חומר רקע
אל: ועדת החוקה חוק ומשפט 10 מאי 2010
מאת: הייעוץ המשפטי כ"ו אייר תש"ע
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה– מסמך הכנה לדיון 11.5.10 - הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה
הסעיף המוצע:
"(א) בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ובמדיניות הענישה הנהוגה, וכן בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז,
גרסה א': כפי שהוכחו בשלב בירור האשמה.
גרסה ב': כפי שהובאו לגביהן ראיות בשלב בירור האשמה.
גרסה ג': כפי שנקבעו בהכרעת הדין.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), לבקשת הצדדים בטיעונים לעונש, בית המשפט רשאי להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור באותו סעיף קטן, אשר לא ..., אם סבר כי לא הייתה אפשרות לטעון לגביהן באותו שלב, או אם ראה שהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין."
שלב ההוכחה
מוצע לקבוע כי נסיבות הקשורות לביצוע העבירה (לצורך קביעת המתחם, המבוסס על חומרה ואשם) יצטרכו להיות מוכחות בשלב שלפני הכרעת הדין:
• המתחם ייקבע על פי העבירה שהנאשם הורשע בה: ככלל, הראיות שמצביעות על החומרה ועל האשם, צריכות להיות מובאות במהלך בירור האשמה. מצופה מהשופט לכתוב את מה שרלוונטי לחומרת העבירה ואשמו של האדם במסגרת תיאור המסכת העובדתית בהכרעת הדין. מצופה מהצדדים להעלות כל פרט אשר חשוב לחומרת העבירה/אשם בשלב ההוכחות.
• יחד עם זאת, מוצע לתת פתח לצדדים לטעון בעניינים אלה כאשר יש סיבה מוצדקת לאיחור בטיעון (לרבות בשל הוראות הדין לגבי ראיות בשלב העונש, כגון תסקיר והצהרת נפגע על נזק לנפגע) או שעלול להיגרם עיוות דין.
בנוסח המוצע אין קביעה של רמת ההוכחה הנדרשת לנסיבות המשפיעות על המתחם, אלא רק קביעה של השלב בו הן נטענות – לפי נוסח זה, ההחלטה לגבי רמת ההוכחה תישאר בידי בית המשפט בכל תיק ותיק לפי העניין. יכול שיהיו נסיבות הקשורות לביצוע העבירה שראוי שהצדדים יוכיחו מעבר לכל ספק סביר, ונסיבות אחרות שראוי שיוכחו ברמת הוכחה נמוכה יותר.
נושא דומה עלה לדיון בביהמ"ש העליון בפס"ד נואורה (רעפ 9718/04). שם נשאלה השאלה – אשר כבר בדיון בעליון הפכה לשאלה תיאורטית גרידא – האם רשאי ביהמ"ש לשמוע ראיות לעניין חומרת נסיבות העבירה בשלב של גזר הדין (טיעונים לעונש), כאשר נסיבות אלו לא היו חלק מיסודות העבירה.
מדובר היה בנאשם אשר הודה בעובדות המבססות את העבירה: הוא הודה כי נכנס לישראל שלא כדין עם סכין. אך בכתב האישום עוד נטען כי הנאשם נכנס בכוונה לרצוח יהודי, ובזה כפר הנאשם. ביהמ"ש הרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו, על פי הודאתו, וקבע דיון חריג לעניין גזר הדין שכותרתו היה "דיון להוכחת נסיבות ביצוע העבירות". לאחר דיון זה, קבע ביהמ"ש בגזר הדין כי הוכח לו מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם נכנס לישראל במטרה לדקור יהודי.
