חומר רקע
הערות להצעת חוק החוזים האחידים (תיקון – חובת ציון אישור ותנאים מהותיים), התשס"ט – 2009
מאת: ד"ר שמוליק בכר1
ד"ר משה גלברד2
להלן, בתמצית, הערותינו להצעת החוק הנ"ל:
1. לסעיף 1 להצעה המתייחס לסעיף 15(א) לחוק:
לפי החוק כיום הספק רשאי לציין את דבר האישור של בית הדין. הסעיף המוצע מחייב את הספק לעשות כן. הסעיף המוצע קובע: "אישר בית הדין חוזה אחיד, יציין הספק על פני החוזים האחידים שהוא עושה לפיו את דבר האישור, ואת מועד תפוגתו".
על מנת ליצור אחידות שתאפשר ללקוח לבדוק ביתר קלות אם אכן ניתן לחוזה אישור, ועל מנת למנוע חשש לויכוחים ואי וודאות ביחס לאופן ציון האישור, מומלץ להוסיף: "כפי שייקבע בתקנות". אנו מציעים להתקין תקנות שיגדירו במדויק את הנושאים הבאים: נוסח האישור שעל הספק לציין על גבי החוזה, מיקום ציון האישור (בראש העמוד הראשון של החוזה), גודל מינימאלי של האותיות שבהן יצוין דבר האישור (פונט), צבע האותיות (נוגד לצבע הדף). כן אנו מציעים לקבוע שהאישור יצוין בתוך מסגרת (Framing).
2. לסעיף 1 להצעה המתייחס לסעיף 15(ב) לחוק:
מדובר בהצעה חדשנית, המחייבת ספקים לציין בראש החוזה את אי-אישורו של החוזה האחיד על ידי בית הדין. אנו מציעים לתת את הדעת לנקודות הבאות:
א. הוראה כזו בחוק יכולה ליצור לחץ על ספקים לפנות לביה"ד לאישור חוזיהם. דבר זה מחייב, לדעתנו, היערכות תקציבית מתאימה מבחינת תקנים ומשאבים, הן במשרד המשפטים והן בביה"ד לחוזים אחידים.
ב. תחולה כללית של הוראה כזו (כפי שהוצע בנוסח המקורי של ההצעה) איננה רצויה ואיננה מוצדקת. ראשית, נראה לנו כי אין כלל הצדקה לכך בחוזים אחידים שאינם חוזים צרכניים (כזכור, תחולתו של חוק החוזים האחידים אינה מוגבל לחוזים אחידים צרכניים). שנית, גם בתחום של החוזים האחידים הצרכניים נראה שאין צורך להחיל הוראה זו על כלל הספקים ועל כלל המגזרים. האיזון בין העלויות הכרוכות במימוש הוראה זו לבין הצורך לתת הגנה נאותה לצרכנים, מחייב, לדעתנו, לייחד את ההוראה לחלק מהספקים בלבד.
ג. אנו ממליצים לקבוע בחוק הסמכה לשר להגדיר ולסווג ענפים שעליהם תחול ההוראה. מכיוון שקביעת הקטגוריות עשויה להשתנות מעת לעת, אנו סבורים כי המקום לכך הוא בחקיקת משנה (תקנות) ולא בחוק הראשי. יחד עם זאת, אני מציעים שהחוק יקבע קריטריונים שעל פיהם יפעל השר. לדעתנו, הקריטריונים העיקריים הם אלה: (1) היקף העסקאות או מספר הלקוחות של הספק; (2) חוזים המיועדים לאספקת מוצרים או שירותים בעיקר ללקוחות ממגזרים חלשים (קטינים, קשישים, חולים, עולים חדשים); (3) ענפים המאופיינים בכשלי שוק: רוכלות, יחידות נופש, עסקאות מתמשכות וארוכות טווח וכו'). לחילופין, ניתן להשתמש בפרמטרים שהוצעו בסעיף 147א(ב) לתזכיר חוק דיני ממונות: חוזים שיש בהם אינטרס ציבורי, תוך התחשבות בקריטריונים הבאים: המספר המשוער של הלקוחות שאמורים להתקשר על פי אותו חוזה אחיד; חלק ניכר מהלקוחות הם צרכנים כמשמעותם בחוק הגנת הצרכן; אופי פעילותו של הספק; סוג השירות או המוצר, וכן חוזים שלגביהם קיימת דרישה של רשות מוסמכת לאשרם בביה"ד.
