חומר רקע
הכנסת
הלשכה המשפטית
כ"ו בטבת התש"ע
12 בינואר 2010
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: סיגל קוגוט ונדב דגן
הצעת חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) (תיקון מס' 14), התשס"ח-2008 – הכנה לדיון ביום 13.1.2010: חקירת ילדים חשודים והוראות בענין חקירה נגדית
א. רקע
עד כה קיימה ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן גם– הוועדה) שני דיונים כלליים ועקרוניים בהצעה שבנדון (להלן– ההצעה). הדיון הראשון נערך ביום כ"ב בחשוון התש"ע, 9 בנובמבר 2009. בדיון זה נתנו נציגי הממשלה סקירה כללית של ההצעה בפני הוועדה. עיקר הדיון נסב סביב העברת הסמכות והאחריות לביצוע חקירות ילדים חשודים מחוקרי הילדים של משרד הרווחה והשירותים החברתיים למשטרת ישראל. ככלל, הביעו היו"ר והחברים חשש מהעברת סמכות החקירה למשטרה.
הדיון השני נערך ביום ו' בטבת התש"ע (23.12.2009). דיון זה עסק גם הוא, רובו ככולו, בהעברת סמכות חקירת ילדים חשודים למשטרה. נציגי הממשלה התבקשו לספק לוועדה נתונים ומידע, לרבות נתונים כמותיים, חוות דעת ומאמרים אקדמיים, התומכים בהעברת חקירות הילדים החשודים למשטרה.
לקראת הדיון שנערך בתאריך ו' בטבת התש"ע פרסמנו מסמך הכנה לשימוש יושב ראש הוועדה וחבריה. מטרת מסמך זה היא להרחיב את מסמך ההכנה שפורסם לקראת הדיון ביום ו' בטבת התש"ע (23.12.2009) ולהוסיף עליו.
ב. העברת חקירות ילדים חשודים למשטרה
על הדברים שכתבנו במסמך ההכנה הקודם אנו מבקשים להוסיף את אלה:
1. המלצות ועדת רוטלוי, שעליהן נסמכת ההצעה, היו להעביר את חקירת הילדים החשודים לחוקרי משטרה מיוחדים שיוכשרו לשם חקירת הילדים אחרי שצברו ניסיון מספיק. חברי הוועדה החליטו כך לאחר לבטים ולבסוף השתכנעו מעמדת משטרת ישראל. אולם ועדת רוטלוי המליצה בעניין זה על מהלך משולב שאינו דומה להסדר המוצע. המלצות הוועדה היו להעביר את חקירות הילדים החשודים לחוקרים מיוחדים שיופקדו על תחום זה במשטרה ובמקביל לקבוע כלל, שלפיו כל קטין חשוד ייחקר על ידי חוקר נוער בלבד (גם ובעיקר בעבירות ובנסיבות שחוק הגנת ילדים לא חל עליהן). עמדה זו, שלפיה חקירת קטין תתבצע על ידי חוקר נוער בלבד הובעה על ידי המשטרה בפני ועדת קרפ ואומצה מאוחר יותר על ידי ועדת רוטלוי.
2. לפי המידע שנמסר לנו, בעבר עמדת משרד הרווחה הייתה שאין להעביר את חקירות הילדים החשודים למשטרה, וזו העמדה שהוצגה בפני ועדת קרפ לצד עמדתה האישית של ד"ר דבורה הורוויץ אשר תמכה בהעברת החקירות למשטרה.
3. קיימת אי בהירות לגבי השיעור המדויק של הקורבנות בקרב הילדים התוקפים מינית. נתונים ומחקרים שונים שנמסרו לנו או הושמעו בוועדה מדברים על שיעור שנע מכמחצית מכלל התוקפים מינית ועד לרוב מוחלט של התוקפים (למעלה מ-90%). על כל פנים, אין מחלוקת על כך, שחלק ניכר מן התוקפים מינית היו קורבנות להתעללות מינית או גופנית בעבר. נתון מוסכם זה היה שיקול מרכזי של משרד הרווחה בגיבוש עמדתו, שהתנגדה, כאמור, להעברת חקירות הילדים למשטרה.
4. חקירת ילדים חשודים היא נתח קטן מאוד מהחקירות שמתבצעות על ידי חוקרי הילדים.
5. ככל שהמקרים הנבחנים קשים ומורכבים יותר, גובר הסיכון לטשטוש הגבולות בין עד לבין חשוד. פעמים רבות רק בשלב מתקדם של החקירה ואף במהלך המשפט - יתברר, האם ילד הוא חשוד או נאשם בביצוע מעשה קשה או עד לו. לעתים, אם כי קרובות פחות, לא יהיה ברור אף אם ילד הוא חשוד או נפגע. ברי, כי הקושי המתואר בסיווג עלול להביא לחקירה על ידי הגורם הלא נכון, ולכן בהצעה נכללים הסדרים להעברת החקירה מהמשטרה לחוקר הילדים. יתכן שאין הצר שווה בנזק המלך גם מבחינה מעשית.
