חומר רקע
אל: יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום 5.1.10 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
עקרונות הענישה: הערות לנוסח המוצע
א. סעיף 40ג: קביעת העונש ההולם על ידי בית המשפט
עיקרון ההלימות על פי סעיף 40ב פוסל, במשתמע, עונש אשר לא משקף את היחס ההולם בין חומרת המעשה והאשם של העבריין לבין העונש, עונש אשר מחמיר או מקל עם העבריין כתוצאה משיקולים אחרים. אולם, סעיף 40ג קובע את האופן בו בית המשפט אמור ליישם את עקרון ההלימות במקרה ספציפי, והיישום לא תואם בהכרח את העיקרון המנחה:
40ג. (א) "בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.
(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא, יקבע בית המשפט את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף קטן (א).
(ג) מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין."
1. הלימה: יש בלבול מסוים בשימוש של המונח "הולם" גם בהתייחס ל"יחס הולם" בין העונש והעבירה בעיקרון המנחה, וגם ל-"עונש ההולם" במקרה ספציפי. יש לשקול לא להשתמש במונח "הלימה" בקשר לעונש הנגזר על עבריין מסוים, ולייחד את המילה לעיקרון המנחה.
2. מדיניות הענישה: בתוך הסעיף שמסביר את "יישום" העיקרון המנחה, נכנסים אלמנטים אשר לא בהכרח עולים בקנה אחד עם עיקרון ההלימות: בית המשפט אמור להתחשב, בין היתר, "במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה," מה שלא עוזר להנחות את השופט. (יש לציין כי ביטוי זה לא מופיע בהצעות של וועדת גולדברג, ובצדק). אין לשופט דרך לברר מה היא מדיניות הענישה הנהוגה, כיוון שאין מאגר של עבירות ועונשים. יש אולי לשקול לחייב את הנהלת בתי המשפט להקים מאגר שכזה (דבר אשר יתרום לאחידות השפיטה באופן כללי). ללא מאגר, השופט מתבסס על תחושות בטן, ומידע מהפרקליטים, אשר להם נטיות מובנות.
שנית, מה פשר הביטוי "מדיניות הענישה הראויה"? איך שופט אמור לדעת מה נחשב כענישה ראויה? ההצעה מגדירה את הביטוי בצורה מעגלית, כאשר "עונש הולם" מוגדר בהתייחסות ל"עונש ראוי", שוב נשאר השופט במצב בו המחוקק אינו מאותת לו מה נחשב לעונש ראוי, ועל איזה בסיס נקבע האם עונש הוא 'ראוי'.
3. סעיף 40ג(א) קובע עוד כי לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה, אשר היא חלק מהשיקולים שנשקלים בקביעת העונש ההולם, בית המשפט יתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
כן מציע סעיף 40ג(ב) כי כאשר נקבע עונש מוצא (על פי החלק השני של הצעת החוק), בית המשפט יקבע את העונש ההולם בהתאם לעונש המוצא ובהתחשב בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
הנסיבות המקילות הקשורות בביצוע העבירה הן אלו: מעשה הנאשם חרג במידה מועטה מאחד מהסייגים לאחריות פלילית; העבירה בוצעה לאחר קינטור; העבירה בוצעה לאחר התעללות ממושכת של הקרבן בנאשם; הנאשם ביצע את העבירה בשל יחסי תלות באדם אחר שהיה שותף גם הוא למעשה העבירה; העבירה בוצעה על ידי מספר אנשים וחלקו של הנאשם היה קטן; היה לסוכן מדיח חלק משמעותי בהתהוות העבירה ובביצועה.