ד. כדאי לשים לב לכך שתחולה רחבה מדי של סעיף 15(ב) עומדת לכאורה בניגוד למגמה שמוצגת בסעיף 147א(ב) לתזכיר חוק דיני ממונות, שנועדה למנוע בזבוז של משאבים ציבוריים על אישורם של חוזים אחידים שאין אינטרס ציבורי לאשרם. הצעתנו בס"ק ב' לעיל מנסה ליצור סימטריה בין המגמה המוצעת בתזכיר לבין הצעת התיקון הנוכחית.
ה. הדרישה מהספקים לציין בראש החוזה את דבר העדר האישור נועדה על מנת לשמש "נורת אזהרה" ללקוחות ובעקיפין גם לשמש תמריץ לספקים לפנות לביה"ד לאישור חוזיהם. ניתן היה, לכאורה, להגיע לתוצאה זו בדרך ישירה. משמע, לחייב את הספקים הנמנים על הסקטורים הרלבנטיים לפנות לביה"ד על מנת לאשר את חוזיהם. זוהי כמובן מתכונת שיש בה התערבות רגולטורית משמעותית עוד יותר בשוק מזו המוצעת ולא ברור עד כמה היא הכרחית ומוצדקת. לפיכך אנו מציעים לקבוע כי סעיף 15(ב) (במתכונת המצומצמת יותר שתחול, כאמור, רק על חלק מהספקים) יהיה תקף לתקופת ניסיון של 3 שנים. לאחר תקופה זו ניתן יהיה לבחון את השפעת התיקון על השוק. ייתכן שהתמריץ יפעל, ואכן יגדיל משמעותית את הבקשות לאישור חוזים של הספקים בסקטורים הרלבנטיים. אם יסתבר כי תמריץ זה לא ישיג את מטרתו וספקים רבים בסקטורים האמורים ימשיכו להימנע מאישור חוזיהם, ייתכן שיהיה מקום לחוקק את החלופה ה"קשה" יותר, המחייבת את הספקים בסקטורים הללו לאשר את חוזיהם בביה"ד.
ו. מוצע שסעיף 15 להצעה יתייחס בנפרד ל- 3 מצבים:
1) החוזה אושר – במקרה כזה יצוין דבר האישור על גבי החוזה (כאמור בסעיף 15(א) להצעה).
2) החוזה לא הוגש לבדיקה (או טרם הוגש), או הוגש ולא אושר – שאז תצוין העובדה שהחוזה לא אושר. אגב, כדאי להוסיף להצעה כי אופן ציון העובדה שהחוזה לא אושר צריך להיות חופף לדרך הציון של חוזה שאושר.
3) החוזה הוגש ומצוי בשלבי בדיקה – נראה לנו כי ייתכן שבמצב זה אין הצדקה לציון שהחוזה לא אושר. ייתכן שיש לאפשר לספק לציין כי החוזה מצוי בתהליך בדיקה. לחילופין יש לקבוע בחוק תאריך תחולה עתידי שיאפשר לכלל הספקים הרלוונטיים לסיים את הליך אשרור החוזים.
3. הערות לסעיף 2 להצעה, המתייחס לסעיף 22 לחוק:
א. החלופה של תיקון חוק הגנת הצרכן נראית בעיננו עדיפה. חוק הגנת הצרכן הוא החוק העיקרי העוסק בחובות גילוי בעסקאות צרכניות, ולפיכך ראוי שהתיקון ייעשה במסגרתו.