6. בדיון הראשון של הוועדה מיום כ"ב בחשוון התש"ע (9.11.2009) ביקש יושב הראש נתונים כמותיים לצורך קידום הצעת החוק בוועדה. בין היתר, התבקשו נציגי הממשלה למסור נתונים על מספר החקירות שהתבצעו על ידי חוקרי ילדים, על שיעור התיקים שהבשילו לכתב אישום, על שיעור התיקים שנסגרו ועל עילות הסגירה. כן נדרשו נתונים על עבודת המשטרה בעבירות אחרות שמבוצעות על ידי בני אותו גיל וכן על החקירות שבוצעו בעבירות שחוק הגנת ילדים חל עליהן (בעיקר עבירות מין) בכל הנוגע לקטינים בגילים 14-18. נתונים אלה טרם הוצגו בפני הוועדה. בהקשר זה ייאמר, כי הסנגורית הציבורית הארצית התלוננה כבר בועדת מצא כי נתונים כמותיים חשובים לא נמסרו.
7. עד כה לא נעשו הכשרות מיוחדות לחוקרי ילדים לצורך התאמות לחקירות ילדים חשודים (גם בשל הסברה שהחוק אולי ישונה) – אך הכשרות כאלו יכולות להיעשות. עובדים סוציאליים אינם נעדרי סמכות ועובדים גם עם אוכלוסיות שהטיפול בהן דורש סמכותיות ועוצמה.
ג. איסור על חקירה נגדית אישית
כאמור, ההצעה מבקשת לאסור על נאשם לחקור באופן אישי עד קטין שהוא, לכאורה, נפגע העבירה. על פי ההצעה, יתוקנו חוק הגנת ילדים וחוק חקירת עדים ותיאסר חקירה נגדית על ידי נאשם. נקדים ונאמר, כי הסדרים מוצעים אלה מעוררים קשיים שידונו להלן.
סעיף 2ג המוצע
2ג. (א) הרשה חוקר ילדים לפי הוראות סעיף 2, להעיד ילד שהוא הנפגע בעבירה המנויה בתוספת, לא יחקור הנאשם בעצמו את הילד, אלא באמצעות סניגורו.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי חוקר הילדים, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להרשות את חקירת הילד בידי הנאשם.
(ג) לא היה הנאשם מיוצג בהליך שאמור להעיד בו ילד כאמור בסעיף קטן (א), וסירב למינוי סניגור על אף שהוא זכאי לכך לפי סעיף 18(א)(17) לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995, יודיע לו בית המשפט כי בהתאם להוראות סעיף זה אסור לו לחקור בעצמו את הילד אלא ברשות חוקר הילדים.
סעיף 2ג המוצע קובע כי ילד הנפגע בעבירה המנויה בתוספת לחוק, שהעדתו הותרה בידי חוקר ילדים, לא ייחקר בידי הנאשם בעצמו אלא בידי סניגורו, אלא אם כן הרשה זאת חוקר הילדים. כן קובע הסעיף כי יש ליידע בכך את הנאשם. נטען, כי הצורך ליידע את הנאשם על כך שאינו יכול לחקור בחקירה נגדית את הילד הנפגע נועד למקרים שבהם הנאשם מתכוון לסרב למינוי סניגור אשר לו הוא זכאי לפי המוצע בסעיף 9 להצעת החוק. לפי סעיף קטן (ג) המוצע, אם הנאשם אינו מיוצג והוא מסרב למינוי (למרות שהוא זכאי לכך) ביהמ"ש מודיע לו שאסור לו לחקור בעצמו של הילד (הא ותו לא).
בדברי ההסבר נטען כי הטעם העיקרי לאיסור חקירה נגדית בידי הנאשם הוא החשש ממצוקה שתיגרם לילד הנחקר בידי מי שלפי הנטען פגע בו, והרצון לאפשר לילד עדות חופשית.
שאלות שמוצע להתייחס אליהן בדיון:
• בהנחה שעימות ישיר בין הנאשם למאשים מגביר את הסבירות שהעד יאמר אמת, ונוכח מטרתו של ההליך הפלילי בחשיפת האמת – האם אין מקום לקבוע שבאיזון בין חשיפת האמת ובין החשש ליצירת מצוקה אצל הילד יד הראשון על העליונה? (תוך מתן אפשרות לשימוש באמצעי העדה חלופיים כמו יצירת חיץ בין הנאשם ובין הילד, מתן אפשרות להעיד בוידאו קונפרנס וכיו"ב).
• האם איסור על קיום חקירה נגדית ישירה בידי הנאשם עצמו פוגעת בזכות לחקירה נגדית? כלומר - האם בהתניית האפשרות לחקירה נגדית בכך שתתנהל בידי סניגור יש משום פגיעה בזכות לחקירה נגדית?
• האם בקביעה כי מקום שבו נאשם סירב למינוי סניגור לא תתאפשר חקירה נגדית של הנפגע אין משום פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן (ודוק – פגיעה בזכות להליך הוגן יכולה לעלות כדי פגיעה בכבוד האדם לפי פס"ד יששכרוב)?
• מנגד – האם פתרון שיחייב במינוי סניגור, במנותק מרצונו של הנאשם – הוא פתרון אפשרי? האם ניתן להסכים לכפיית ייצוג מהסוג האמור?
