חומר רקע
אל: ועדת החוקה חוק ומשפט 24 מאי 2010
מאת: הייעוץ המשפטי י"א סיון תש"ע
נוסח לדיון לישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט-25.5.10 - הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה
סעיף מטרה
מטרתו של פרק זה לקבוע את העקרונות והשיקולים של הענישה, המשקל שיש לתת להם והאיזון ביניהם, על מנת שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה, ועל מנת למנוע פערי ענישה מקום שאינם מוצדקים.
העיקרון המנחה בענישה: הלימה
העיקרון המנחה בענישה על ידי בית המשפט הוא קיומו של יחס הולם בין סוג ומידת העונש המוטל על נאשם לבין חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם [בנסיבותיו] ומידת אשמו של הנאשם.
הערת הממשלה: להוסיף את המילים "סוג ומידת" כדי להבהיר כי לכל עונש יש שני אלמנטים: הסוג והמידה, ועל שניהם להיות הולמים את העבירה. זה היה הרעיון ממילא כשנכתב "עונש".
קביעת מתחם העונש ההולם בידי בית המשפט
(א) בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ובמדיניות הענישה הנהוגה, וכן בנסיבות המקילות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז,
גרסה א': כפי שהוכחו בשלב בירור האשמה.
גרסה ב': כפי שהובאו לגביהן ראיות בשלב בירור האשמה.
גרסה ג': כפי שנקבעו בהכרעת הדין.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), לבקשת הצדדים בטיעונים לעונש, בית המשפט רשאי להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור באותו סעיף קטן, אשר לא ..., אם [סבר כי] לא הייתה אפשרות לטעון לגביהן באותו שלב, או אם ראה שהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
מוצע לקבוע כי נסיבות הקשורות לביצוע העבירה (לצורך קביעת המתחם, המבוסס על חומרה ואשם) יצטרכו להיות מוכחות בשלב שלפני הכרעת הדין:
• המתחם ייקבע על פי העבירה שהנאשם הורשע בה: ככלל, הראיות שמצביעות על החומרה ועל האשם, צריכות להיות מובאות במהלך בירור האשמה. מצופה מהשופט לכתוב את מה שרלוונטי לחומרת העבירה ואשמו של האדם במסגרת תיאור המסכת העובדתית בהכרעת הדין. מצופה מהצדדים להעלות כל פרט אשר חשוב לחומרת העבירה/אשם בשלב ההוכחות.
• יחד עם זאת, מוצע לתת פתח לצדדים לטעון בעניינים אלה כאשר יש סיבה מוצדקת לאיחור בטיעון (לרבות בשל הוראות הדין לגבי ראיות בשלב העונש, כגון תסקיר והצהרת נפגע על נזק לנפגע) או שעלול להיגרם עיוות דין.
בנוסח המוצע אין קביעה של רמת ההוכחה הנדרשת לנסיבות המשפיעות על המתחם, אלא רק קביעה של השלב בו הן נטענות – לפי נוסח זה, ההחלטה לגבי רמת ההוכחה תישאר בידי בית המשפט בכל תיק ותיק לפי העניין. יכול שיהיו נסיבות הקשורות לביצוע העבירה שראוי שהצדדים יוכיחו מעבר לכל ספק סביר, ונסיבות אחרות שראוי שיוכחו ברמת הוכחה נמוכה יותר. יש גם משמעות לשאלה אם מדובר בנסיבות מחמירות או מקלות והרשימות המוצעות תצטרכנה עיון (יצוין שבפסיקה, וכן במשפט המשווה, יש התייחסות גם לרמת ההוכחה – ר' מסמך מצורף). על אף שאין בנוסח המוצע קביעה של רמת הוכחה, קביעת השלב לשלב בירור האשמה, תביא לרמת הוכחה טובה ומבוררת.
ההבדל בין שלוש הגרסאות:
א. הגרסה הראשונה מבקשת "הוכחת" הנסיבות, ומטבע הדברים תעלה השאלה של מידת ההוכחה בבית המשפט.
ב. הגרסה השנייה תאפשר לצדדים להעלות טענות גם אם הדברים לא נכללו בהכרעת הדין, אך הובאו לגביהם ראיות במשפט והייתה התייחסות לטענה בשלב שלפני הכרעת הדין.
ג. הגרסה השלישית מחייבת קביעה פוזיטיבית של השופט לגבי הנסיבה. עניינים שנקבעו כממצא בהכרעת הדין, כנראה הוכחו ברמת הראיות הנדרשת במשפט פלילי.
