חומר רקע
אל: ועדת חוקה, חוק ומשפט
מאת: פרופ' לסלי סבה, המכון לקרימינולוגיה, הפקולטה למשפטים, האונ' העברית בירושלים
על: "מדיניות הענישה הנהוגה" ו"מדיניות הענישה הראויה"
כזכור, ע"פ הצעת החוק יוטל על בית המשפט בבואו לגזור את דינו של הנאשם, וכן על הועדה לקביעת עונשי המוצא, להתחשב בין השאר ב"מדיניות הענישה הנהוגה" וב"מדיניות הענישה הראויה": ראה סעיפים 40 ג (א) ו 40 ט (ב) להצעת החוק.
מדיניות הענישה הנהוגה: אין זה ברור אם הביטוי "מדיניות הענישה הנהוגה" מתייחס לתקדימי בית המשפט העליון ואולי אף בתי המשפט המחוזיים על נימוקיהם המוצהרים, או לפרקטיקה של כלל בתי המשפט כפי שבאה לידי ביטוי במחקרים סטטיסטיים כגון זה שהוגש לועדה ע"י ד"ר אורן גזל ופרופ' רות קנאי. שכן, מחד גיסא, הביטוי "מדיניות" מזוהה יותר עם בית המשפט העליון, שבסמכותו לחייב את הערכאות הנמוכות יותר, אך מאידך גיסא הביטוי "הנהוגה" מצביע דווקא על דפוסי הענישה הלכה למעשה. נכון הוא כי דפוסי הענישה הללו אמורים לשקף את המדיניות המוצהרת של בית המשפט העליון, אך בפועל התמונה שמצטיירת עלולה להיות שונה, ולו רק מאחר שמקרים בודדים בלבד מגיעים לבית המשפט העליון, ואינם בהכרח כוללים את המקריים הטיפוסיים.(על מגבלותיו של בית המשפט העליון בקביעת דפוסי הענישה בפועל, ראה קנאי, 1994).
נראה זה מתאים כי בית המשפט העומד לגזור דינו של נאשם בהתאם לחוק החדש לכשיתקבל יבחן את תקדימי בית המשפט העליון, שבחלקם עשויים להיות רלבנטים גם עם כניסתו לתוקף של החוק החדש. אמרותיו של בית המשפט העליון עשויות להועיל גם לועדה לקביעת עונשי מוצא.
אך גם נראה מתאים כי הפרקטיקה של בתי המשפט מן הערכאות הנמוכות תובא בחשבון בבואם של גופים אלה לקבוע את "היחס ההולם" בין העבירה, האשם והעונש (ומכאן גם את "העונש ההולם"), ולו רק כנקודת התחלה. הסיבה העיקרית לכך היא, כפי שנאמר במהלך הדיונים הקודמים, שאין תורת הגמול העומדת מאחורי הצעת החוק מספקת תשובה מוסכמת לגבי דרגת החומרה של סולם הענישה שיש לאמץ עפ"י תפיסה זו - שמבחינת הרציונאל שלה אינה תפיסה אחידה. הוגים אחדים של הרעיון הגמולי טוענים כי דרגת החומרה היא ענין של מוסכמות או מסורת ("Convention"), גישה המצביעה במשתמע על התרבות והערכים של החברה הספציפית. ניתן לטעון כי דפוסי הענישה בפועל משקפים את התרבות והערכים הללו. יתר על כן, מחקרים שבוצעו בחו"ל מצביעים על כך כי הפרקטיקה הנהוגה משקפת את דעת הציבור, או לפחות את צפיות הציבור ממערכת המשפט. מכאן כי התחשבות בפרקטיקה זו עשויה להעניק למדיניות הענישה שתאומץ יותר לגיטימיות בקרב הציבור.
באופן מעשי, מאוד רצוי כי נתוחים סטטיסטיים כגון אלה שנערכו ע"י ד"ר גזל ופרופ' קנאי יהיו נגישים לועדה לקביעת עונשי מוצא במהלך דיוניה. לעומת זאת, אין זה מתקבל על הדעת כי ניתוחים מעין אלה יהיו נגישים לכל בית משפט בבואו להטיל גזר דין, כשמדובר בתחום שבו הועדה טרם קבעה עונשי מוצא. כדי להתמודד עם מצב חדשני זה, רצוי להשלים תוכנת מחשב כגון זו שהוצעה בזמנו ע"י כב' השופט משה טלגם ז"ל, שיאפשר לבית המשפט להזמין לוחות המראים התפלגויות של גזר הדין במקרים הדומים למקרה שלפניו. ע"י כך יקבל בית המשפט תמונה של ה"ענישה הנהוגה".