• במידה והחשש הוא אכן מצוקה שתיגרם לילד הנחקר בידי מי שלפי הנטען פגע בו – מדוע לקבוע כברירת מחדל, בכל מקרה ובכל נסיבות – איסור חקירה נגדית בידי הנאשם? האם אין יותר הגיון בקביעה כי הנטל יהיה על חוקר הילדים להוכיח שחשש כאמור אכן מתקיים? (היינו להפוך את ברירת המחדל – הכלל הוא התרת המצב הקיים, אבל לאפשר כחריג איסור חקירה נגדית בידי הנאשם). בהקשר זה עולה גם השאלה האם ניתן להסתפק ב"חשש" למצוקה שתיגרם לילד? יש לחשוב על הבניית העילות המדויקות לקביעת איסור חקירה נגדית, במידה ובסוף יוסכם לקבוע זאת כאופציה שבשיקול דעת, ולא כמוצע – חלופת חובה.
• מכל מקום – האם מוצדק לאפשר איסור חקירה נגדית בידי נאשם לגבי כל העבירות שבתוספת? אולי לצמצם רק לעבירות המין החמורות.
• תוספת ראייתית מקום שלא התקיימה חקירה נגדית כלל בהוראת החוק.
במהלך הדיון, יש גם לזכור כי קיים הסדר בחקיקה היום הקובע איסור חקירה נגדית של נפגע עבירה בידי הנאשם עצמו. מדובר בהסדר הקבוע בסעיף 19 לחוק הליכי חקירה והעדה של אנשים עם מוגבלות (ככל הידוע לי – זהו ההסדר היחיד בחקיקה הישראלית מסוג זה). הסדר זה הוא ייחודי, נדיר, ומכל מקום – שונה בצורה מהותית מהמוצע בענייננו:
• ההסדר חל על רשימה מצומצמת של עבירות ביחס לעבירות שעליהן חל חוק הגנת ילדים (אומנם חל על עבירות המין, אך אינו חל על כל עבירות האלימות שעליהן חל ההסדר של הגנת ילדים).
• ההסדר קובע במפורש כי מקום שבו סירב נאשם למינוי סניגור, תיעשה חקירת הנפגע באמצעות מתווך, היינו אדם בעל הכשרה מיוחדת לפי אותו חוק.
חוק הגנת ילדים
ההסדר הייחודי שבחוק הגנת ילדים מסמיך את חוקר הילדים לאסור או להתיר את עדות הילד. חוקר הילדים רשאי גם להתיר את העדות אך להתנות אותה בתנאים. סמכויות אלה מסורות בלעדית לחוקר הילדים, בית המשפט אינו מוסמך להתערב בהחלטה זו של חוקר הילדים, ואין אפשרות לערער עליה. סמכויות רחבות אלה של חוקר הילדים הן נדבך משמעותי בהסדר הייחודי של חוק הגנת ילדים ומצמצמות מאוד את שליטתו של השופט בהליך הפלילי.1 לפיכך, נמתחה ביקורת על סמכויות רחבות אלה של חוקר הילדים, והיו שהצביעו על המכשלה שסמכויות אלה ואופן הפעלתן מציבים בפני בית המשפט ועל הצורך להעביר סמכויות אלה מחוקר הילדים לידי בית המשפט.2
סעיף 2(ד) לחוק מונה את התנאים שרשאי חוקר הילדים להציב כתנאי לעדות הילד. התנאי הראשון המנוי בסעיף 2(ד) הוא "גביית העדות שלא בנוכחות הנאשם, אלא בנוכחות סניגורו". אם כן, חוקר הילדים יכול לפי המצב המשפטי דהיום להתנות עדותו של ילד במניעת מפגש עם הנאשם, ובמצב דברים זה ממילא לא ייחקר הילד בידי הנאשם שכלל לא נמצא באותו חדר. סמכותו של חוקר הילדים לפי פסקה זו אף רחבה יותר מן המוצע במובן זה שהיא חלה גם על עד ולא רק על מי שנחזה להיות נפגע העבירה. סמכותו היא סופית ומוחלטת, משום שאין היא נתונה לביקורת ולערעור.
לפי המצב הקיים, בית המשפט רשאי שלא לקבל תנאי מן התנאים שהציב חוקר הילדים לעדותו של הילד.3 משמעות החלטה שכזו היא שהילד לא יעיד כלל ולכן יישאר מוגן מפני החוויה הקשה שעלולה להיכרך בעדות בפני בית המשפט. במצב זה יוכל חוקר הילדים להעיד במקום הילד, כפי שהיה נעשה אילו אסר את עדותו מראש, אך כדי להרשיע נאשם על סמך עדותו תידרש התביעה להציג ראייה מסייעת.
גם אם חוקר הילדים לא צפה את ההשפעה הקשה שיש לנוכחות הנאשם על נפגע העבירה לכאורה, בית המשפט רשאי, לפי סעיף 2(ג) לחוק הגנת ילדים, להפסיק את העדות בכל שלב "אם הוא סבור, לאחר ששמע את חוקר הילדים, שהמשכן עלול לגרום נזק נפשי לילד".