בית המשפט המחוזי חלק על ההחלטה, וקבע כי היה על ביהמ"ש השלום לקבוע את התיק להוכחות, לפני הכרעת הדין, כדי לברר את כוונת הנאשם. לטעמו, לא היה ביהמ"ש מוסמך לקבוע בגז"ד ממצאים עובדתיים בדבר נסיבות ביצוע העבירה – מה שנקרא בהצעת החוק שלנו "נסיבות הקשורות לביצוע העבירה." שלב גזר הדין, בעיני השופטים במחוזי, מטרתו להוכיח נסיבות אשר אינן קשורות לביצוע העבירה, כגון עברו הפלילי של הנאשם, אופיו הטוב, נסיבות אישיות, וכדומה.
השאלה עלתה לעליון בערעור לאחר שהנאשם כבר סיים לרצות את עונשו, ושם נחלקו הדעות.
דעת הרוב של השופטת ארבל הייתה כי אין לקבוע כלל אחיד – יש להשאיר את ההחלטה בידי השופט, על פי נסיבות העניין:
"בקצרה אומר כי לשיטתי, ככלל אכן ראוי שתמונת הראיות תתברר בעיקרה בשלב שלפני הכרעת הדין. עם זאת, הן הוראת החוק החולשת על הסוגיה והן שיקולים נוספים שעניינם במדיניות השיפוטית הראויה, תומכים בעיני במסקנה כי אין לשלול מן התביעה באופן גורף את האפשרות להביא ראיות המתייחסות לנסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה - ושאינן קבועות בחוק - בשלב הטיעונים לעונש. לפיכך, באותם מקרים שבהם התביעה מבקשת להביא ראיות שכאלו במועד זה, ראוי להותיר את ההכרעה בעניין לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית. הוא הדין אף באשר לשאלת מועד בירורן של ראיות בעניין נסיבות מקלות שההגנה עשויה לבקש להביא בשלב הטיעונים לעונש, הגם שעניין זה לא הובא להכרעתנו במסגרת הבקשה הנוכחית"
בדעת מיעוט, השופט רובינשטיין חלק על השופטת ארבל, הן לגבי שלב ההוכחות המתאים והן לגבי רמת ההוכחה הנדרשת:
" לדידי יש מקום להבחנה בין שני סוגים עיקריים של נסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, לצורך מועד הוכחתן. פשיטא, שככל שהמדובר בנסיבות הקשורות לאופיו של הנאשם, ובהן עברו הפלילי, אין אפשרות להידרש אליהן ככלל במהלך ההוכחות, אלא בשלב גזירת הדין כדי שלא יוטה, בלא משים, לבו של בית המשפט משימצא כי בעבריין ותיק עסקינן; בדומה, נסיבות שהן חיצוניות לפרשת העבירה, כגון "מכת מדינה" או שיקולי הרתעה כלליים – מקומן אף הן בשלב גזירת הדין. אלה יחדיו הן הסוג האחד. אך סבורני כי כשהמדובר בנסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, אך הן קשורות לפרשת העבירה גופה, אם מבקשת התביעה להסתמך עליהן, לרבות כרקע, אי אפשר שלא לציינן בכתב האישום ושלא להוכיחן במהלך ההוכחות, ואין לדחותן לשלב גזר הדין (דחיה כזו עולה מדברי קדמי, על סדר הדין בפלילים, מה' תשס"ג, ב' 667), למעט בהסכמת ההגנה או לבקשתה. הטעם לכך קשור בזכויות הנאשם. אשר לנזק שנגרם לנפגע, כאמור, לדידי ראוי היה להביאו כולו בשלב הכרעת הדין, אך המחוקק איפשר הגשת תסקיר נפגע בשלב גזר הדין. "
בחוק הזה ראוי שהמחוקק ייתן את דעתו על השאלה השרויה במחלוקת.