ואולם יש להבהיר כי בעת הצגתם של הנתונים באחת הדרכים המנויות לעיל (וכן בעיון בפסיקתו של בית המשפט העליון) יהיה זה חיוני להבדיל בין פסיקה מאז כניסתו לתוקף של החוק החדש ופסיקתו מלפני כן. שכן במקרים שנדונו בהתאם לחוק הישן לא ינתן ביטוי בגזר הדין למטרות הענישה עפ"י החוק החדש, למרכיבי העבירה שבית המשפט מתבקש להביא בחשבון עפ"י סעיף 40ג או לנסיבות מחמירות ומקלות – בין החובה ובין הרשות. יתר על כן, עשויים גזרי דין אלה לתת משקל רב מדי לשיקולי ענישה שאינם נתפסים כרלבנטיים עפ"י החוק החדש.
לעומת זאת, גזרי הדין שהוטלו מאז כניסה לתוקף של החוק החדש אמורים לשקף את אותם העקרונות החלים במקרה הנדון. אף גזרי דין שהוטלו בתקופה זו בשל עבירות אחרות עשויים להיות רלבנטיים, שכן הדרישה ליחס הולם בין העונש לבין חומרת המעשה מחייב כי תקוים מידתיות באשר לחומרת העונש גם ביחס לעונש שהוטל בשל עבירות אחרות (העקרון הידוע כ"פרופורציונאליות אורדינלית").
עולה מן האמור כי יש לשקול אם אין מקום להבהיר את משמעות המושג מדיניות הענישה הנהוגה, תוך הבחנה בין הענישה לפני ואחרי כניסת החוק לתקפו. יש אף להבטיח כי יינתנו לגורמים הנוגעים בדבר (בתי משפט והועדה לקביעת עונשי מוצא) את הכלים לבחון מדיניות זו על משמעויותיה השונות.
"מדיניות ענישה ראויה": ביטוי זה הינו בעייתי. אם הכוונה היא להפנות את בית המשפט ואת הועדה לקביעת עונשי מוצא לעקרונות ולשיקולים המנויים בסעיפים 40ב' ו 40ג' לחוק, כי אז הביטוי אינו מוסיף ועל כן הוא מיותר (ראה בעניין זה גם חוות דעתה של היועץ המשפטי לועדה). לעומת זאת, אם הוא מפנה לעקרונות או לשיקולים אחרים, ההפנייה הנה פתוחה מדי, בעיקר בהקשר של סעיף 40ג' החל על גזירת הדין במקרים אינדיבידואליים. הנוסח הקיים יאפשר לכל בית משפט לאמץ תפיסה שונה באשר לעקרונות מדיניות הענישה הראויה.
לעומת זאת, יתכן ויש מקום להעניק סמכות מעין זו לועדה לקביעת עונשי מוצא. הרי לשאלת טווח החומרה של הענישה על פי עקרונות הגמול, אין כאמור תשובה אחידה בספרות העיונית. שאלת החומרה היחסית של כל עבירה ועבירה (פרופורציה אורדינלית), היא בדרך כלל פחות בעייתית משאלת טווח הענישה כולו, ויש על כך הנחייה מסויימת בסעיף 40ג' להצעת החוק – אך גם בכך יתכן שהועדה תרצה להיעזר בעקרונות או במתודות נוספים.
כך למשל, לצורך קביעת החומרה היחסית של העבירות השונות, עשויה הועדה להיעזר בסקרים, או בניתוחים מעין-כלכליים לגבי מידת הפגיעה בהנאת החיים שנגרמת ע"י עבירות שונות. לצורך קביעת טווח הענישה, הועדה עשויה לשקול תפיסות שונות של גמול, או לאמץ שיקולים תועלתניים, כגון עקרון אי הגדלת אוכלוסיית הכלא שאומץ ע"י ועדת הענישה במיניסוטה1.
מכאן שיש מקום לאפשר לועדה לקביעת עונשי מוצא גמישות מסויימת בהגעתה לסולם ענישה ראוי – אולי ע"י השארת ביטוי זה האחרון בנוסח החוק המסדיר את סמכויותיה של הועדה.
"מדיניות הענישה הנהוגה" ו"מדיניות הענישה הראויה": לבסוף, ישנה בעיה בצרוף שני הביטויים הללו. נראה כי גם אם בית המשפט או הועדה מצליחים לזהות את "המדיניות הראויה", אין הם רשאים לאמץ אותה בשלמותה מאחר שמוטל עליהם להתחשב גם במדיניות הענישה הנהוגה – וזאת בהנחה שיש פער ביניהם. אין זה בטוח כי עפ"י הניסוח הקיים גופים אלה יהיו זכאים להעדיף את המדיניות הראויה, כפי שעולה מדברי ההסבר (עמ' 447).