חומר רקע
פורום פלילי
יו"ר הפורום:
מ"מ:
סגן:
רכזים:
עו"ד רחל תורן
עו"ד נבות תל-צור
עו"ד אבי אודיז
עו"ד רחל שיבר
עו"ד דר' חגית לרנאו
עו"ד נתי שמחוני
כנסת:
עו"ד יאיר גולן
השתלמויות:
עו"ד נמרוד ליפסקר
עו"ד יורם סגי-זקס
בתי משפט:
עו"ד אביגדור פלדמן
ועדות משנה:
חקיקה
עו"ד אילן סופר
פרקליטות
עו"ד רות דוד
שוק ההון
עו"ד יעל גרוסמן
משטרה
עו"ד יוסי סדבון
תעבורה
עו"ד שי גלעד
סדרי דין וראיות
פרופ' קנת מן, עו"ד
צבא וביטחון שוק ההון
סנגוריה
ד"ר יואב ספיר, עו"ד
עבירות בטחוניות
עו"ד אמנון זכרוני
צבא וביטחון
עו"ד אילן כץ
שב"ס
עו"ד מיכאל עטיה
ת"א, 29 מאי 2026
29 מאי 2026
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
נכבדי,
הנדון: נייר עמדה נוסף מטעם לשכת עורכי הדין בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון – הבניית שיקול הדעת בשיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
נייר עמדה זה מתייחס לשאלת רמת ההוכחה הנדרשת לצורך הוכחת נסיבות מחמירות הקשורות לביצוע העבירה. אין חולק על כך שבהתאם להצעת החוק, לנסיבות אלה השפעה משמעותית וישירה על קביעת "מתחם הלימה" בהתאם ל"עקרון המנחה" שביסודה של הצעת החוק. על הבעיה שמעוררת סוגיית רמת ההוכחה ועל החשש לכרסום ב"כלל הזהב" המחייב את התביעה כללית להוכיח את אשמתו של נאשם בפלילים (לרבות טיבה) מעבר לספק סביר, עמדנו בנייר עמדה קודם, וכעת, לקראת הדיון בסוגיה בוועדה, נבקש לפרט מעט יותר לגביה.
אנו מבקשים להביע תמיכה בנוסח סעיף הראיות לעונש, כפי שהוצע במסמך מאת פרופ' רות קנאי וד"ר אורן גזל-אייל מיום 27.1.10, המבהיר שעל התביעה מוטל הנטל להוכיח מעבר לכל ספק סביר קיומן של הנסיבות המחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
הסוגיה – סוגיה מטה-פרשנית קונסטיטוציונית:
במסמך מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה הוצע כי "החלטה לגבי רמת הוכחה תישאר בידי בית המשפט בכל תיק ותיק לפי העניין". למעשה, להבנתנו מדובר בהותרת שיקול דעת במובן החזק (בניסוח "דברוקיאני", קרי, החופש לעצב את הכללים להכרעה) בידי בתי המשפט. לדעתנו, זו איננה אסטרטגיה נכונה, בראש וראשונה מבחינה עקרונית ואף חוקתית. לדעתנו, בבואו להבנות את שיקול הדעת בענישה באופן המתבסס בראש וראשונה על קביעת "מתחם העונש ההולם" את העבירה בנסיבות ביצועה, שומה על המחוקק לוודא את שימורן של הערובות הקונסטיטוציוניות העומדות לנאשם. הראשונה שבהן הינה כי שלילת חירותו ומידתה ינבעו מעובדות שהוכחו ברף ההוכחה הנדרש בפלילים.
השאלה המתעוררת הינה שאלה מטה-פרשנית, חוקתית. השאלה הוגדרה על-ידי בית המשפט העליון של ארה"ב באופן הבא: "What constitutes a crime"?.1 אם העקרון המחייב את הוכחת כל יסודות העבירה ברמה שמעבר לספק סביר, כתנאי להרשעה, הוא מן הבסיסיים שבעקרונות המשפט הפלילי, ומהווה חלק בלתי נפרד מן הזכות להליך הוגן,2 אזי נשאלת השאלה מהם יסודות העבירה? ושאלה זו מתחדדת בהקשר של נסיבות עובדתיות המגדירות מתחמי ענישה בדגות שונות. במישור הקונסטיטוציוני, ואף המוסדי, השאלה היא, אם כן, בידי מי הסמכות לקבוע אילו נסיבות מרכיבות עבירה (כיסודות) לעומת נסיבות שהינן חיצוניות לעבירה גופא, ואילו מגבלות חלות על סמכות זו. לדעתנו חשיבותה הקונסטיטוציונית של השאלה אינה מתיישבת עם מדיניות של הותרתה להכרעה אד-הוק, באופן שאיננו עקבי.
