חומר רקע
כ"ג ניסן תש"ע
07 אפריל 2010
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
מסמך הכנה לדיון - תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון) (תיקון), התש"ע-2009
הצעה לתיקון תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון) העומדת לאישור הועדה
חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג-1993 (להלן – התקנות) מאפשרות כבר היום פטור מחובת מכרזים על התקשרות של משרד הביטחון עם האגודה למען החייל לקבלת שירותים לרווחת החייל1. התיקון מבקש להחיל את האפשרות לפטור מחובת מכרזים גם על חברה לתועלת הציבור הנמצאת בבעלות מלאה של האגודה למען החייל.
לדרישת משרד האוצר, התיקון המונח על שולחן הוועדה הינו הוראת שעה עד למועד 31.12.2010.
רקע להצעת התיקון
1. תקנה 3(18) לתקנות קובעת כדלקמן:
"3. לא תהיה חובה על משרד הבטחון לערוך מכרז לגבי עסקה אם היא אחת מאלה:
...
(18) עסקה עם האגודה למען החייל לקבלת שירותים לרווחת החיילים בתמורה שאינה עולה על התמורה המקובלת בשוק החפשי לאותם שירותים;"
2. מכוח סעיף זה, התקשר משרד הביטחון ללא מכרז עם חברת ש.י.ר.ן – חברה לתועלת הציבור בבעלות האגודה למען החייל (להלן – אל"ח), אשר הוקמה בשנת 2002 לצורך הפעלת קנטינות בבסיסי צה"ל. לדברי משרד הביטחון והיועץ המשפטי של אל"ח, מר דוד תדמור, לצורך ביצוע התקשרות מסוג זה קיים הכרח מצד אל"ח להקים חברה בבעלותה, וזאת בין היתר לצורך התחשבנות מול ספקים והזדכות על מע"מ (שכן אל"ח כעמותה אינה יכולה לנהוג כך). עם זאת, מאחר שש.י.ר.ן הינה חברה בבעלות אל"ח, אשר הוקמה אך ורק לצורך הפעלת הקנטינות, לא ראה משרד הביטחון הבדל מהותי והכיר בש.י.ר.ן כזרוע של אל"ח לצורך החלת הפטור מחובת המכרז.
3. על התקשרות זו הוגשה עתירה לבית המשפט2 על ידי חברת ד.ד.ש מפיצי הדרום חברה לשיווק בע"מ.
(תמצית קצרה של טענות הצדדים מפורטת להלן. עיקרי הטיעון המלאים נמצאים ברשותנו)
4. בית המשפט המחוזי קבע כי לא היה מקום לפטור את העסקה ממכרז. כפי שנכתב בפסק הדין "כאשר מדובר בפטור ממכרז, יש לפרש את התקנה על דרך הצמצום לאור עקרונות העל של השיטה, לפיהם "דרך המלך" בהתקשרויות היא באמצעות מכרז". עוד עמד בית המשפט על הבדל מהותי בין אל"ח לבין ש.י.ר.ן, שכן בעוד שעל פי תקנות אל"ח הוקמה האגודה על מנת להיטיב עם חיילי צה"ל ועימם בלבד, הרי שעל פי התקנון של ש.י.ר.ן יכולה החברה לפעול לקידום ענייני אוכלוסיה רלוונטית אחרת, מלבד חיילי צה"ל. מאחר שכך, קבע בית המשפט כי סעיף 3(18) לא חל בעניין זה ולכן ההתקשרות פסולה, ועל המדינה להוציא מכרז להפעלת הקנטינות.
5. בערעור מנהלי שהוגש לבית המשפט העליון קבע בית המשפט העליון כי המסקנות של בית המשפט המחוזי מקובלות עליו ואולם אין בכך כדי לחייב את המדינה לצאת למכרז, אלא עליה לקבל החלטה אם לעשות כן או לתת את השירות באמצעות אל"ח או באופן אחר, לאחר שתאפשר לצדדים להשמיע טענותיהם.
