עיקרון המנחה בענישה, יש לסקור את העקרונות הקיימות בעולם, ולבחור את העיקרון המנחה הרצוי והמתאים למדינת ישראל. לאחר מכן, יש לקבוע איך השיקולים האחרים בענישה ישתלבו עם העיקרון המנחה.
השיקולים:
גמול: עיקרון הגמול כולל שני עקרונות דומים אך לא זהים: יש הטוענים כי יש להעניש את העבריין בשל חוב שהוא חייב לשלם לחברה (הנקרא בלועזית “retribution”), ויש הטוענים כי יש להעניש את האדם האשם כי הענישה מבטלת את היתרון הבלתי-הוגן שזכה לו העבריין על ידי ביצוע העבירה על שאר האזרחים שומרי החוק, ו (לעיתים נקרא בלועזית “just deserts”).9
בין כך או בין כך, שיקול הגמול דורש התאמה – הלימה – בין חומרת עבירה לחומרת העונש,10 כאשר יש לקחת בחשבון את מידת האשמה או האחריות הפלילית של העבריין, וכן את מידת הנזק שנגרם לחברה. נובע מעיקרון הגמול כי עבריינים ראויים לעונש, אבל העונש אמור להיות פרופורציונאלי – הולם – לחומרת העבירה. הגמול קובע את העונש אשר "מגיע" לנאשם בגין העבירה, לא פחות ולא יותר. אפשר לקבוע עונש מדויק לכל עבירה על פי עיקרון הגמול, או רק לקבוע את התקרה והרצפה של העונש.
כפי שצוין בדו"ח גולדברג, עיקרון ההלימה "משקף את סלידת הציבור ממעשה העבירה, ומבטא באופן הראוי את מורת הרוח החברתית מהפגיעה בערכים חברתיים." בטענה זו, יש מעבר משיקול הגמול לשיקול ה"הוקעה", אשר קשורים זה בזה:
הוקעה / חינוך מוסרי
כאשר בית משפט מעניש את העבריין הוא מחנך את העבריין ואת הציבור לגבי ערכי מוסר נכונים. בנוסף, הענישה מהווה סמל כי החברה שוללת התנהגות עבריינית. למרות שגם שיקול זו מתמקד במעשה שנעשה בעבר, והעונש קשור לחומרת המעשה וחומרת האשמה של העבריין, יש אלמנט של הסתכלות תועלתנית והרתעתית לשיקול זה: יש צורך בסמל של הענישה כדי לבנות חברה יותר מוסרית וראויה.
הרתעה:
המדינה הוקמה, בתיאוריה האבסטרקטית של הובס ואחרים, כאשר אזרחים הסכימו לוותר על חלק מזכויותיהם כדי לעשות שימוש בכוח הרב של הלוויתן שהיא המדינה, על מנת להשיג ביטחון אישי. בהגדרה, המדינה אמורה לדואג לרווחת אזרחיה, ולכן אחת ממטרותיה היא להפחית ככל האפשר את הפשיעה בחברה אשר גורמת נזק לתושבים.
מושג ההרתעה מתחלק לשניים: הרתעה כללית משתמשת בענישה של עבריין אחד כדי להרתיע את כלל העבריינים הפוטנציאלים. הרתעה ספציפית מענישה את העבריין כדי שהוא בעצמו ירגיש את תוצאות הפעילות העבריינית שלו, ויורתע מהתנהגות דומה בעתיד.
מקובל לראות כי שתי הווריאציות של ההרתעה מניחות כי אנשים הם רציונאליים, ולפני שהעבריין מבצע את העבירה הוא חושב על ההשלכות, ולכן הענישה שלו או של אחרים בעבר תרתיע אותו.11 אך יש לענישה כוח הרתעתי מעבר לכך: חוקרים טוענים כי יותר מחומרת הענישה, הוודאות והמהירות של קבלת העונש הם הגורמים המרתיעים. לכן אף אם האדם לא חושב על הענישה שהוא צפוי לקבל בדקה שלפני ביצוע העבירה, עדיין יש השפעה הרתעתית של הענישה, שנובעת מכך שהסיכוי לקבל עונש מחלחל לתוך התודעה של העבריינים הפוטנציאלים ומפחית את רמת הפשיעה.