בדברי ההסבר נאמר בלשון כללית כי מטרת הסעיף היא להגן על הילד הנפגע, אולם כאמור הילד הנפגע נהנה מהגנה טובה ורחבה גם במצב המשפטי הקיים אשר פוגע פחות בהליך הפלילי ובזכויות הנאשם (ועל כך בהמשך).
מומלץ לברר בישיבה מדוע נחוץ הסעיף המוצע ומתי מתירים חוקרי הילדים לילדים להעיד.
חוק חקירת עדים
חוק חקירת עדים קובע אף הוא הסדרים של עדות שלא על פי העקרונות והכללים הרגילים, ובכלל זה עדות שלא בנוכחות הנאשם. סעיף 2ב לחוק חקירת עדים מסדיר עדות שלא בפני הנאשם בעבירות מין וסחר בבני אדם. סעיף זה חל על בגירים ועל קטינים אחד. סעיף 2ג לחוק חקירת עדים עוסק בעדות קטין ומאפשר לקבל את עדותו ללא נוכחות הנאשם. סעיף זה חל על קטינים בלבד בעבירות המנויות בתוספת.4
אם כן, חוק חקירת עדים מספק הגנה לנפגע עבירה לכאורה או לעד קטין. ככלל, חוק חקירת עדים חל על קשת רחבה יותר של עבירות ושל גילים, ובמובן זה הגנתו על הקטין רחבה יותר מההגנה שמעניק חוק הגנת ילדים. אולם קטין שחוק הגנת ילדים לא חל עליו אינו נחקר על ידי חוקר ילדים, וממילא לא יחולו בעניינו ההסדרים המיוחדים החלים על ילדים במסגרת חוק הגנת ילדים.
הן סעיף 2ב והן סעיף 2ג לחוק חקירת עדים מפקידים את שיקול הדעת בדבר התרת עדות ללא נוכחות הנאשם בידי בית המשפט. הפקדת שיקול הדעת בידי בית המשפט פותרת את הבעיות הכרוכות בהתרת העדות על ידי חוקר הילדים ומסייעת להתמודד עם הביקורת שנמתחה על הסדר זה. מאידך גיסא, בית המשפט נוהג לשקול שיקולים נוספים ומורכבים יותר, כגון עשיית צדק בנסיבות העניין, שמירה על הגינות ההליך וטוהרו, בירור האמת וזכויות הנאשם, ואינו מתמקד בטובת הילד בלבד. במובן זה ההגנה על הילדים המעידים פחותה לעומת ההגנה המוקנית להם בחוק הגנת ילדים ובהסדר המוצע.
מעיון בפרוטוקולים של דיוני הועדה משנת 2004 לקראת הוספת סעיפים 2ב ו2ג לחוק חקירת עדים עולה, כי הפקדת שיקול הדעת בידי בית המשפט והאיזונים שבית המשפט צפוי לעשות היו שיקולים כבדי משקל שהניעו את הוועדה לאשר סעיפים אלה לקריאה שנייה ושלישית. עוד עולה כי הועדה הוטרדה מהפגיעה בזכות העימות של הנאשם אך לא לקחה לתשומת ליבה שהתוצאה של הסעיף עלולה להיות גם היעדר חקירה נגדית של עד מרכזי. מהדיונים עולה שהוועדה הניחה שהנאשם יהיה מיוצג, ולכן לא הקדישה תשומת לה להשלכות של היעדר חקירה נגדית נוסף על הפגיעה הקשה בזכות העימות של הנאשם. הנחת ייצוג זו של הוועדה משתקפת בצורה ברורה גם בלשון החוק אשר מסמיך את בית המשפט להורות "שמתלונן ימסור את עדותו שלא בנוכחות הנאשם אלא בנוכחות סניגורו".
גם שני אלה- הפקדת הסמכות בידיו הנאמנות של בית המשפט והנחת הייצוג- לא הפיסו את דעתם של חברי הוועדה אשר הוטרדו מן הפגיעה החמורה בזכות העימות של הנאשם. הוועדה ביקשה בהקשר זה לשמוע שני מומחים בתחום: ד"ר דנה פוגץ ופרופ' אליהו הרנון. אמצעי שלישי שבחנה הוועדה ברצינות לצמצום הפגיעה בזכות העימות ולהפחתת החשש מפני עיוות דין היה דרישה לתוספת ראייתית במקרים של עדות יחידה. ואמנם בנוסח הוועדה לקריאה ראשונה נכתב, כי בית משפט לא ירשיע אדם על סמך עדות יחידה שניתנה שלא בנוכחותו, אלא אם כן מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה. בהקשר זה העמדה שהסתמנה בוועדה הייתה כי הצורך להגן על ילדים בפני בית משפט הינו חשוב ביותר אך אין הוא עומד מול ההכרח למנוע הרשעת חפים. הוועדה שקלה בחיוב אפשרות לדרוש תוספת ראייתית מסוג סיוע או דבר לחיזוק. בסופו של דבר, הסיבה העיקרית לכך שדרישת החיזוק לא נכללה בנוסח הסופי היא דרישת המציע שלא לעשות שינויים לעומת סעיף 2ב אשר עסק בעדות מתלונן בעבירות מין ולא להוסיף גם לשם את דרישת החיזוק בתיקון עקיף.