הנסיבות המחמירות הקשורות בביצוע העבירה הן אלו: הנאשם ביצע את העבירה באמצעות אדם אחר; בעבירה היה מעורב קטין או אדם שהיה נתון לפיקוח הנאשם; העבירה בוצעה על ידי מספר אנשים וחלקו של הנאשם היה גדול; הנאשם ביצע את העבירה תוך שימוש לרעה בסמכות; הנאשם ביצע את העבירה תוך ניצול לרעה של פגיעוּתו של הקרבן; העבירה בוצעה באכזריות; העבירה בוצעה באופן היוצר סכנה לרבים; נגרם נזק כתוצאה מביצוע העבירה לנפגע או לציבור; העבירה בוצעה תוך ניצול התרחשות אירוע טבע חריג או מצב חירום אחר; העבירה הינה חלק מסדרת מעשים המהווים פרשה אחת; מביצוע העבירה נפגעו כמה אנשים; לעבירה קדם תכנון; העבירה בוצעה בכוונה כנגד עובד ציבור; העבירה בוצעה תוך שימוש או נשיאת נשק; העבירה נעברה מתוך מניע של גזענות או של עוינות כלפי ציבור; הנאשם הפיק רווח כלכלי כתוצאה מביצוע העבירה.
עוד קובעת ההצעה כי בגזירת עונשו של נאשם שהורשע במספר עבירות, יתחשב בית המשפט בבוא ליישם את העקרון המנחה גם במספר העבירות שעבר הנאשם, בתדירותן ובזיקה ביניהן.
יש לשים לב כי יש הרבה יותר נסיבות מחמירות מאשר נסיבות מקלות. כמו כן, כפי שנציין להלן, רשימת הנסיבות היא ארוכה למדי, ולא בהכרח תורמת להנחיית השופט.
4. סעיף 40ג(ג) קובע כי שופט חייב להתחשב בנסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כל עוד אין סטייה ניכרת מהעונש ההולם.
הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן: גילו הצעיר של הנאשם; נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם; מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם; היעדר עבר פלילי של הנאשם, התנהגותו החיובית עם הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה; שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות החוק. הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן שתיים: האחת, אם הנאשם הוא בעל עבר פלילי מסוג העבירה שביצע או בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר, שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו; השנייה, הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה.
מה תיחשב כסטייה ניכרת מהעונש ההולם? השאלה היא יותר חריפה בהתחשב בזה שההצעה מניחה כי וועדה חיצונית תקבע את עונשי המאסר הראויים לכל עבירה. מה יהיה המקום של ענישה שאינה מאסר, לדוגמא מאסר על תנאי, קנסות, של"צ, וכו', בתוך קביעת העונש? האם הם ייחשבו בהכרח כסטייה ניכרת מהעונש ההולם, אשר בהגדרתו עונש מאסר, והשופט יהיה מנוע מלקבוע עונש שכזה אפילו כשקיימות הנסיבות מקילות?
ב. חריגים לעקרונות הענישה: שיקום והגנה על שלום הציבור
ההצעה קובעת שני חריגים שבהתקיימם יכול בית המשפט לחרוג מהעקרון המנחה. החריג הראשון הוא חריג השיקום. אם מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, רשאי בית המשפט להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם, כולו או חלקו. אם היה מעשה העבירה בעל חומרה יתרה, רשאי בית המשפט להורות כאמור מטעמים מיוחדים בלבד:
40ד. (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, במקום העונש ההולם כאמור בסעיף40 ג, כולו או חלקו, אם מצא כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי, היו מעשה העבירה ואשמו של הנאשם, בנסיבות הענין, בעלי חומרה יתרה, ומצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל כאמור, רשאי הוא להורות על נקיטת אמצעי שיקומי לפי הוראות סעיף קטן זה, מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין.
החריג השני הינו חריג ההגנה על שלום הציבור. אם מצא בית המשפט כי הנאשם מסוכן לציבור רשאי הוא לחרוג מהעונש ההולם לפי העקרון המנחה ולהחמיר בעונשו, כדי להגן על שלום הציבור. בית המשפט יקבע האם הנאשם מסוכן לציבור, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה ומוּעדוּתו של הנאשם. נאשם הינו נאשם "מוּעד" אם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש או אם נשא בעבר עונש מאסר בפועל:
40ה. (א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג מהעיקרון המנחה ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור.
