חומר רקע
אל: ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
לדיון הקבוע ליום 1.2.10 - הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה:
על פי ההצעה הממשלתית בסעיף 40ג(ג), בית המשפט רשאי להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, הקבועות בסעיף 40ו(ד-ה), כל עוד אין סטייה ניכרת מהעונש שנקבע על פי עיקרון ההלימה.
הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן:
גילו הצעיר של הנאשם;
נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם;
מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם;
היעדר עבר פלילי של הנאשם,
התנהגותו החיובית כלפי הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה;
שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות החוק.
הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן שתיים:
האחת, אם הנאשם הוא בעל עבר פלילי מסוג העבירה שביצע או בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר, שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו;
השנייה, הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים מפני ביצוע העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה.
לעניין הנסיבות המחמירות:
כפי שכתבנו בהערות על סעיפי ההצעה, מדובר בנסיבות שמסתמכות על שיקול ההרתעה, שיקול קלאסי בתיאוריות הענישה. אם אכן מסכימים כי יש לקחת את שיקול ההרתעה בחשבון, אזי יש לקבוע כך במפורש (בכפוף לסייג לפיו אין להחמיר באופן ניכר מהעונש על פי שיקול המנחה של הלימה).
לעניין הנסיבות המקילות:
לא ברור מסעיף זה מה הוא הרציונל העומד מאחורי הקלה בעונש לפי נסיבות אלו, שכל אחת יכולה להיות מסווגת תחת עיקרון אחר: לדוגמא, אשמו של הנאשם, לפוטנציאל השיקומי של הנאשם, להרתעה הכללית, או להגנה על הציבור.
ככל שהוועדה תקבע כי מושג ה"אשם" בעיקרון הגמול צריך להיות רחב, וכולל בתוכו את ההתנהגות הכללית של הנאשם לפני ואחרי ביצוע העבירה, אז חלק מהנסיבות המנויות בסעיף זה משליכות על אשמו של הנאשם – לדוגמא גילו הצעיר של הנאשם, שיתוף הפעולה שלו, הפיצוי על הנזק – ויש להבהיר זאת בסעיף הגמול.
כך גם ככל שנסיבה קשורה לשיקום – ופה נראה כי כל הנסיבות יכולות להיות קשורות לשיקום – יש להבהיר כי בית המשפט יכול לקחת את הנסיבות בחשבון בקובעו האם הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי או לא.
כמו כן, חלק מהנסיבות קשורות לשיקול ההרתעה: כאשר הנאשם מפגין חרטה, ומנסה לתקן את תוצאות העבירה, או משתף פעולה עם רשויות האכיפה, אז אנו יכולים להבין שהוא "הבין את המסר" ומבין כי המעשה שביצע היה מעשה שנחשב למגונה בחברה. אפשר אפילו להגיד כי אין צורך בהחלת עיקרון הגמול במידה מלאה: אם הגמול מבוסס בחלקו על הצורך censuring -- גינוי של העבירה, הלוא במקרים האלו, העבריין כבר הבין כי המעשה מגונה.
אך ברשימת הנסיבות ישנה עוד עקרונות אחרים בענישה: לדוגמא, "עוצמת המכה" של העונש לנאשם, אלמנטים של צדק מאחה, ושיקולי יעילות, ואולי מידת רחמים מסוימת.
לכן, אם יש רצון להבנות את שיקול הדעת של השופט, יש להסביר את העיקרון העומד מאחורי הנסיבות, ולא לקבוע רשימה רנדומאלית לכאורה של נסיבות מקילות.
יש לעבור על הנסיבות אחת אחת כדי להבין למה ואיך הן מהוות שיקול לקולה, ולהחליט עד כמה נאפשר לשופט "לסטות" מעיקרון הגמול בגינם:
(1) גילו הצעיר של הנאשם
נדמה כי גילו הצעיר של הנאשם יהיה רלוונטי או לרמת ה"אשם" של הנאשם (אפילו לפעמים בהגדרה הצרה של האשם), או לסיכויו לשיקום (כאשר לנערים יהיה הסדר שונה לחלוטין, המבוסס בעיקר על עיקרון השיקום).
(2) נסיבות אישיות ומשפחתיות של הנאשם
דברי ההסבר קובעים כי הכוונה היא לנסיבות קשות במיוחד, כגון מחלה קשה או כיוצא בזה.
נראה שהרציונל, על פי ההצעה, יכול להיות אחד משנים, קשורים אחד לשני:
מידת רחמים, או לחלופין תובנה כי עונש מסוים הנגזר על אדם חולה מאוד הוא עונש יותר חמור ברמת ה- impact על הנאשם מאשר על אדם אחר.
אם כן, יש לשקול סעיף שלוקח בחשבון את ההשפעה של העונש על הנאשם, האינדיבידואל, העומד בפני בית המשפט.