לא מצאנו בדברי ההסבר נימוקים של ממש לצורך בהסדר המוצע והבהרות בנוגע לתכליתו. מומלץ לברר, מה תכליתו של ההסדר המוצע והאם יש צורך בו צורך אמיתי על רקע המצב החוקי הקיים.
זכות העימות ונוכחות הנאשם
זכות העימות מוכרת כזכות חוקתית בכמה מדינות. לפי המידע שמסר פרופ' הרנון לוועדה בשנת 2004, בית המשפט העליון של ארה"ב אף הכריז בעבר על בטלותו של חוק שהתקבל באחת ממדינות המאחד משום שפגע בזכות העימות. למיטב ידיעתנו, גם במדינות שבהן זכות העימות לא עוגנה במפורש בחוקה או הוכרה כזכות חוקתית היא נחשבת לזכות דיונית חשובה.
שָמֹע בין אחיכם
מקור השראה חשוב לזכות העימות ולטעמיה הוא המשפט העברי שענה בסוגיה זו משכבר הימים. נקודת המוצא לדיון בזכות העימות של בעל דין עם יריבו במשפט העברי היא בראשיתו של ספר דברים: "ואצוה את שופטיכם בעת ההיא לאמר, שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו. לא תכירו פנים במשפט כקטן כגדול תשמעון לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלהים הוא" (דברים א, טז).
העיקרון המנחה במשפט העברי הוא שנוכחותם האישית של בעלי הדין בבית הדין הכרחית. חובה זו לטעון ולהציג או לקבל ראיות מוטלת על בעל הדין שכנגד אך בראש ובראשונה על בית הדין. "אמר רבי חנינא: אזהרה לבית הדין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבוא בעל דין חבירו ואזהרה לבעל הדין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבוא בעל דין חבירו" (סנהדרין ז:) דומה, כי הטעם העיקרי לכלל זה הוא למנוע מצג שווא ודברי שקר בבית המשפט. ראשית, בעל דין יכול לשכנע את בית המשפט בדבר השקר מבלי שבעל הדין שכנגד יכול להפריך את שקריו ולהעמיד גרסה נגדית. שנית, חזקה היא, שעל פי רוב לא יעז אדם לטעון דבר שקר בפני בעל הדין שכנגד אשר יודע את השקר שבדבר. שלישית, לאחר ששמע הדיין את טענות הצד האחד ושוכנע בו בהעדר הצגת הצד השני של המטבע, יקשה עליו להפוך את דעתו ולהשתכנע בטיעוני בעל הדין היריב שיטען לאחר זמן.
לאורך השנים היו שפסקו, כי כלל זה המחייב את נוכחות בעלי הדין בבית הדין הוא קוגנטי ("גזירת הכתוב") ואינו ניתן להתנייה. הדברים מגיעים עד כדי כך, שדעה מקובלת היא שפסק דין שניתן על סמך טענות צד אחד בלבד ומבלי ומבלי שנוכח הצד שכנגד וניתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו – בטל מעיקרו. בדומה לכך, אם נשמעה עדות שלא בפני בעל הדין שכנגד, הכלל הוא שאין לבסס עליה פסיקה.
יש לציין, כי על אף שהיו פוסקים שסברו כי מדובר בזכות של בעל הדין הניתנת לויתור או התנייה, לכתחילה או בדיעבד הרי שלשיטות אחרות מדובר כאמור ב"גזירת הכתוב" רוצה לומר זכות קוגנטית שמטרתה הוצאת הצדק לאור ואין להתנות עליה. עם זאת ועל אף הסתייגויות ותהיות בדבר סטייה מגזירת הכתוב נקבעו לכלל גדול זה של נוכחות כל בעלי הדין בדיון במשפט העברי גם מספר חריגים נראה, כי החריג החשוב ביותר לענייננו נוגע לבעל דין אלים שהעדים פוחדים להעיד בפניו ובשל כך הצדק עלול שלא לצאת לאור ונמצא החוטא נשכר. במקרים כאלה היו שהתירו לשמוע את בעלי הדין שלא בפני בעל הדין האלים. עם זאת, יוטעם כי החריג של בעל דין אלים הוכר בדיני הממונות, אך אין לו כל תחולה בדיני נפשות (ובתחומים אחרים), שאז חייב בית הדין לשמוע עדויות בנוכחות בעלי הדין כולם. 5
לסיכום, ניתן לומר כי המשפט העברי מחייב את נוכחות בעלי הדין כולם בדיון, ובעיקר בשעת שמיעת עדויות והבאת ראיות. ההצדקה לחובה זו נעוצה בזכות הנאשם לנכוח בדיון (ולכן היו שביקשו לבסס חריגים על הכלל "הפקר בית דין הפקר" המאפשר לבית הדין לוותר על זכותו של נאשם כאשר הוא רואה טעמים לכך מן הצדק) אולם חשובה לא פחות היא החובה המופנית כלפי בית הדין עצמו לוודא כי שני הצדדים נוכחים בעת הדיון, הנובעת מחובתו הכללית לעשות משפט צדק.