כפי שצוין בצדק במסמך מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, ניתן להצביע על "מקריות" (ואף על שרירותיות) מבחינת "מיקום" הנסיבות המחמירות המבדילות בין סוגי מעשים מבחינת חומרתם – פעמים הן מוגדרות בגוף העבירה, פעמים הן מוגדרות מחוץ לה.
השאלה היא אם ראוי לאפשר לאבחנה להיות פורמאלית-טקסטואלית גרידא – קרי, אבחנה התלויה בטכניקה החקיקתית – או שמא, כפי שאנו מוצאים לנכון להדגיש, עליה להיות מהותית. משמעה של האבחנה המהותית הינה הכרה בכך שלנאשם בפלילים עומדת זכות חוקתית לכך שכל נסיבה עובדתית נטענת שיש בה כדי להביא לשינויו של "מתחם ההלימה" ובכך לאפשר (ולעתים לחייב) החמרת העונש שבצד העבירה, תוכח מעבר לספק סביר ובכפוף לדרישת ההליך ההוגן.
בעיית נטל ההוכחה מתחדדת כאשר מבקשים לצמצם את שיקול הדעת בהגדרת "מתחמי הלימה" (כל שכן עונשי מוצא):
שאלת נטל ההוכחה של נסיבות לעניין העונש קיימת גם במצב המשפטי הקיים, אולם ברעיון של הבניית שיקול הדעת הישפוטי בענישה יש כדי לחדד אותה. המשמעות של הבניית (והצרת) שיקול-הדעת השיפוטי ושל קביעת "מתחם הלימה" המתייחס לנסיבות ביצוע העבירה והאשמה הינה שמעבר לקטגוריזציה של העבירות בחוק העונשין עצמו (הקובעת יסודות עבירה שיש להוכיח ועונש הנגזר מהן) תיכנס לתוקף קטגוריזציית-משנה נוספת, שאיננה שונה במהותה: קביעת גורמי ענישה המשנים את מתחם ההלימה בגין מעשים נבדלים בחומרתם, מבחינה מהותית.
באופן תיאורטי – שבהכרח יהפוך לבעיה מעשית – ניתן להגדיר כל יסוד עובדתי כ"גורם ענישה" חיצוני לעבירה. טכניקה כזו עשויה לשרת מטרה של עקיפת דרישת ההוכחה מעבר לספק סביר ביחס ליסודות העבירה, על דרך הגדרתם כגורמי ענישה חיצוניים לעבירה. על כן הנושא ראוי להסדרה במסגרת הצעת החוק הנוכחית.
דעתנו הינה שהכלל לעניין זה חייב להיות ברור, ולשלול את האפשרות לעקוף את הדרישה להוכחת יסודות העבירה מעבר לספק סביר. אם והיכן שמוצא המחוקק טעם להכיר בחריגים לכלל – שלגביהם תתאפשר סטייה מדרישת ההוכחה מעבר לספק סביר – לדעתנו עליו להגדירם במפורש ובצמצום. אין להותיר את עיצב הסטנדרט להחלטות אד-הוק.
המחשת הבעיה:
אף שדומה כי הבעיה ברורה, לא יהיה מיותר להמחישה. יסודות עובדתיים כגון שימוש בנשק חם במהלך ביצוע עבירה; שימוש באלימות קשה; מטרה מיוחדת; גרימת נזק גופני לקורבן וכיוצב' – לא יכול להיות ספק בכך שאלו גורמים המשנים את חומרתה המהותית של העבירה ומשפיעים באופן משמעותי על רמת הענישה, בכלל ובפרט במסגרת המודל שביסוד הצעת החוק.
ניטול לדוגמא גורם כמו "שימוש בנשק חם במהלך ביצוע העבירה". יתכן הבדל של כמה שנות מאסר בין הוכחתו של גורם זה לבין אי-הוכחתו. היכן שהוא מוגדר כיסוד מיסודות העבירה, איש לא יכפור בכך שהנטל להוכיחו מעבר לספק סביר. אולם לחילופין, ניתן לצמצם את הגדרת יסודות העבירה, ולהותיר את ההכרעה בשאלת השימוש בנשק חם לשלב העונש. לדעתנו, אין כל אפשרות להצדיק
אבחנה מהותית ותוצאתית כה משמעותית באופן התלוי בטכניקה החקיקתית.