אפשר גם לחשוב על נסיבות אישיות כאלמנט בשיקומו של הנאשם.
יש לציין כי הסעיף עצמו, ללא דבר ההסבר, יכול להתפרש במובן הרבה יותר רחב, כך שהשופט ייקח בחשבון נסיבות אישיות אחרות, לדוגמא אם הנאשם עצמו היה קרבן לעבירה בעבר, אם יש לו הרבה ילדים, אם הוא מבוגר, וכו'. במובן הזה, הנסיבות האישיות הן קשורות לדיון על האשם ה"רחב" של הנאשם. יש להחליט האם רצוי להכניס את נסיבות אלה גם להצעה.
(3) מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם בשלה
דברי ההסבר מפרטים כי נסיבה זו עשויה להיות חשובה ביותר, בפרט כשהנאשם עשה זאת מרצונו החופשי. [לכן ברור כי מדובר בחשיבות מעשיו של הנאשם, ולא רמת הנזק הנגרם לקרבן.] הנסיבה הזאת קשורה לכמה וכמה שיקולי ענישה:1
א. גמול: אם הגמול מבוסס בחלקו על הצורך ב-censuring -- גינוי של העבירה, הרי במקרה שהנאשם מנסה לתקן את התוצאות, הוא כבר הבין כי המעשה מגונה, וגם הפגין לציבור כי המעשה מגונה. לכן אין צורך בעיקרון הגמול ה"מלא". [ואולי יש להכניס גם את החרטה של הנאשם כנסיבה מקילה].
שוב, נסיבה זו אף קשורה למחלוקת על האשם "הרחב" או "המצומצם" של הנאשם – האם יש לקבוע כי מעשים שעשה הנאשם לאחר ביצוע העבירה ישפיעו על אשמו, בתוך ההגדרה של עיקרון הגמול, או האם מדובר בשיקול נפרד.2
ב. שיקום, הרתעה והגנה: על פי ההיגיון, אנו מניחים כי הסיכוי שנאשם שמנסה לתקן את תוצאות העבירה, יעבור על העבירה שוב הוא פחות, ולכן אין צורך בהרתעה או בהגנה, והסיכוי לשיקום גבוה יותר.
ג. כאשר שוקלים האם הנאשם הכיר בסבל הקרבן, פיצה אותו, או תיקן את הנזק לחברה, מדובר בשיקול של צדק מאחה.
(4) העדר עבר פלילי של הנאשם, התנהגותו החיובית ביחסיו עם הזולת ותרומתו לחברה לפני ביצוע העבירה
בספרות המקצועית יש דיון מקיף על מקומו של העבר הפלילי של הנאשם בענישה (ראו עמוד הבא). יש לבקש הסבר ממשרד המשפטים על ההצדקה להקלה בעונש בהעדר עבר פלילי.
כמו כן, יש לשאול למה יש להקל על הנאשם בגין תרומתו לחברה באופן כללי. שוב, האם מדובר במידה של רחמים וסלחנות כאשר הנאשם הוא אדם שומר חוק בדרך כלל? האם זה משליך על האפשרויות לשיקום, והסיכוי של הנאשם לעבור עוד עבירות, כיוון שמדובר באדם אשר בדרך כלל שומר חוק, אך רק "סטה לרגע" מהמסלול הרגיל שלו? האם אנו רוצים, דרך החוק, לתת לאנשים תמריץ לתרום לחברה? האם מדובר שוב ב-impact של ענישה על מי שטרם הסתבך בעבירה פלילית ואשר עונש קטן ישפיע עליו כמו עונש חמור לעבריין מחוספס ומנוסה?
(5) שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק וסיוע להן במהלך החקירה והמשפט שהתנהלו בקשר לעבירה, לרבות לענין חקירת נסיבות העבירה והשתתפות אחרים בה.
גם פה, אפשר להסביר את ההקלה בעונש כמו בנסיבה (3): מאמץ שעשה הנאשם לפצות על הנזק שנגרם.
מה עוד, יש כאן גם פן מעשי -- ככל שהנאשם שואב פחות משאבים ממערכת האכיפה, רוצים להקל איתו כדי שנאשמים יתומרצו לשתף פעולה עם הרשויות. [דבר אשר גם יהיה רלוונטי בדיון על הבניית שיקול הדעת של התביעה בעסקאות טיעון].
לסיכום: חוץ מהנסיבות הרלוונטיות לעיקרון השיקום וההרתעה/הגנה, יש גם נסיבות שקשורות לעוד כמה נושאים שאין להם ביטוי מפורש בהצעת החוק:
א. ה-impact של העונש על הנאשם הספציפי.
ב. הצורך המופחת בגינוי העבירה, כיוון שהנאשם מבין ומדגים כי היה פסול במעשה
שביצע.3
ג. צדק מאחה
ד. שיקולי יעילות של מערכת השפיטה.