המשפט הישראלי
הכלל של קיום משפט פלילי בנוכחות הנאשם מושרש היטב במשפט הישראלי. כלל זה מצא את ביטויו בכמה וכמה סעיפי חוק. נראה כי הביטוי הכללי והחשוב ביותר של זכות זו בחוקים הנוגעים לדיון הפלילי בישראל הוא בסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982 (להלן– חוק סדר הדין הפלילי) אשר קובע: "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו."
סעיף 128 לחוק סדר הדין הפלילי המתייחס לחריג לכלל זה קובע:
"נאשם שהוזמן לתחילת המשפט ולא התייצב, מותר לדונו לא בפניו —
(1) אם הוא נאשם בחטא או בעוון והודה בהודיה שבכתב בכל העובדות הנטענות בכתב האישום, ולא טען בה עובדות נוספות שיש בהן לכאורה כדי לשנות את תוצאות המשפט;
(2) אם ביקש שמשפטו יתנהל שלא בפניו והוא מיוצג בו על ידי סניגור, ובית המשפט סבור שלא יהיה בשפיטתו שלא בפניו משום עיוות דין לנאשם,
אולם רשאי בית המשפט, בכל שלב של המשפט, לצוות על התייצבות הנאשם.".
הפסיקה שבה והדגישה כי זכותו של הנאשם לנכוח במשפטו היא זכות יסוד. גישה מקובלת היא שזכות זו הינה זכות חוקתית בישראל.6 התפישה המקובלת והמושרשת היא כי יש להבטיח שהנאשם יישפט בפניו, יזכה להזדמנות להתמודד עם ראיות התביעה נגדו ולנסות להזימן וכן לשטוח את טיעוניו ולהציג את הגנתו בפני בית המשפט. נוכחותו, אם כן, כוללת גם את השתתפותו הפעילה במשפט המתנהל נגדו. בית המשפט העליון אף קבע במספר מקרים, כי על בית המשפט הדן במקרה לבחון האם היעדרותו של הנאשם עלולה לגרום לו עיוות דין, ואם יש חשש שאמנם ייגרם לו עיוות דין, על בית המשפט לכפות על הנאשם את הנוכחות בדיונים אף בניגוד לרצונו.7 הנה כי כן, בית המשפט העליון חרד מאוד לזכותו של הנאשם לנכוח במשפטו ואף מוכן, בנסיבות מיוחדות ונדירות, לכפות עליו לנכוח באולם כדי שלא תקופח זכותו.
ברם, נוכחות הנאשם במשפטו אינה אך זכותו אלא גם אינטרס ציבורי חשוב. האינטרס הציבורי נובע בראש ובראשונה מן השאיפה המתמדת לעשות משפט צדק, לברר את האחריות הפלילית של העומד לדין ולהימנע ככל האפשר מהרשעת חפים. היעדרותו של הנאשם עלולה לפגוע בהליך המשפטי לא רק בשל הפגיעה בזכויותיו שלו אלא גם אם היעדרותו תפריע לתביעה להציג כראוי ובצורה משכנעת את עדיה ואת ראיותיה. לא זו בלבד, אלא שנוכחות הנאשם חשובה מאוד להתרשמות השופט מתגובותיו ומן הדינמיקה המתפתחת בבית המשפט. על פי רוב, נוכחות זו של הנאשם חשובה במיוחד כאשר נשמעת עדות נגדו, והשופט הנאנק תחת העול הכבד של קביעת הממצאים העובדתיים נוכח טענות סותרות תר אחר סימני אמת או סימני שאלה בעדויות הנשמעות בפניו.
סוף דבר
הן המשפט העברי והן המשפט הישראלי דהיום מייחסים חשיבות רבה לנוכחות הנאשם במשפטו, לקיום המשפט בפניו ולזכות העימות עם מאשימו. המשפט העברי אף קובע, כי במקרים החמורים ביותר (דיני נפשות) כלל זה הינו מוחלט, ואין לו חריגים.
לאחר הדברים האלה, מומלץ לשקול האם יש הצדקה לפגיעה המוצעת בזכות העימות על רקע המצב החוקי הקיים. יושם אל לב, כי הפגיעה המוצעת בזכות העימות צפויה לחול דווקא על העבירות החמורות ביותר, ולכן הפגיעה בנאשם ובעניין הציבורי כתוצאה מהרחקת הנאשם מבית המשפט בעת גביית העדות עלולה להיות חמורה וקשה.
החקירה הנגדית
החקירה הנגדית היא אחד מהאמצעים החשובים ביותר העומדים לרשותו של נאשם במלחמה על חפותו. בניגוד למדינות אחרות, החקירה הנגדית כשלעצמה אינה נחשבת לזכות חוקתית בישראל. עם זאת, בתי המשפט שבו והדגישו כי זוהי זכות יסוד דיונית מן המעלה הראשונה.