הסעיף המוצע הוא ברוח קביעתה של השופטת ארבל, ש"ככלל אכן ראוי שתמונת הראיות תתברר בעיקרה בשלב שלפני הכרעת הדין," אך מנסה לצמצם את החריגים לכלל זה. הסעיף יכוון גם את הצדדים וגם את השופט לקבוע את המסגרת העובדתית כבר בשלב של הכרעת הדין. אך כל עוד שהשופט לא עשה כך, והצדדים ניסו לטעון את טענותיהם כבר בשלב הראוי, או אם הייתה סיבה לכך שלא טענו את טענותיהם בשלב המוקדם יותר, יש להשאיר להם פתח לטעון את טענתם בשלב המאוחר יותר של גזר הדין.
רמת ההוכחה
אך, כפי שכבר צוין, שאלת שלב הטענה קשורה גם לשאלת רמת ההוכחה הנדרשת לנסיבות הקשורות לביצוע העבירה. מוצע בזאת לא להכריע בשאלה של רמת ההוכחה הנדרשת, ולהשאיר את השאלה לשיקול דעת בית המשפט לפי נסיבות העניין. גם בעניין זה נחלקו הדעות בפס"ד נואורה. לדעת השופטת ארבל, לא כל הנסיבות שוות – ולכן אי אפשר לקבוע כלל גורף:
"עמדת חברי, לפיה כשמדובר ב"נסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין, יש להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה", דהיינו- מעבר לספק סביר, אינה מחויבת המציאות לטעמי. ראשית, כפי שציינתי קודם, השאלה מהן בדיוק אותן נסיבות ה"קשורות בעבירה" עלולה להניב תשובות שונות במקרים שונים, כך שקשה להעניק לה תשובה חד-משמעית. מעבר לכך, עמדה זו היא כאמור חסרת אחיזה בחוק. אמנם, ככל שהתביעה מבקשת להוכיח נסיבות מחמירות שהן בעלות השפעה פוטנציאלית רבה יותר על העונש שיוטל על הנאשם, יש מקום לסברה כי ראוי יהיה שיידרש ביחס אליהן רף הוכחה גבוה יותר. איני שוללת גם את האפשרות כי בעניין מסוים אכן תידרש רמת ההוכחה המקסימאלית של מעבר לספק סביר. ככל שמדובר בעניינים מהותיים יותר והנוגעים לליבת האישומים המיוחסים לעורר, דרישה כזו בהחלט עשויה להיות מתבקשת... ואולם, אין מקום לטעמי לקבוע כלל גורף בהקשר זה, ובפרט כזה שאינו מתיישב עם עמדת המחוקק בנושא."
לעומת זאת, לדעת השופט רובינשטיין, יש להוכיח נסיבות הקשורות לעבירה לפני הכרעת הדין, ולכן, יש להוכיחן כפי שמוכחת כל האלמנטים של עבירה פלילית -- מעבר לכל ספק סביר:
"כשמדובר בנסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין אך הובאו בכתב האישום, יש לדידי להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה, על יסודותיה; קרי, שלב הראיות מכתיב גם את רמת הוכחתן."
במבט השוואתי, אפשר לראות תמיכה לגישה של השופט רובינשטיין. לדוגמא, בארה"ב, לרוב, נסיבות מחמירות שמעלות את העונש מעבר לעונש המקסימום צריכות להיות מוכחות ע"י חבר המושבעים, כחלק מהמשפט (מעבר לכל ספק סביר):
“Any fact that increases the penalty for a crime beyond the prescribed statutory maximum must be submitted to a jury and proved beyond a reasonable doubt”1
נסיבות מחמירות אחרות יכולות להיות מוכחות במאזן ההסתברות (“preponderance of evidence”),2 ויש אפילו ביטוי לגישה שאפשר רמת הוכחה של "ברור ומשכנע" (“clear and convincing”) לחלק מהנסיבות.