(ב) בסעיף זה, "מועדות," של נאשם - אחד מאלה:
(1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש;
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
בנקודה זו, יש לציין כי הצעת החוק לא מתייחסת לסדרי הדין בקביעת העונש, דבר אשר עלול לעורר בעיות משמעותית כשמגיעים לגזור את הדין. על מי רובץ נטל ההוכחה? איזו דיני ראיות יחולו? שאלה זו רלוונטית לכל הנסיבות המנויות בהצעה, אך היא בעייתית במיוחד כשמדובר בחשש למסוכנות עתידית.
מה עוד, יש בעיה אינהרנטית בקביעת עונש על בסיס של ניבוי. מה קורה כשהחזון של העתיד לא מתגשם? האם יש אופציה לחזור לבית המשפט אחרי כמה שנים ולטעון כי השיקום לא עובד, ולכן יש להאריך את העונש, או לטעון כי עכשיו האסיר מוכן לשיקום, ולכן יש לקצר את העונש? או לטעון כי האדם עדיין מסוכן, ולכן יש להחמיר את העונש שוב, או שכבר לא מסוכן ויש לקצר את העונש? יש ללבן את העניין.
שיקום והגנה על שלום הציבור כחריגים מהעיקרון המנחה:
הסעיפים מבהירים לכאורה כי עיקרון השיקום ועיקרון המסוכנות הינם פחות חשובים מאשר עיקרון ההלימה, אשר מתייחס לפגיעה בחברה מעצם המעשה העברייני. שופט חייב לקחת בחשבון את עיקרון ההלימה, אולם הוא רשאי להתייחס לשיקומו של העבריין ולהקל בעונשו, ורשאי להתייחס למסוכנותו של העבריין, ולהחמיר בעונשו.
ראשית, כפי שציינו לעיל, יש לשקול האם אכן ראוי להפחית בחשיבותם של עיקרון השיקום ועיקרון המסוכנות, עד כדי כך שהם יהיו רק חריגים במדיניות הענישה?
שנית: על אף המסגרת הנורמטיבית שלכאורה נבנית בסעיפים אלו, יש ערבוב משמעותי בין העקרונות. בסעיף 40ג(ג), השופט חייב לקחת בחשבון נסיבות אשר לא משפיעים על חומרת המעשה או מידת האשם של העבריין, מה שנקרה "נסיבות מקילות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה," ואשר כוללים, לדוגמא, את העבר הפלילי של העבריין, ונסיבות אישיות אשר תורמים, בסופו של דבר, לסיכוי לשיקומו. נסיבות אלו, מציע הצעת החוק, לא רלוונטיים לעיקרון ההלימה, אשר מתייחס רק לחומרת המעשה ומידת האשם. אך אפשר לראות כי הם כן קשורים קשר הדוק לעיקרון של הגנה של הציבור ולשיקום העבריין (וכן להרתעת עבריינים.)
לכן, בעצם הצעת החוק מנחה את השופט כך:
(א) השופט חייב להתחשב בעיקרון ההלימות, אשר מבוסס על חומרת המעשה ואשמו של העבריין.
(ב) השופט גם חייב להתחשב בעקרונות של הגנה על הציבור, שיקום העבריין, והרתעה, ככל שהם נכנסים לנסיבות אשר אינם קשורות לביצוע העבירה בסעיף 40ג(ג)), אך ללא "סטייה ניכרת" מהעונש ה-'רגיל' הנקבע על בסיס עיקרון ההלימות.
(ג) אם השופט רוצה לסטות באופן ניכר מהעונש המבוסס על עיקרון ההלימות, הוא רשאי לעשות זאת בהתבסס על עיקרון השיקום או עיקרון ההגנה על הציבור.
אם לכך הכוונה, אין להתייחס לעקרונות השיקום והגנה על הציבור אך ורק כ'חריגים' בסעיפים 40ד ו-40ה, אלא יש להבהיר את הקשר בין 'הנסיבות שאינם קשורות לביצוע העבירה' בסעיף 40ג(ג) לבין עקרונות אלו. אם לא לכך הייתה הכוונה, יש לעבור על הנסיבות המקילות ומחמירות ולוודא כי הם מתייחסות אך ורק לשיקול הגמול, ולא לשיקולים הרתעתיים.