החקירה הנגדית חשובה ביותר בשיטת המשפט האדברסארית, המתבססת על יריבות הצדדים במשפט. היא מאפשרת לנאשם לתקוף את אמינות העדויות נגדו, עקיבותן והגיונן וכן לעמתן עם מידע שלא הוצג על ידי המעידים או על ידי התביעה. בית המשפט העליון העיר במספר הזדמנויות, כי אין השופט יכול (וספק אם הוא רשאי) למלא את החלל שנוצר כתוצאה מהיעדר חקירה נגדית.
ככלל, עדות שלמה היא עדות שעמדה במבחן החקירה הנגדית. בית המשפט העליון הדגיש, כי עדות שלא נבחנה באמצעות חקירה נגדית היא עדות פגומה, ולכן המשקל שייוחס לה פחות. בתמצית, הגישה המקובלת בבית המשפט העליון היא זו:
"גם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית אין פירוש הדבר כי יש לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו. השאלה אם לקבלה או לפוסלה נבחנת ותלויה במבחן הפגיעה המהותית בזכות להתגונן. העניין נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט אם לקבל את העדות כמות שהיא אם סבור הוא שהמטרה העיקרית של החקירה הראשית הושגה, או לפסול אותה אם הגיע לכלל דעה שהיעדר חקירה נגדית מלאה הסב פגיעה רצינית ומהותית בבעל-הדין".8
בית המשפט העליון חילק את המקרים השונים של היעדר חקירה נגדית לשלוש קבוצות: אי קיום חקירה נגדית כתוצאה ממעשה או ממחדל יזום של הנאשם; אי קיום חקירה נגדית מסיבות אובייקטיביות; אי קיום חקירה נגדית כתוצאה ממעשי התביעה או העד עצמו. בית המשפט ייחס חשיבות רבה לאשם באי קיומה של החקירה הנגדית לצורך ההכרעה בשאלות, האם לקבל את העדות הפגומה ואיזה משקל ליחס לה.
בית המשפט העליון אימץ גישה מחמירה לגבי חקירה נגדית שנמנעה באשמת התביעה: "אם שורשיו של החסר בחקירה הנגדית מקורם בעד עצמו, או בבעל הדין שהביאו, אשר בפעולה יזומה נמנעו במכוון מהעמדת העד לחקירה נגדית בפני בעל הדין היריב, עשוי בית המשפט, על פי שיקול דעתו, להימנע ממתן משקל כלשהו לעדות כזו בחקירה ראשית, עקב התנהגות העד או בעל הדין שהביאו, המבטאת חוסר נכונות מכוונת להעמיד את העדות למבחן של אמינות באמצעות חקירת שתי וערב (ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 1205, 1207 (1962) (להלן – ענין יעקובוביץ)). ההנחה היא, שמי שבמכוון מנע מבעל הדין שכנגד את האפשרות לבחון את מהימנותו של העד על דרך חקירת שתי וערב, אמור לשאת בתוצאה שעדותו בחקירה ראשית לא תיחשב. על אי הנכונות להחקר נגדית נאמר כי היא מבטאת לא רק רתיעה מפני הצגת תיזה כלשהי בפני בית המשפט, אלא גם אי נכונות להציב תיזה זו במבחן חקירת נגדית (ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 478 (1991))."9.
גישה פחות נוקשה נוקט בית המשפט כאשר קיומה של החקירה הנגדית מסוכל שלא באשמת אחד מן הצדדים. לעומת זאת, כאשר החקירה הנגדית נמנעת כתוצאה ממעשה מכוון של הנאשם נוטה בית המשפט שלא לייחס משקל רב לטענותיו בדבר הפגמים שנפלו בעדות.
לסיכום, החקירה הנגדית היא כלי חשוב מאין כמוהו לקיום הליך תקין והוגן. עדות שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית פגומה, וכאשר הפגם נגרם באשמת התביעה או העד מטעמה, נוטה בית המשפט להחמיר בכל הנוגע לקבלת העדות או, לכל הפחות, לתת לה משקל נוצה. בענייננו יש לשקול, האם מוצדק לשלול מהנאשם ומבית המשפט את הכלי של החקירה הנגדית, ואם כן– מה נפקותה של השלילה.
הליך הוגן
פגיעה של ממש בכל אחת משתי הזכויות המדוברות- זכות העימות והזכות לחקירה נגדית- עלולה להשתכלל לכדי פגיעה בזכות להליך הוגן. נראה, כי ההסדר המוצע, פגיעתו בכל אחת משתי הזכויות הללו בנפרד ובשתיהן גם יחד קשה
הזכות להליך הוגן הוכרה בשורה של פסיקות מאת בית המשפט העליון כזכות חוקתית הנגזרת מזכויות האדם לכבוד ולחירות. גם לפי הגישה המצמצמת ביותר בבית המשפט העליון, אשר ביקשה שלא להכריע בשאלה אם הזכות להליך הוגן ומרכיביה השונים זכתה למעמד חוקתי במלוא היקפה, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תתעלה עד כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.10
במסגרת בחינת חוקתיות ההסדר מומלץ לברר תחילה מה תכליתו, והאם תכלית זו ראויה. על רקע המצב החוקי הקיים ונוכח קיצורם של דברי ההסבר לא ברור לחלוטין, מה תכלית ההסדרים המוצעים. על פני הדברים, תכליתם היא שלילת שיקול דעתו של בית המשפט. אם זו אמנם התכלית, מומלץ לשקול בכובד ראש, האם תכלית זו ראויה.