6. בהתאם להוראות בית המשפט העליון, קיים משרד הביטחון פגישות עם נציגי ד.ד.ש מפיצי דרום (העותרים) ועם נציגי אל"ח. במכתב מיום 10.8.09 ציין היועץ המשפטי של משרד הביטחון, אחז בן ארי, כי לאחר שמיעת הצדדים הוחלט להפעיל את מערך הקנטינות באמצעות אל"ח או ש.י.ר.ן. יצויין, כי מחד גיסא נאמר במכתב כי מדובר בשירות באמצעות אל"ח ואין כל מניעה שאל"ח תתקשר עם זכייני משנה (והמשמעות היא, אם כך, שגם לפי הדין הקיים ניתן לבצע את העסקה באמצעות פטור ממכרז לאל"ח הנמצא היום בתקנות), אך מאידך גיסא נאמר בו גם שהכל בכפוף לתיקון תקנת הפטור. עוד נאמר בו שבתום שנה תיבחן שוב שאלת המשך ההתקשרות בפטור ממכרז .
7. ביום 27.4.2009 שונה תקנון ש.י.ר.ן ומטרותיו הותאמו למטרות תקנון אל"ח, להלן סעיף 5 לתקנון:
"5. החברה תפעל, בניהול ומכירה במערך הקנטינות, לקידום ענייני החייל ורווחתו, והכל בהתאם למטרותיה ותקנונה של האגודה למען החייל ובכפוף להם".
עמדות הצדדים
נקודות מתוך עמדת משרד הביטחון, אל"ח, ש.י.ר.ן3
• הקמת ש.י.ר.ן נעשתה מטעמים ראויים, ביניהם: שיקולים חשבונאיים, של הפרדת המערכת הכספית של אל"ח שכאמור עוסקת בנושאים אחרים, מהמערכת הכספית של מערך הקנטינות; שיקולים מבניים, וכן שיקולי יעילות. פעולתה של שירן הינה שלא למטרת רווח, והיא הוקמה אך ורק לצרכי תפעול קנטינות.
• שירן אמנם מהווה אישיות משפטית נפרדת מאל"ח (בבעלות מלאה של אל"ח) ואולם מהפן המהותי הינה זרוע ביצועית של אל"ח בכל הקשור לתפעול מערך הקנטינות ולכן נכנסת לגדר הפטור ממכרז על פי התקנות.
• בבדיקה האחרונה שנערכה על ידי אנשי המשרד נמצא כי תפעול הקנטינות על ידי שירן נעשה באופן תקין וראוי. ראשית שירן מתייעלת לאורך השנים, מפחיתה מהוצאותיה וממצבת כח האדם והרכבים, מפחיתה ממצבת כוח האדם במטה וכו'. כן שירן מעבירה את התשלומים הנדרשים על פי ההסכם ואף משקיעה במערך הקנטינות, סכומים גבוהים מאלו שעליה להשקיע על פי ההסכם.
• בהתקשרות מעין זו יש לתת את הדעת לסוגיית הפעלת מערך הקנטינות בתקופות של "מאמץ מיוחד" (אימונים מיוחדים, פרויקטים מיוחדים או פעילות מבצעית). הוצאה למכרז את אספקת שירותי הקנטינה תחייב לתמחר את העלות הנוספת לאספקת השירותים, בזמינות מיידית, בעיתות מאמץ מיוחד כאמור. הקושי האמור נפתר בעבודה מול אל"ח ושירן שכן הן פועלות שלא למטרות רווח.
נקודות מתוך עמדת ד.ד.ש4
• לעולם הליך תחרותי יוכל להבטיח את מה שמונופול לא יוכל לקיים. זכותם של חיילי צה"ל לשלם את המחיר הנמוך ביותר בעבור המוצרים שהם רוכשים, וחובתו של משרד הביטחון לספק להם אפשרות זו.
• בית המשפט חזר והדגיש במספר מקרים כי עריכת מכרז פומבי הינה הכלל. מכך ניתן ללמוד, כי גם אם קיים שיקול דעת לעשות שימוש בתניית הפטור, במקום בו היא חלה באופן פורמאלי, הרי שחייבים להיות טעמים כבדי משקל כדי להימנע ממכרז במקום בו הוא אפשרי.