מוצע לדון במקום של שיקולים אלו בענישה, ולנסח אותם כעקרונות, ולא רק כנסיבות פרטניות ללא מסגרת מחשבתית.
עברו הפלילי של הנאשם
כפי שכתבה פרופ' קנאי במאמרה "הערכת עבר פלילי",4 כמעט בכל שיטה משפטית בעולם, לעבר הפלילי של הנאשם יש משקל בענישה. אך, לפחות בפסיקה בישראל, לרוב הרציונל העומד מאחורי התחשבות זו הוא בדרך כלל שיקולים תועלתניים של שיקום והגנה על הציבור. עבר פלילי, או היעדר עבר פלילי, מהווים עבור בית המשפט סימנים לקביעת הפוטנציאל של הנאשם להשתקם, או, לחלופין, להמשיך בדרכו העבריינית ולסכן את הציבור. התחשבות בעבר הפלילי בשיטה גמולית, לעומת זאת, לרוב באה רק להקל בעונשו של מי שאין לו עבר פלילי, ולא להחמיר עם בעלי עבר פלילי.5
בהצעה הממשלתית, נכנס העבר הפלילי של הנאשם בכמה סעיפים:
א. סעיף 40ג(ג): הסעיף מדריך את השופט לשקול את הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ובלבד שלא תהייה סטייה ניכרת מהעונש ההולם. הנסיבה המחמירה הראשונה היא כי לנאשם עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או בעבירה אחרת שמצדיק החמרה בעונשו;
ב. סעיף 40(ג)ג: הסעיף אף מדריך את השופט לשקול את הנסיבות המקילות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ובלבד שלא תהייה סטייה ניכרת מהעונש ההולם: ובכלל זה סעיף 40ו(ד)(4): העדר עבר פלילי של הנאשם;
ג. סעיף 40ה: הסעיף קובע כי בית המשפט רשאי לחרוג מעיקרון הגמול/הלימה כדי להגן על שלום הציבור, ולהתחשב רק בהגנה על הציבור, אם נמצא כי יש צורך, בין היתר בגלל "מועדותו של הנאשם", אשר מוגדרת כך:
(1) הנאשם ביצע בעבר עבירה מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש;
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
כפי שכתוב לעיל, יש צורך לנסח את הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה כעקרונות, ובכלל זה יש לדון בעיקרון שעל פיו ישקול השופט את העבר הפלילי של הנאשם.
אם הוועדה תחליט כי על השופט להתחשב בעברו הפלילי של הנאשם משיקולים תועלתיניים, אז יש לקשור את העבר הפלילי לסעיפים שעניינם סכנה לציבור ושיקום:
- העבר הפלילי, לפי ההצעה הממשלתית, כבר נמנה כאחד השיקולים שעל בית המשפט להתחשב בבואו לקבוע אם הנאשם מסוכן לציבור.6
- מוצע גם לקבוע כי העדר עבר פלילי יכול להיות אחד מהשיקולים שעל בית המשפט להתחשב בבואו לקבוע אם הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי.
למרות שהרבה מהתומכים של שיקול הגמול בענישה טוענים כי אין להתחשב בעבר הפלילי של הנאשם כשיקול בענישה,7 יש דרך להביא את העבר הפלילי של נאשם בחשבון במסגרת עיקרון הגמול:
א. כפי שכתבנו, ככל שהמושג של ה"אשם" של הנאשם הוא יותר רחב, אפשר להגיד כי לעבר הפלילי יש משקל באשמו של הנאשם. כשלאדם עבר פלילי, ובמיוחד בעבירות דומות, החברה כבר גינתה את מעשיו – ולכן אפשר לטעון כי ככל שהוא ממשיך לעבור עבירות דומות, "אשמו" הוא יותר גדול מאשר אדם אחר ללא עבר פלילי.8
ב. בתמונת הראי של טענה (א), אפשר לטעון גם כי ככל שלאדם אין עבר פלילי, אשמו הוא פחות. ללא ניסיון קודם עם עברייניות, הוא לא הבין במלואו את חומרת מעשיו. (ברור שטענה זו לא תהווה הצדקה להקלה בעונש לכל סוגי העבירות).
ג. אפילו במסגרת עיקרון הגמול והאשם המצומצם, יש הטוענים כי יש להקל בעונשם של נאשמים ללא עבר פלילי: כחברה, יש לסלוח, או לפחות להתחשב, באדם בד"כ שומר חוק, אשר טעה פעם אחת.9 לפי טיעון זה –כל אדם יכול להיכשל מדי פעם, ברגע של חולשה, ויש להתחשב בתכונה אנושית זאת. [יש בטענה זו גם אלמנט שיקומי: רוצים לתת לנאשם "הזדמנות נוספת" להמשיך בחיים נורמטיבים]. אם מאמצים גישה זו, ההקלה תהייה תמיד ביחס לעונש על פי הגמול, וכעיקרון תהווה סטייה מעיקרון הגמול, אך לא סטייה גדולה.