שיקום:
גם שיקול השיקום (rehabilitation) צופה פניו לעתיד, ומנסה לשקם את העבריין, הן כדי להבטיח את שלום הציבור, בכך שהוא יחזור לחברה ולא יבצע שוב עבירות, והן כדי לתת לאדם את מלוא הכבוד הראוי לו כאדם. על פי התפיסה של גישת השיקום, עבריין יכול לקבל טיפול שיזהה את הגורמים באשיות שלו שגרמו לו לבצע את העבירות,, ויעזור לו לשנות אותם. בסופו של דבר, העבריין אמור לצאת מהכלא כאזרח שומר חוק. במודל השיקומי, בדרך כלל, שיקול הדעת הניתן לשופט הוא הרחב ביותר, כי יש צורך בהכרח להתאים את הענישה לעבריין העומד בפני השופט, כמו חולה אשר בא לרופא לטיפול.
[אפשר גם לטעון כי לאחר שהעבריין נכנס לכלא, על פי עיקרון ענישה אחר, יש לפחות לנסות לשקם את העבריין בין כותלי הכלא.]
הגנה על הציבור
לפעמים שיקול זה נקרא גם שלילת היכולת לחזור ולבצע עבירות (incapacitation). בעצם, עיקרון זה טוען כי יש להטיל על עבריין מגבלות פיזיות או אחרות שישללו את יכולתו לחזור ולבצע עבירות. רמת הענישה מבוססת לא רק על המעשה שביצע העבריין, אלא גם על הסיכוי והסיכון כי האדם יבצע עבירות נוספות בעתיד.
צדק מאחה
גישה זו (restorative justice) משלבת גם היא אלמנטים מהעבר ומהעתיד: היא מתמקדת בתיקון הנזק שנגרם בעקבות ביצוע העבירה. תומכי גישה זו רואים משמעות בהשתתפות הגורמים שנפגעו ולפעמים מעניקים פיצוי לנפגע (כולל הקרבן הישיר של העבירה, או אחרים מהחברה שנפגעו), וכך רוצים להפוך את העבריין לאחראי למעשיו. לרוב, תומכי הגישה גם נותנים דגש לטיפול פסיכולוגי לעבריין, כדי להפחית רצידיביזם על ידי אותו העבריין.
תיאוריות משולבות:
קביעת עיקרון המנחה בענישה כוללת בתוכה לפחות שתי שאלות נפרדות, אשר לא בהכרח זהות:
(1) מה היא מטרת מוסדות הענישה (בתי משפט, בתי סוהר וכו') בחברה?
(2) מה היא מטרת הענישה במקרה מסוים של עבריינות? (במילים אחרות, במה יש לשופט להתחשב בעת גזירת הדין?)
אפשר לשלב בין השיקולים שצוינו לעיל, ולקבוע כי העיקרון המנחה בענישה, על ידי השופט, הוא ההלימה והגמול, על אף שההצדקה העומדת בבסיס המוסד של ענישה היא הרתעה כללית.
באותו כיוון, אפשר לפרק את מושג "הענישה" לחלקים, ובכל חלק יכול להיות עיקרון מנחה אחר:
האם יש לקבוע עיקרון מנחה שונה לקטגוריות שונות של עבירות? לדוגמא: עבירות ע"י קטין (שיקום), עבירות כלכליות (הרתעה).
האם יש לקבוע עיקרון מנחה שונה לסוגי עונשים שונים? לדוגמא: מאסר, קנס, מאסר על תנאי, של"צ.
האם יש לקבוע עיקרון מנחה שונה למוסדות שונים במדינה אשר מתעסקים בענישה? לדוגמא: בתי משפט, המחוקק, התביעה, המשטרה, בתי כלא, וכו'.
להמשך דיון:
א. קביעת העיקרון והמקום של השיקולים האחרים בענישה: דיון בסעיפים המוצעים
ב. נסיבות מחמירות ומקילות
ג. הבניית שיקול הדעת של התביעה
ד. שיטת קביעת העונש: המטרה והמנגנון