• אין לראות את מערכת היחסים בין אל"ח לבין ש.י.ר.ן ככזו המאפשרת את השימוש בפטור שבתקנות. אפילו ניתן לראותה ככזו, מדובר בנסיבות העניין בשימוש בלתי סביר בתקנה.
• אין לשים דגש על שינוי התקנון של ש.י.ר.ן, תוך התעלמות מיכולתה הכלכלית והעצמאית של החברה (ש.י.ר.ן מבצעת פעילות עסקית וגם בעבר התמודדה במכרזים של רשויות ציבוריות והמחירים שהציעה בהם היו זולים מהמחירים שמציעה כאן בענייננו לחיילים) - גם לאחר שינוי התקנון, אין לראות בש.י.ר.ן ואל"ח ישות אחת וודאי שאין במצב הקיים להכשיר פטור. הגם שקיימת זיקה תאגידית בין האגודה למען החייל לבין ש.י.ר.ן, הרי שהאחרונה מהווה ישות נפרדת מאל"ח. זאת ועוד, ש.י.ר.ן הינה חברה פרטית בעירבון מוגבל, המנוהלת על ידי מועצת מנהלים שרובה המכריע אינה קשור לאל"ח.
עוד צוין כי חלק משירותי הקנטינה לחילי צה"ל מופעל כיום באמצעות זכייני משנה, שהינן חברות מסחריות הפועלות למטרות רווח בלבד.
• על פי ההסכם בין משרד הביטחון לש.י.ר.ן, מעבירה ש.י.ר.ן את הרווחים הנותרים בידי החברה למשרד הביטחון לשימוש לרווחת החיילים. עובדה זו מעידה הן על העובדה כי מדובר בגורם המפיק רווחים בשוק שאינו תחרותי, והן כי משרד הביטחון הינו צד מעוניין הנוגע בדבר.
בחינת טיוטת התקנות
לאור האמור לעיל, נראה כי יש מקום לבחון האם לאשר את התקנות המוגשות לאישורה, ככל שהן מחילות את הפטור מחובת מכרזים על כלל החברות המצויות בבעלות האגודה למען החייל, בהווה ובעתיד, וזאת על אף שבמקרים רבים מדובר בהתקשרויות מסחריות ובהיקפי פעילות משמעותיים.
חברות בבעלות האגודה למען החייל
יודגש, כי ככל שיתקבל התיקון, יחול הפטור מחובת מכרזים על כל החברות לתועלת הציבור הנמצאות בבעלות מלאה של האגודה למען החייל.
כיום קיימות 4 חברות בבעלות אל"ח:
1. ש.י.ר.ן (2002) מיסוד האגודה למען החייל בע"מ– חברה שהוקמה לצורך מתן שירותי קנטינות. בעבר התמודדה במכרזים למתן שירותי קנטינה לשב"ס ולמשטרת ישראל. היקף פעילותה מוערך בכ- 200 מליון ₪ בשנה.
2. חברת א.ש.ל.ח. (2000) מיסוד האגודה למען החייל בישראל בע"מ (חל"צ)- עיקר עיסוקה בניהול מועדון הטבות לחיילים בשירות חובה (מועדון "יותר"). בין היתר, מתקשרת החברה בעסקאות עם בתי עסק במגוון תחומים המעניקים הטבות לחיילי חובה בעלי כרטיס אשראי של המועדון. כמו כן אחראית החברה על מכרז הטלפונים הסלולאריים לחיילי החובה, במסגרתו נבחר ספק סלולארי המעניק לכל חייל בשירות חובה מכשיר סלולארי חינם ושלל הטבות ייחודיות לחיילים. החברה הוקמה בעידוד, בסיוע ובתמיכה של צה"ל. ניהול החברה הוא בשיתוף פעולה מלא עם שלטונות צה"ל: בדירקטוריון החברה יושבים נציגי צה"ל, במכרז הסלולארי שנערך לאחרונה לקחו נציגי צהל חלק בוועדה שבחרה את הספק הסלולארי וכן הלאה. החברה אינה מספקת שירותים לצה"ל ואין התקשרות ישירה בין צה"ל לבין החברה.
