חומר רקע

‏כ"ד בטבת תש"ע ‏10 בינואר 2010 15.124 לכבוד ח"כ דוד רותם - יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט ועדת חוקה, חוק ומשפט הכנסת ירושלים מכובדי, יו"ר הוועדה, הנדון: הצעת חוק איסור הלבנת הון (תיקון מס' 7), התשס"ז-2007 הצעות חוק - הממשלה, מס' 319 אנו מתכבדים להעביר את הערותינו להצעת החוק שבנדון, כדלקמן: מבוא 1. יותר מכל גורם אחר במשק, הבנקים ועובדיהם הועמדו בחזית יישומו של חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: "החוק"). הם אלה העוסקים באופן יום יומי, בעיסוקם מול הלקוחות, במטלות שמטרתן אכיפת החוק ומאבק בהלבנת הון. בנסיבות אלה, בהן מוצאים עצמם הבנקים ועובדיהם במעמד של שלוחי הציבור והשלטון, אין להטיל עליהם מטלות אשר לא ניתן יהיה לעמוד בהן, ואין לחשוף את עובדיהם לסיכון של ביצוע עבירה פלילית, כאשר לא קיימת אצל עובדים אלה מחשבה פלילית. 2. בנוסף לכך, יש להיזהר מכך שזהותם של עובדי הבנקים, המדווחים על פעולות בלתי רגילות, כנדרש בחוק ובצו שהוצא מכוחו, תיחשף בפני הגורמים בעניינם נעשו הדיווחים, גורמים שעלולים להיות במקרים מסוימים גורמים עבריינים, לכאורה. חשיפת עובדי הבנקים והטלת הסיכון הכרוך בכך על שכמם, עלולה להביא למצב בו במקום שעובדי הבנקים יהיו שותפים אמיתיים ומלאים למלחמה בהלבנת הון, הם יחששו להיות מעורבים בהליכים שונים, פן יבולע להם, ומטרת החוק בעניין זה עלולה להיות מסוכלת. 3. התוצאה היא, כי יש לעמוד על כך שיישמר איזון ראוי בין צרכי החקיקה מצד אחד, לבין האינטרס הציבורי להבטיח כי הבנקים ועובדיהם יפעלו באופן חופשי וללא מורא בכל הקשור לביצוע הוראות החוק, מצד שני. נתייחס להיבט זה במסגרת הערותינו הפרטניות (ובעיקר, סעיף 8 בהמשך מסמך זה). התייחסות פרטנית לסעיפי הצעת החוק (לפי סדר הסעיפים) 4. סעיף 2 להצעת החוק (תיקון סעיף 3 לחוק) - קביעת רף ענישה של 5-7 שנים לעבירה של דיווח כוזב בקשר לרכוש "כשר" אנו סבורים, כי האבחנה בין עבירת דיווח קלה יותר (לגבי רכוש שאינו רכוש אסור), לבין עבירת דיווח חמורה יותר (לגבי רכוש אסור) אכן תואמת את התייחסות הדין הכללי, בכל הקשור למדרג החומרה שבין עבירה הנעברת בנסיבות "רגילות" לבין עבירה הנעברת "בנסיבות מחמירות", כאשר לעניין זה, העובדה כי מדובר ברכוש אסור מהווה נסיבה מחמירה מובהקת. עם זאת, לעניות דעתנו, ההצעה לקבוע רף ענישה של 5-7 שנים, לפי העניין, שנקבע לעבירה של דיווח כוזב בקשר לרכוש "כשר", נראית להיות בלתי מידתית, ואין בה כדי לענות על הביקורת שהועלתה כנגד סעיף 3 לחוק, כמפורט גם בדברי ההסבר. חוסר המידתיות נלמד גם מהפער העצום בין הסנקציה המוצעת בהצעת החוק בגין עבירת דיווח כוזב לפי סעיף 3(ב) לחוק (5-7 שנים), לבין הסנקציה בגין עבירה של אי דיווח לפי סעיף 10 לחוק (6 חודשי מאסר). לאור האמור, אנו מצטרפים לעמדת לשכת עורכי הדין, כמפורט במכתבה ליו"ר הוועדה מיום 24.12.09, כי עונש של 6 חודשי מאסר הוא העונש המקסימאלי הראוי לעבירה של סיכול דיווח הנוגע לרכוש "כשר". 