אם הוועדה תשתכנע, כי אמנם מדובר בתכלית ראויה, מומלץ לבחון, האם פגיעתו של ההסדר בזכות החוקתית להליך הוגן אינה במידה העולה על הנדרש. בענייננו, לאור ההגנה הרחבה ביותר שקיימת כבר היום לילדים ולקטינים המעידים נגד נאשם בהליך פלילי, יהיה צורך לבחון האם ההסדר המוצע פוגע בזכות החוקתית להליך הוגן במידה העולה על הנדרש.
שאלה עצמאית ונפרדת היא צידוק הפגיעה. גם אם הוועדה תשתכנע, כי ההסדר המוצע חוקתי, יש לבדוק האם הוא טוב, מוצדק ונכון. בבחינתו המהותית של ההסדר המוצע יש להביא בחשבון, כמובן, גם את הפגיעה בזכות להליך הוגן על שני המרכיבים העיקריים הנוגעים לענייננו: זכות העימות והזכות לחקירה נגדית. על פי רוב הוועדה מונחית בראש ובראשונה על ידי התועלת לכלל והאינטרס הציבורי. הגינותו של ההליך הפלילי, אשר מונעת ככלל עיוות דין, היא אינטרס ציבורי ראשון במעלה11.
התרשמות השופט מהעד
התרשמות השופט מהעד, כפי שנרמז לעיל, אף היא ערובה לבדיקת מהימנות העדות. נראה, כי כאשר נמנעת התרשמותו הישירה של השופט מהעד, אשר מעיד בלא נוכחות הנאשם ולא נחקר בחקירה נגדית על דבריו, נפגעת ערובה דיונית ראויה לשמה מפני הרשעת חפים מפשע.
תוספת ראייתית
דרך אפשרית למיתון הפגיעה בהגינות ההליך ובזכויות הנאשם, אשר נובעת מהסטייה מכללים דיוניים במקרים שונים, היא דרישת תוספת ראייתית לשם הרשעה. כאמור, אפשרות זו עלתה בעבר בוועדה במהלך הדיונים על תיקון חוק חקירת עדים, כאשר הוועדה הבינה כי תיפגע זכות העימות של הנאשם (פגיעה פחותה מזו המוצעת כעת). התוספת הראייתית מונעת מהשופט להרשיע על סמך עדות יחידה ומכריחה אותו למצוא לה תימוכין במקורות נוספים. היא מאותתת לו שעליו להתייחס בזהירות לעדות הטעונה תוספת ראייתית.
בדיני הראיות מוכרים שני סוגים עיקריים של תוספת ראייתית: סיוע וחיזוק. בחוק הגנת ילדים נדרשת התוספת הראייתית המחמירה יותר מסוג סיוע כדי להרשיע אדם על סמך עדות חוקר הילדים או מסמכים שערך.12 הצורך בסיוע מתעורר עקב החשש המובנה להרשיע על סמך עדות שמיעה, קרי עדות ממקור שני, שלא עומדת במבחן חקירה נגדית יעילה.13 על הראייה המסייעת להיות ממקור עצמאי ונפרד, לסבך את הנאשם ולגעת בנקודה מרכזית השנויה במחלוקת. על פני הדברים, דרישת הסיוע היא מחסום ראוי בפני פגיעה בהגינות ההליך והרשעת חפים מפשע. עם זאת, במהלך השנים חל כרסום בדרישת הסיוע. בין היתר, נפסק כי "משקלו של הסיוע עומד ביחס ישר למהימנותה הסגולית של העדות הטעונה סיוע; ובמקום שהאחרונה זוכה, כשלעצמה, להערכת מהימנות מושלמת-ניתן להסתפק בסיוע שמשקלו קל ביותר".14 נוסף על כך, קבע בית המשפט העליון כי מצב נפשי קשה של מתלונן בעבירות מין עשוי להיות בנסיבות המתאימות ראייה מסייעת.
תוספת ראייתית מסוג דבר לחיזוק היא תוספת קטנה וחלשה יותר מן הראייה המסייעת. בניגוד לראייה מסייעת, דבר לחיזוק אינו חייב להיות ממקור עצמאי ונפרד ואף לא צריך בהכרח לסבך את הנאשם. התוספת הראייתית מסוג דבר לחיזוק היא תוספת מאמתת. תפקידה למצוא ביסוס נוסף למהימנותו של העד ולהסיר את החשש מפני מתן אמון בגרסה שקרית ונעדרת תימוכין. הלכך, אין הכרח שראייה זו תתייחס לדבר מסוים שאמר העד או שתקשור את הנאשם למעשה העבירה. כדי שדבר מה ייחשב לחיזוק עליו לבסס את אמינותו של העד.
על רקע האמור לעיל, אם תשתכנע הוועדה שיש מקום לקבל עדויות שניתנו שלא בנוכחות הנאשם ושלא עמדו במבחן החקירה הנגדית, האין לדרוש תוספת ראייתית לשם הרשעה על סמך עדות זו?