3. חברת בית חם לחייל הבודד (2005) מיסוד האגודה למען החייל בע"מ (חברה הפועלת כחל"צ, אולם טרם נרשמה ככזו) - החברה הוקמה כדי לתפעל ולנהל את דירות החיילים הבודדים באופן נפרד מיתר פעילויות האגודה, וזאת עקב דרישת רשויות המס להפרדה. קיימת התקשרות בין משרד הביטחון לבין החברה בנושא זה, אך לא ידוע לאל"ח אם התקשרות זו נערכה תוך שימוש בתקנת הפטור.
4. בנוסף, מחזיקה אל"ח יחד עם משרד הביטחון בחלקים שווים בחברת נכסי חיל בע"מ (חברה ממשלתית מעורבת הפועלת כחל"צ), על שמה רשומים נכסי הנדל"ן של האגודה (בתי חייל, קריות חינוך, כפרי נופש וכו').
דיני המכרזים - המסגרת הנורמטיבית
סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים (להלן – החוק) קובע כדלקמן:
"2.(א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית וקופת חולים, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".
לשונו של סעיף זה מעגנת באופן מפורש את עקרון השוויון אשר עומד ביסוד דיני המכרזים. בעבר, נקבע כי עקרון זה הינו "נשמת אפו של המכרז"5 וכי הוא מבטא את התכלית הציבורית אשר עומדת ביסוד דיני המכרזים, והיא הענקת הזדמנות שווה והוגנת למשתתפים פוטנציאליים להציע הצעות להתקשרות בחוזה עם רשות או תאגיד של המדינה.
המכרז הציבורי, כהסדר התקשרות של רשות מנהלית עם גופים פרטיים, נועד להגשים מספר עקרונות יסוד, השזורים אלה באלה: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים, מתוך ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות, הענקת הזדמנות שווה לכל פרט בחברה להתמודד על קשירת עסקה עם הרשות, ובד בבד, לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימאלית מבחינה כלכלית.
יישומו של עקרון השוויון בדיני המכרזים מצמצם במידה רבה את החשש לניגוד אינטרסים ולפיכך קיבל עקרון זה במשפטנו את הבכורה על פני העיקרון השני העומד בבסיס דיני המכרזים - קידום היעילות הכלכלית. לא אחת נקבע בעבר כי באיזון בין עקרון השוויון לבין העיקרון של קידום היעילות הכלכלית, גובר הראשון וזאת על מנת להגשים את מטרתם של דיני המכרזים, כאמור לעיל6.
ואולם, המחוקק הכיר במצבים בהם שיקולים כלכליים, חברתיים ופוליטיים מצדיקים מתן פטור מהחובה של עריכת מכרז פומבי, ועל כן, העניק בסעיף 4 לחוק לשר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות מקרים בהם יוענק פטור מעריכת מכרז פומבי. מכוח סעיף זה התקין שר האוצר את תקנות המכרזים ובהן רשימת מקרים שונים אשר בהתקיימם ניתן פטור מחובת עריכת מכרז פומבי.
ככלל, ניתן לטעון כי הענקת פטור מקיום מכרז פוגעת בשני עקרונות היסוד של מכרז, ככל שהם "הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עקרון השוויון וטוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים" ו"השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות"7. כך, על פי טענה זו, כאשר גוף ציבורי אינו מקיים מכרז נמנעת תחרות שוויונית והוגנת בין ספקים אפשריים ויתכן שאף נמנעת מהגוף הציבורי אפשרות להתקשר בחוזה במחיר טוב יותר עבורו.
בית המשפט חזר והדגיש בשורה של פסקי דין8, כי למרות שתקנות המכרזים נוקבות בפטורים לא מעטים מהחובה של עריכת מכרז פומבי, עריכת מכרז פומבי הינה הכלל והמקרים המפורטים בתקנות המכרזים ואשר מצדיקים הענקת פטור מעריכת מכרז הינם חריגים בהתאם לכך, קבע בית המשפט בעבר כי לאור העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים, יש לפרש את תקנות המכרזים בצמצום רב.