5. סעיף 5 להצעת החוק (תיקון סעיף 7 לחוק) – שינוי הגדרת "שליטה" והגדרות משנה הנובעות ממנה; הכללת הזכות למנות מורשי חתימה בשם התאגיד בהגדרת "אמצעי שליטה" א. ככלל, נציין, כי ההגדרות המוצעות למונחים "שליטה", "אמצעי שליטה", "החזקה" ו "החזקה יחד עם אחרים" שונות ורחבות בהרבה מהמונחים המקבילים בחוק ניירות ערך, אליהם הפנה החוק עד כה. ההגדרות המוצעות הנן מורכבות (כאשר בעיקר אמורים הדברים ביחס להגדרה רבת החלופות והאפשרויות למונח "שליטה"), והן עלולות להערים קשיים אף על לקוחות ועורכי דינם, כמו גם על פקידי בנק, המבקשים בתום לב לקיים את מצוות החוק, ומציבים בפניהם מכשולים משמעותיים, כאשר מדובר בתאגיד, ונדרש, על פי החוק והצווים מכוחו, לאתר ולזהות את בעל השליטה בו. המורכבות וחוסר הוודאות מתחזקים נוכח העובדה כי במסגרת ההגדרה החדשה של המונח "שליטה" מצויות הגדרות משנה של מונחים שונים המופיעים בהגדרה המוצעת, כך שמדובר במעגל של מונחים רחבים, שכל אחד מהם איננו ברור לכשעצמו. אנו מציעים, איפוא, להותיר את ההגדרות האמורות, כפי שהן מופיעות בחקיקה הקיימת [הפנייה לחוק ניירות ערך], וזאת הן מהטעם שיש להעדיף האחדת מונחים בדברי חקיקה באותה מאטריה, והן על מנת שלא להטיל על הציבור גזירה מורכבת ומסובכת, שספק אם יוכל לעמוד בה. ב. לעניין האמור בס"ק (1) להגדרה המוצעת של "אמצעי שליטה", נבקש לציין כי הוספתו נראית מיותרת לחלוטין. שכן, הזכות למנות מורשי חתימה נתונה בדרך כלל בידי האורגנים של התאגיד (הדירקטוריון, ההנהלה, המנכ"ל). מכאן, שאם הגוף הממנה את מורשי החתימה כלול בגדר אחת החלופות האחרות של "בעל שליטה", ממילא ייחשב ככזה, ואם מדובר במנכ"ל או בדירקטור שאינו "בעל שליטה" מכוח ס"ק אחר, הרי שמעמדו זה, לכשעצמו, אינו אמור להפכו ל"בעל שליטה". לכן, אין זה מן הראוי להפוך אותו באופן מלאכותי ל"בעל שליטה" (שהרי אין כוונה להפוך מנהל שכיר, מכוח סמכותו כמנכ"ל, ל"בעל שליטה"). ההצעה האמורה אף סותרת את ההחרגה מההגדרה המוצעת ברישא למונח "שליטה" - "...ולמעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של נושא משרה בתאגיד" [וגם את ההחרגה הקיימת כיום מכוח ההפניה להגדרת "שליטה" בחוק ניירות ערך: "למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד"]. לכן, היה ולא תתקבל הצעתנו להותיר על כנן את ההגדרות הקיימות כיום, נבקש למצער למחוק את ס"ק (1) האמור. 