גם באנגליה, על פי הפסיקה, (וכן בקנסה וניו זילנד) השופט חייב צריך לקבוע מסקנות בגזר הדין ברמת ההוכחה הנדרשת ע"י חבר המושבעים בהכרעת הדין:
“When deciding whether aggravating features exist to increase the appropriate starting point for the minimum term of a mandatory life sentence, the judge should apply the same standard of proof as that applied by a jury in reaching its verdict. The distinction between the factors that call for a 30 year starting point and those that call for a 15 year starting point are no less significant than that which has to be considered by a jury when distinguishing between alternative offences, and it would be anomalous if the same standard of proof did not apply in each case.” 3
המניע לקביעה של רמת הוכחה גבוהה, כפי שטוען בית המשפט באנגליה, הוא כי הנסיבות המחמירות הן אלה שיקבעו את רמת הפגיעה בחירותו של הנאשם – לא פחות מיסודות העבירה. לכן, מבחינה מוסרית ועקרונית, דרושה רמת הוכחה גבוהה כפי שמקובל במשפט הפלילי. ובהתאם לחשיבה הזאת, יש שממליצים (כגון באוסטרליה, אשר כיום אין קביעה בעניין), כי נסיבות מחמירות יוכחו מעבר לכל ספק סביר, כאשר נסיבות מקילות יוכחו במאזן הסתברויות.4
נוסיף שבחוק העונשין הישראלי, יש מקריות ב-"מיקום" הנסיבות המחמירות: יש עבירות בהן הנסיבות המחמירות הקשורות לביצוע העבירה שמופיעות "ברשימה" שבהצעת החוק הן חלק מיסודות העבירה, ויש עבירות שאותן נסיבות לא מנויות כחלק מיסודות העבירה. קשה להגיד כי בגלל המקריות הזו ואקראיות תהליכי החקיקה, במקרה אחד יהיה צורך בהוכחה מעבר לכל ספק סביר ובמקרה אחד לא.
יש לזכור כי אם תחליט הוועדה לקבוע את רמת ההוכחה הנדרשת לנסיבות הקשורות לעבירה, תצטרך הוועדה עוד לתת את דעתה על שאלת נטל ההוכחה ועל שאלת קבילות הראיות. לדוגמא, פרופ' קנאי מציעה במאמרה כי בנסיבות מחמירות הקשורות לביצוע העבירה, יש להטיל על התביעה את נטל ההוכחה, מעבר לכל ספק סביר; כאשר בנסיבות המקילות הקשורות לביצוע העבירה, היא מציעה כי ראוי לחייב את הנאשם לעורר ספק סביר בקיומן – והתביעה תהייה חייבת להסיר את הספק.5 אפשר גם לקבוע כי נטל ההוכחה על הצד הטוען לנסיבה, אבל ברמות הוכחה שונות. מנגד, יש הטוענים כי ההבדל בין נסיבות מחמירות לבין נסיבות מקלות הוא הבדל סמנטי – "תלוי ניסוח ולא תולדה של מאפיינים עקרוניים"6. לכן אם תקבע הוועדה נטל הוכחה שונה לנסיבות מחמירות ומקילות, יש להיזהר בניסוח הנסיבות.
מאחר שמדובר במצבים מאוד מגוונים יתכן שלא רצוי לקבוע כלל גורף בעניין רמת ההוכחה אלא לקבוע שלב של הוכחה שישליך על טיבה. יצוין שהבעיה עולה בעיקר בנסיבות המקילות שכן לגבי המחמירות, ובמיוחד נוכח ההצעה לכלול את "שלב" הבאת הראיות – הן תוכחנה ברמה הנדרשת במשפט הפלילי.
סביר להניח שככל שהנסיבה תהייה משמעותית יותר בקביעת המסכת העובדתית של העבירה וההרשעה, יטה בית המשפט לדרוש רמת הוכחה גבוהה יותר. הנסיבות הן חלק מ-"סיפור" העבירה, ואם הן יתבררו בשלב שלפני הכרעת הדין – (שהוא השלב בו קובע השופט את המסכת העובדתית שעליה מבוססת ההרשעה) ההוכחה תהיה ממשית גם בלי לחייב תמיד רמת הוכחה מסויימת.