עמדה זו מצאה הדגשת יתר בתקנות9 בהן עסקה ועדת חוקה חוק ומשפט לפני כשנה, בהן הודגש כי חובה על גוף ציבורי לערוך מכרז. ויודגש- גם במקרים בהם קיים פטור מחובת המכרז, עדיין דרך המלך היא עריכת מכרז פתוח ושקוף.
זכות גישה למכרזים כנגזרת של חוק יסוד: חופש העיסוק
הזכות לתחרות הוכרה מקדמת דנה כנגזרת של חוק יסוד: חופש העיסוק. מעיון בפסיקה ובספרות עולה כי חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע בו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף10: "חופש התחרות מונח, בין היתר, בבסיס חופש העיסוק המוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק11. כך ידענו כי, תחרות חופשית, בהיבטה האחד - הציבורי - חיונית להשגת יעילות במשק והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימאלית בחברה.
בהיבטה השני - האישי - משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהווה היא ערוץ למימוש שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו.
בהיבטה זה הייתה התחרות החופשית לזכות חוקתית המוגנת במסגרת חופש העיסוק12. זכות זו מוקנית היא לעוסק בין כפרט ובין כתאגיד. פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות שלטונית הוכרה על ידי בית המשפט העליון כפגיעה בחופש העיסוק. כך גם הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר נקבעה על ידי בית המשפט כפוגעת בזכות לתחרות חופשית; הטלת מגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מגבלות מעוסק אלמוני - פוגעת בזכותו של פלוני לחופש תחרות. עמד על-כך השופט חשין בפרשת ק.א.ל13:
"חופש העיסוק אין פירושו אך היתר להתחרות בזולת. חופש העיסוק משמיע מעצמו זכות לתחרות בלא התערבות המדינה. הענקת יתרון (מענק) לנפתלי בתנאי שוק חופשי, פירושה הוא, גריעה מזכותו של יששכר ופגיעה בחופש העיסוק שקנה, אפשר עד כדי הכנעתו וחיסולו כגוף פעיל בשוק. לא יקשה עלינו להבין כי לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו הצמתנו במו-ידינו את חופש העיסוק, ולמיצער, צמצמנו אותו עד לבלי-הכר. חופש העיסוק אין פירושו החופש להפסיד בעסקים או 'לרעוב תחת הגשר'. חופש העיסוק במובנו המהותי משמיע אף הטלת איסור על המדינה להתערב בתחרות החופשית על דרך הענקת סובסידיה לנפתלי ושלילתה בה -בעת מיששכר, מתחרו של נפתלי בשוק. "
ביסוד היבט זה של חופש העיסוק כחופש התחרות עומד עקרון השוויון בין מתחרים. הפגיעה בשוויון נגרמת על-ידי התערבות שלטונית המעניקה לאחד ואינה מעניקה לאחר או המגבילה אחד בעוד שאינה מגבילה את האחר. התערבות שכזו פוגעת בחופש העיסוק. כך בלשונו של השופט דב לוין בבג"צ כלל ביטוח14:
"ביסוד חופש זה [חופש העיסוק] עקרון השוויון בינו לבין השווים לו; אין לשלול ממנו את שמעניקים לאחר ואין להגביל אותו מקום שאין מגבילים את האחר.
עיקר חשוב בזכות היסוד הזו הוא ביכולת התחרות החופשית בין פרטים. על-כן, פעילות שלטונית המגינה על מתחרה זה או אחר דווקא ושוללת תחרות חופשית מהאחר - פוגעת בחופש העיסוק. "
הסדרת זכויות העובדים בש.י.ר.ן
במקביל לקידום הליך תיקון התקנות בוועדה, החל מו"מ בין הסתדרות המעו"ף, הארגון היציג של עובדי שירן, לבין האגודה למען החייל, לבחינת האפשרות לקלוט את עובדי חברת שירן לאגודה למען החייל, במסגרת שתאפשר את המשך הפעלת הקנטינות כפי שהיה. ממכתב שהעבירה ההסתדרות ליו"ר הוועדה ביום 18.3.10 עולה, כי המו"מ מצוי במבוי סתום בשל חילוקי דעות באשר לאופן שבו ייקלטו עובדי שירן באגודה למען החייל ובשל הדרישה של ההסתדרות לשמירה על מצבת עובדי שירן ועל זכויותיהם במלואן כפי שהן מעוגנות בהסכם קיבוצי קיים.