ב. ההגדרה של "תנאי מהותי" היא הגדרה עמומה שעלולה ליצור קשיים. גם בהנחה שההצעה תגרום ללקוחות לעיין בתנאים המהותיים (דבר המוטל בספק. ישנם מחקרים המוכיחים כי לקוחות רבים אינם נוהגים לקרוא את מרבית החוזים האחידים להם הם צד. ספק אם הבלטת תנאי או אף העברתו לעמוד הראשון של החוזה תשנה עובדה זו), עמימות המושג "תנאי מהותי" עלולה דווקא לגרום לתקלות. ההצעה מותירה בידי הספק שיקול דעת רחב ביחס להחלטה מהם התנאים בחוזה הנחשבים למהותיים. הלקוח עלול למקד את תשומת ליבו בתנאים המובלטים (שהספק החליט כי הם התנאים המהותיים בעסקה), ולהתעלם מהיבטים אחרים של העסקה, שהספק בחר שלא להבליטם. הדבר עלול לחזק אצל הלקוח את התחושה (המוטעית) כי הוא מודע לעיקרי החוזה ולכן מקבל החלטות מושכלות, בעוד שבפועל אין הדבר כך.
ג. תוכנו של המונח "תנאי מהותי" תלוי, בין היתר, בסקטור שבו מדובר ובסוג העסקה. לפיכך נראה לנו כי רצוי לקבוע בחוק הסמכה לשר לקבוע בתקנות מהם תנאים מהותיים וכן את אופן ההבלטה של תנאים אלה. יוער, כי ייתכן שלעניין הגדרת תנאים מהותיים היה מקום להיעזר בחלק מחזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק החוזים האחידים.
ד. בנוסף, לא די בכך שהצרכן יבחין בתנאים המהותיים. על מנת להבטיח הגנה נאותה ללקוחות יש להבטיח שהלקוח יהיה מסוגל גם להבין את התנאי. רצוי לחייב, לפיכך, כי לפחות התנאים המהותיים שבעסקה ינוסחו על ידי הספק בלשון מובנת ופשוטה. אנו ערים כמובן לקושי הקיים בניסוח של חובה עמומה כזו, אך הדבר אינו בלתי אפשרי. למשל, בתיק ח"א 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2009(2), 3406, 3459 (2009), הופנתה תשומת הלב לכך שבמסגרת הפרויקט האירופי לניסוחו של מעין קודקס אזרחי כלל-אירופי, הוכנה טיוטה, הידועה בשם Draft Common Frame of Reference (DCFR), במסגרתה נקבע כדלקמן:Terms which have not been individually negotiated must be drafted and communicated in plain, intelligible language.
3. החוק אינו קובע סנקציות על הפרת ההוראות המוצעות. אנו מציעים לקבוע סנקציות מתאימות. לדעתנו, ניתן לקבוע סנקציה מנהלית (מסוג של עיצום כספי) או לאמץ מנגנון של פיצוי לדוגמה (בדומה לסעיף 31א לחוק הגנת הצרכן).
4. ייתכן שיש דרכים נוספות להשגת המטרה של הגברת הפיקוח על חוזים אחידים, אלא שדרכים אלה מחייבות שידוד מערכות יסודי יותר (ועל-כן ייתכן שאין מקום לכך במסגרתו המצומצמת של התיקון הנוכחי). כך, לדוגמה, ניתן לחייב ספקים בסקטורים מסוימים לאשר את חוזיהם האחידים (כפי שהוצע לעיל) ובמקביל ניתן להקים מערכת מנהלית-מקצועית שתפקידה יהיה לאשר חוזים אחידים אלה - לא בהליך שיפוטי ממושך אלא בהליך מנהלי קצר. ההליך השיפוטי יהיה רק שלב שני שיופעל רק לגבי אותם מקרים שבהם תתעורר מחלקות שלא באה על פתרונה בהליך המנהלי. אפשרות נוספת היא, למשל, "להפריט" את המנגנון של בקשה לביטול תנאים מקפחים בבית הדין, ולאפשר ל"מבקש ייצוגי" (בדומה לרעיון של תובענה ייצוגית) לפנות בבקשה כזו לבית הדין. כמובן שהדבר מחייב מחשבה מקיפה: מה הקריטריונים לאישור בקשה כזו, מיהו מבקש ייצוגי ראוי, מה היקף התגמול הכספי שיש לקבוע במקרים כאלה למבקש הייצוגי, ומנגד מה היקף ההוצאות שראוי להטיל על בקשות סרק (על מנת לתמרץ, מצד אחד, מבקשים יצוגיים ראויים, אך למנוע, מצד שני, בקשות סרק). כאמור, מדובר ברעיונות שמחייבים בחינה ועיון מעמיקים טרם יישומם.