6. סעיף 26 להצעת החוק (תיקון סעיף 23 לחוק) - סמכות בית המשפט להאריך את תוקפו של הצו הזמני בטרם הוגש כתב אישום סעד זמני של חילוט, לפני הגשת כתב אישום, הינו סעד קיצוני הטומן בחובו פגיעה קשה בזכות הקניין, ועל כן נראה לנו, כי סעיף 36ו לפקודת הסמים המסוכנים עורך איזון ראוי כאשר הוא מעמיד את תקופת הצו הזמני על 90 ימים. חילוט זמני שניתן בדרך של צו הקפאה על חשבונות, פועל באופן מיידי גם כלפי צדדים שלישיים, אשר קיבלו מחייבים כספים ו/או פקדונות כבטוחות. בנוסף לכך, עלול צו הקפאה לפגוע באפשרות בנק לממש או לקזז פיקדון כספי שהופקד ברשותו כנגד הנפקת ערבות בנקאית אוטונומית שהומצאה לצד ג', וברור כי בנסיבות אלה נוצרת פגיעה קשה ובלתי מוצדקת בבנק. נימוק נוסף כנגד הארכת תקופת החילוט, הגורמת לפגיעה משמעותית בזכות הקניין, נובע מהחלטות שיפוטיות שונות שניתנו בסוגיה זו עד כה, מהן עולה כי סמכות החילוט הזמני קמה אף לגבי כספים שמקורם אינו בעבירה כלשהי, אלא הם כספים "נקיים" שהופקדו ו"עורבבו" עם כספים "מזוהמים" החשודים ככספים שהושגו בעבירה. מצב משפטי זה מגביר את הפגיעה הפוטנציאלית בזכות הקניין ומחייב את קיצור תקופת החילוט הזמני. לפיכך, אנו מבקשים, כי לא תינתן בידי בית המשפט הסמכות להאריך את תקופת החילוט הזמני לפני הגשת כתב אישום, מעבר לאשר קבוע בחוק היום. 7. סעיפים 25 (תיקון סעיף 20 לחוק העיקרי) ו- 45 לחוק (תיקון חוק בתי משפט לעניינים מנהליים) - שלילת הביקורת בדרך של ערעור על החלטה של ועדת העיצומים לפי פרק ה' לחוק הצעת החוק מבקשת לשלול את האפשרות לקיים על החלטת ועדת העיצומים ביקורת בדרך של ערעור, ולהחליפה באפשרות להשיג על החלטת הוועדה רק באמצעות הגשת עתירה מנהלית. זאת, למרות האופי המעין שיפוטי של ההליך בפני הוועדה ולמרות הסנקציות החריפות שביכולתה להטיל. כידוע, קיימים הבדלים מהותיים בין ביקורת בדרך של ערעור לבין ביקורת מנהלית או "בג"צית". בית משפט שלערעור בודק את ההחלטה נשוא הערעור לגופה, ואם הוא סבור כי הערכאה הנמוכה טעתה, הוא מוסמך לקבל את ההחלטה הנכונה במקומה. ביקורת מנהלית, לעומת זאת, מוגבלת בדרך כלל לבדיקה של סבירות ההחלטה, כאשר בית המשפט נזהר מלהתערב בשיקול דעת הרשות, שלה עומדת בדרך כלל "חזקת תקינות". ההליך המתקיים בפני הוועדה הינו הליך מעין שיפוטי מובהק, אשר עשוי לגרור סנקציות קשות, ודווקא משום כך מתאים כי השגה על תוצאות ההליך תתקיים בפני בית משפט בדרך של ערעור. על כן, נבקש להשאיר על כנה את האפשרות לערער על החלטת ועדת העיצומים בפני בית המשפט. 8. סעיף 27 להצעת החוק (החלפת סעיף 25 לחוק) - חשיפת הגורם המדווח בהליך פלילי זהו עניין מרכזי בהערותינו, לו השלכה משמעותית ביותר על עובדי הבנקים, כמו גם על אופן ישומו של החוק. הצעת החוק מבקשת להחליף את נוסח סעיף 25 לחוק, על מנת לאזן בין האינטרס לחשוף ולהגן על מוסרי הדיווחים לפי סעיף 7 לחוק, לבין זכויות יסוד של נאשמים העומדים לדין בעבירות של הלבנת הון לפי סעיפים 3-4 לחוק. החלפת סעיף 25 לחוק והוספת ס"ק (ג) המוצע, באופן שיתיר, בנסיבות מסוימות, חשיפת פרטי הגורם המדווח בהליך פלילי, מהווה תיקון משמעותי ביותר, אשר יש בו כדי להעמיד את העובד בסיכון, וכן עשוי להשליך על עבודתם השוטפת של הבנקים ועובדיהם. כאמור במבוא, החוק הפך את הבנקים