לאור האמור לעיל ועל מנת לא להביא לפיטורי עובדי שירן פנתה ההסתדרות בבקשה לאשר את התקנות המונחות על שולחן הוועדה.
בהקשר זה יצויין כי במקרים דומים קבעה פסיקת בית המשפט העליון כי אין בפגיעה בעיסוק העובדים כדי להכשיר המשך התקשרות ללא מכרז, ואולם יש מקום לשקול את הקטנת הפגיעה בעובדים על-ידי הצבת תנאים במסגרת המכרז שיבטיחו את המשך העסקתם.
בפסק דין קיבוץ החותרים15, דן בית המשפט העליון בביטול החלטה שניתנה בעבר על פיה יהיה פטור ממכרז לכורי חול ותיקים, ומשום כך עתרו אותם כורים לבית המשפט העליון וטענו בין היתר לפגיעה בחופש העיסוק. בנושא זה כתב נשיא בית המשפט העליון דאז אהרון ברק כדלקמן:
"אין חולק כי כתוצאה מהחלטה 833 (המבטלת את הפטור ממכרז) לא יוכלו הכורים להמשיך בכרייה ללא השתתפות במכרז וזכייה בו. בכך נפגעו בעיסוקם. אולם אין בפגיעה זו כדי לתת בידי הכורים זכות העומדת בניגוד לחובות המוטלות על המדינה בקשר להענקת זכויות ליהנות ממשאביה. על המדינה רובצת חובה לחלק את משאביה בצורה הוגנת ושוויונית, על-ידי מכרזים, באופן שלא תוענקנה זכויות בהם בשרירות. החלטה 833 אינה מונעת מן הכורים להגיש הצעתם למכרז פומבי באופן שאם הצעתם תזכה יוכלו להמשיך ולעסוק בכריית חול .. החלטה 833 מקדמת את עקרון התחרות החופשית ואת עקרון השוויון העומדים בבסיסו של חוק היסוד. דומה, כי המשך הענקת בלעדיות לכורים, שממנה נהנו עד לקבלת החלטה 833, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות חוק היסוד וכן אין היא עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של השיטה. אכן, הכורים נפגעו מכך שבלעדיותם בכרייה נשללה מהם, אלא שפגיעה זו, גם אם היא מהווה פגיעה בחופש העיסוק לפי חוק היסוד, עומדת בפיסקת ההגבלה באשר היא נעשתה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
השופטת דורנר ציינה בין היתר באותו מקרה:
פגיעה בחופש העיסוק מתקיימת כאשר הרשות המינהלית מגבילה את העיסוק או אוסרת אותו, או למצער, אם מדיניותה שוללת או מגבילה באופן קשה את אפשרות העיסוק אף אם אינה מטילה עליו איסור. ככלל, חופש העיסוק אינו מחייב את המדינה לספק עיסוק (667ג).
ביטול החוזים עם הכורים הוותיקים אינו עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק של עובדי הכורים הצפויים לפיטורין עקב ביטול ההרשאות, משום שהחלטת המועצה אינה שוללת, עקרונית, מהעובדים להוסיף ולהיות מועסקים באזור הכרייה בשירות הגופים שיזכו במכרז. עם זאת הדעת נותנת כי לפחות עובדים ותיקים עשויים להתקשות להשתלב בשירותם של גופים אחרים (667ד – ה).
כך או אחרת, לעניינם של העובדים משקל נכבד, והוא זכאי להגנה משפטית ממשית. פגיעה בו, גם אם תכליתה ראויה, תוכל להיעשות רק במידה שאינה עולה על הנדרש. לאור דרישת המידתיות, יש מקום לשקול את הקטנת הפגיעה בעובדים על-ידי הצבת תנאים במסגרת המכרז שיבטיחו את המשך העסקתם (667ו – ז, 669ד).