הניסיון האמריקאי:
הפסיקה האמריקאית בסוגיה זו חושפת התלבטות בסוגיה, ואיננה עקבית לחלוטין. רוחב משמעויותיה של ההלכה החשובה בעניין Apprendi 3 והלכות שנפסקו בעקבותיה טרם הוברר עד תום. בארה"ב קיימת בעיה חוקתית נוספת, הנוגעת למידת ההתערבות של בית המשפט העליון בסוברניות החקיקתית של המדינות (להבדיל מחקיקה פדראלית). פסיקת בית המשפט העליון מכירה בעקרון החוקתי אבל מתלבטת לגבי מידת כפייתו על המחוקקים של המדינות השונות.4
בפסיקה מוקדמת יותר5 נקט בית המשפט העליון בפרשנות הפורמליסטית וקבע שבידי המחוקק הפררוגטיבה להחליט אלו גורמים רלוונטיים להגדרתה של עבירה, לעומת גורמים שרלוונטיים לעניין העונש בלבד (באותו מקרה נדון גורם ענישה מחמיר הקשור בקיומו של עבר פלילי ספציפי).
תפנית ראשונה הסתמנה בעניין Jones.6 במקרה זה נדון מעמדו של "גורם ענישה" שהוא "גרימת נזק גופני חמור במהלך ביצוע העבירה", אשר לגביו נטען לראשונה בשלב הטיעונים לעונש, כבסיס לבקשה להטלת עונש מאסר של 25 שנים. בית המשפט העליון קבע שאין מדובר ביסוד שהוא "גורם ענישה גרידא", אלא גורם נוסף בהגדרת העבירה, כך שהגישה המתירה הוכחתו שלא בהתאם לסטנדרט ההוכחה הנדרש במשפט פלילי חותרת תחת התיקונים החמישי והשישי לחוקה.
בעניין Apprendi הנ"ל נדונה עבירה של נשיאת נשק למטרה בלתי-חוקית, שדינה מאסר של בין חמש לעשר שנים. חוק נפרד של מדינת ניו ג'רזי הגדיר כ"פשע שנאה" ("hate crime") עבירה שנעברה מתוך מטרה להפחיד ("to intimidate") פרט או קבוצה על רקע של גזע, צבע עור, מין, נכות, דת, אוריינטציה מינית או מוצא אתני. עבירה כזו גוררת עונש של 10-20 שנים. החוק של מדינת ניו ג'רזי אפשר הוכחת נסיבה נוספת זו בשלב הטיעונים לעונש, בפני שופט ולא חבר מושבעים כאשר די ברמת שכנוע לפי מאזן הסתברויות. בית המשפט העליון דחה גישה זו בדעת רוב. השופט Stevens העיר שקבלת הממצא שנקבע לפי מאזן הסתברויות בלבד מאפשר ל"גורם הענישה" להיות "זנב המכשכש בכלב" ביחס לעבירה המהותית.7
בהלכה זו ופסיקה נוספת בעקבותיה גובש העקרון לפי גורם ענישה שיש בו כדי להביא להחמרת טווח הענישה המותר חייב להיות מוכח בפני חבר מושבעים (וברמת הוכחה שמעבר לספק סביר).8
פחות משהוא מלמד על כלל ברור, מלמד הנסיון האמריקאי דווקא על הבילבול, חוסר העקביות והפרדוקסאליות המתקיימים כאשר מאפשרים לאבחנות פורמליסטיות תלויות טכניקה לשונית לחלוש על אחת מן הסוגיות העקרוניות והמהותיות ביותר בהקשר של הבטחת הזכות להליך הוגן, והתנייתה של פגיעה בחירותו של אדם בשכנוע מעבר לספק סביר באשמתו, לרבות טיבה ודרגתה.
המלצתנו היא כי המחוקק הישראלי ינהג בתבונה גדולה יותר וישמיע קול מפורש וברור ביחס לנטל הוכחתם של יסודות עובדתיים הקובעים את "העונש ההולם". יש לכך חשיבות חוקתית מן הדרגה העליונה.
לפיכך, המלצתנו היא כאמור לאמץ את הנוסח שהוצע על-ידי פרופ' קנאי וד"ר גזל. אם וככל שישנה הצעה להחריג סוג מסוים של נסיבות מכלל גדול זה, נמליץ לדון בהם לגופם ובאופן קונקרטי.
בכבוד רב
נחשון שוחט, עו"ד
הפורום למשפט פלילי של לשכת עוה"ד