ועובדיהם, בעל כורחם, לנציגי השלטון ושלוחיו, ויש לאפשר לעובדי הבנקים למלא את תפקידם על פי שיקול דעת ענייני, ללא חשש ומורא וללא השפעה משיקולים אחרים. הידיעה כי שמו ופרטיו של גורם מדווח עלולים להיחשף בהליך פלילי, ויתכן להעמידו בסיכון אישי, עלולה להשפיע - במודע או שלא במודע - על אופן ביצוע הדיווחים, ותימצא מטרת החוק נפגעת. בנוסף, תכלית החוק כפי שאנו מבינים אותה, בהקשר של תפקיד הבנקים ועובדיהם, הינה להגביר את הדיווחים על מנת לקבל תמונה מלאה ומדויקת ככל האפשר במאגר המידע על התנועות הכספיות נשוא החוק. חשיפת הגורמים המדווחים עלולה להביא להקטנת כמות הדיווחים, לפחות ככל שמדובר בדיווחים "סובייקטיביים", שהם בעיקרם דיווחים פרי שיקול דעת. סעיף 25 לחוק חוקק לאחר דין ודברים ארוך, מפורט וממצה, בו נלקחו בחשבון מכלול השיקולים שעמדו ביסוד הוראה זו, ואיננו רואים כל עילה המצדיקה את התפוגגות כל אותם שיקולים שהיו נכונים בעת חקיקת סעיף 25 המקורי. אכן, קיים אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה להבטיח לנאשמים משפט צדק, ובמסגרת זו מקובל עלינו כי יש להעמיד לנאשם את כל חומר החקירה בעניינו. עם זאת, אף האינטרס להגן מפני חשיפה על נותני הדיווחים מקרב עובדי הבנקים הוא אינטרס ציבורי חשוב לא פחות. כמו כן, נעיר כי במסגרת ההחלפה המוצעת של סעיף 25 לחוק, הוסרה ההגבלה על גילוי דיווח שנעשה לפי סעיף 6 לחוק, ובכך יש לעניות דעתנו, לפגוע באינטרס הציבורי. לפיכך, אנו מתנגדים נחרצות לתיקון המבוקש בכל הקשור בסעיף 25 לחוק, ומבקשים כי יושאר המצב הקיים על כנו. 9. סעיף 31 להצעת החוק (תיקון סעיף 30 לחוק) - הסמכת גורמים נוספים לקבלת מידע מהמאגר נבקש להפנות תשומת לב הוועדה הנכבדה להרחבה הממשית אשר מבקשת הצעת החוק לעשות ברשימת הגופים המוסמכים לקבל, באופן ישיר, מידע ממאגר המידע ברשות המוסמכת. כידוע, מאגר המידע הנמצא בידי הרשות המוסמכת הינו עצום במימדיו ומכיל בעיקרו מידע פיננסי "תמים", על פעילותם של לקוחות הגופים הפיננסיים. לעניות דעתנו, ראוי היה לשמור על כוונת המחוקק, כפי שבאה לביטוי בנוסחו של החוק כיום, על מנת להביא לאיזון הראוי בין הזכות להגנת פרטיותם של הלקוחות, לבין האינטרס הציבורי שבהעברת המידע האמור לרשויות חוקרות. צוות מטעמנו ילווה את הליכי החקיקה ויעמוד לרשות הוועדה הנכבדה בכל הסבר נוסף שיתבקש. ככל שיעלו אצלנו הערות/הצעות נוספות לחוק המוצע, לא נאחר להעבירן אליכם. בכבוד רב, טל נד"ב, עו"ד סמנכ"ל, היועץ המשפטי העתק: רחל גוטליב – משנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים דודו זקן – סגן המפקח על הבנקים, בנק ישראל פול לנדס, עו"ד – ראש הרשות (בפועל) לאיסור הלבנת הון עמית מררי – משרד המשפטים אלעזר שטרן, עו"ד – הייעוץ המשפטי, הכנסת יעקב פלד – בנק ישראל אורנה ואגו, עו"ד – בנק ישראל רן ונגרקו, עו"ד – איגוד הבנקים תאגידים בנקאיים. input.doc