כאמור, עניינם של עובדי ש.י.ר.ן נמצא בדיונים ולא ברורה מידת הפגיעה בהם. מכל מקום עניינם יכול שיידון ויימצא פתרון במסגרת תנאי המכרז.
בבוא הוועדה לדון בתקנות המונחות לפניה, מוצע להביא בחשבון את הנקודות הבאות:
• יש להבחין בין פעילות האגודה למען החייל כעמותה לבין חברות בבעלותה הפועלות כיחידות רווח והפסד. נראה כי אותן סיבות המחייבות את האגודה למען החייל להקים 'חברות בת' מעידות על ההבדל המהותי הקיים בין אל"ח לבין חברות עסקיות בבעלותה (גם אם מדובר בחל"צ). בכל מקרה, יש להביא בחשבון כי גם התקנה הנוגעת לפטור ממכרז בהתקשרות עם אל"ח נוצרה באקלים משפטי וחברתי שונה, אז עסקה אל"ח אך ורק בנושאים הקשורים לתרומה ופעילות בקרב החיילים. הדעת נותנת כי תקנה זהה לא היתה נקבעת היום, ככל שאל"ח עצמה מעניקה היום שירותים רבים ורחבי היקף מבעבר.
• יש להביא בחשבון כי התיקון, ככל שיתקבל, יחול על כלל החברות של האגודה למען החייל. מהאמור לעיל עולה כי כרגע מדובר במספר מצומצם של חברות, כאשר ש.י.ר.ן היא בעלת מחזור העסקים הרחב ביותר, ואולם החלת הפטור ממכרז על חברות בבעלות אל"ח יחול גם על חברות עתידיות, ככל שתקומנה, ותהא אופי והיקף פעילותן אשר תהא. פטור כאמור צריך להתייחס לנושא מסויים ולעקרונות מנחים ולא להתייחס לחברה ספציפית זו או אחרת.
• האם יש מקום להחיל את הפטור ממכרז, ככל שהוא נדרש, על התקשרויות מסוימות? יש לבחון האם תחום הקנטינות מצדיק פטור ממכרז ומדוע לא ניתן לבנות מכרז שייקח בחשבון לקחים שנלמדו בניהול תחום זה (לרבות זמינות הספקה, איכות שירות גם בבסיסים רחוקים, המחיר לחייל וכו').
• התקנות המונחות לאישור הוועדה הובאו על ידי משרד הביטחון כחלק מההליך המשפטי ולאחר שהפסידו בבית המשפט. מומלץ לוועדה לשקול האם מומלץ לתקן את התקנות בנסיבות אלו ובאופן זה, ככל שהן נועדו לפתור סכסוך פרטני בין חברות, אם אין הצדקה לפטור ממכרז ענף זה.
• עוד יצוין כי ככל שההנמקות בבסיס התיקון נכונות, אין מדובר כלל ועיקר בהוראת שעה, שכן לא סביר להניח שהמצב ישתנה בחלוף הזמן. יודגש כי בית המשפט נתן כמה חודשים להיערכות, ובזמן האחרון התבקש ואישר תקופת היערכות נוספת.
• מדובר כאן בחקיקת משנה שעל פניה קובעת הסדר המנוגד לעקרונות חוק חובת המכרזים ולעקרונות חופש העיסוק. בנוסף, י לתת את הדעת לכך שהביקורת על חקיקת משנה הינה נוקשה פחות מעילות הביקורת על חקיקה ראשית, וכדי להצדיק את סבירות ההסדר יש ליתן טעמים כבדי משקל. כאמור, הנימוק הנוגע לעובדים יכול למצוא פתרון ראוי במסגרת מכרזים.
• הטיעון כי מדובר בשירות לרווחת החייל לא מבסס פתרון של פטור ממכרז. לא זו אף זו, ממסמכים שהוגשו לוועדה עולה שהמחירים של המוצרים הנמכרים על ידי ש.י.ר.ן לחייל היום יקרים ממחירם ברשתות השיווק וממחירים שהציעה ש.י.ר.ן עצמה במסגרת מכרז אחר בו התמודדה (שב"ס).