[הערת עריכה: ייתכן שהנושא של שלב הדיון, וסדרי הדין בכלל בהליך גזירת הדין, ישולבו בסעיף נפרד בפרק.]
(א2) בית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם העונש האמור, בכפוף להוראות פרק זה.
מוצע להכניס מונח חדש לחוק – עונש "מתאים". כך לא נשתמש במילה "הולם" הן לעונש על פי עיקרון המנחה, והן לעונש הסופי שמוטל על הנאשם לאחר שהשופט שקל את כל השיקולים הרלוונטיים, לרבות שיקום, הרתעה, וכו'.
(ב) נקבע לעבירה עונש מוצא...
(*) לנוסח – ואחרי הדיון בענין הנסיבות - התייחסות לנסיבות שאינן קשורות לעבירה
שיקום
נוסח מוצע:
גרסה א'
(א) על אף הוראות סעיפים ***, מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי גבוה [גרסה ב': ממשי], או כי הנאשם השתקם, וכי מעשה העבירה ואשמו של הנאשם אינם בעלי חומרה יתרה, רשאי בית המשפט, לקבוע את העונש המתאים בהתאם לשיקולי שיקומו של הנאשם, ורשאי הוא ולהורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם.
(ב) מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי גבוה [גרסה ב': ממשי], או כי הנאשם השתקם, אך לא התקיים האמור בסעיף קטן (א) בעניין מעשה העבירה ואשמו, יהיה רשאי להתחשב בכך בבואו לקבוע את העונש המתאים לנאשם, ובלבד שהעונש לא יחרוג ממתחם העונש שנקבע על פי העיקרון המנחה, ויהיה רשאי להורות על נקיטת אמצעי שיקומי בנוסף לכל עונש.
גרסה ב' לס"ק (ב): [בעקבות עמדת הממשלה בדיון הקודם]
מצא בית המשפט כי הנאשם הוא בעל פוטנציאל שיקומי גבוה [גרסה ב': ממשי], או כי הנאשם השתקם, אך מעשה העבירה ואשמו של הנאשם הם בעלי חומרה יתרה, יהיה רשאי לחרוג ממתחם העונש המתאים לקולה, במידה שאינה ניכרת, ויהיה רשאי להורות על נקיטת אמצעי שיקומי בנוסף לכל עונש, והכל מטעמים מיוחדים שינמק בגזר הדין.
(ג) גרסה לדיון: "נקיטת אמצעי שיקומי" – לרבות העמדת הנאשם במבחן לפי סעיפים 82 או 86 או לפי פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. [גרסה ב': בכפוף לתנאים האמורים בהם.]
לדיון:
כתוצאה מהדיון הקודם, מוצעות שתי גרסאות לסעיף השיקוף:
לפי גרסה א', השופט יכול לחרוג באופן משמעותי ממתחם העונש ההולם, ולהחליף את עיקרון הגמול, רק בהתקיים שני אלה כאחד:
א. הפוטנציאל השיקומי של האדם, לדעת ביהמ"ש הוא גבוה, או לחילופין ממשי.
ב. מעשה העבירה ואשמו של הנאשם אינם בעלי חומרה יתרה.
רק אז יש הצדקה להחליף את עקרון ההלימה. בכל מקרה אחר (של פוטנציאל שיקומי שאינו גבוה או כשהעבירה חמורה מאוד) ההתחשבות בשיקום תהיה בתוך המתחם. [אם תתקבל גרסה זו, ויהי מדובר בשיקולים שאפשר להתחשב בהם רק בתוך המתחם, מיקומו של סעיף זה יהיה ברשימת הנסיבות, ולא כאן.]
לפי גרסה ב', שהיא מתבססת על עמדת הממשלה בדיון הקודם, השופט יהיה רשאי לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם במידה שאינה ניכרת– גם כאשר מעשה העבירה ואשמו של הנאשם הינם בעלי חומרה יתרה – אך רק מטעמים מיוחדים שינמק השופט.
יש לשים לב כי השיקול השיקומי משתרע גם על מה שעבר מעת ביצוע העבירה ועד גזר הדין (לעיתים עובר זמן ממושך) כלומר – כלפי העבר, וגם בצפי כלפי העתיד.
ועוד – לפי הנוסח המוצע, האמצעי השיקומי יכול להיות מגוון (אין צורך להגדירו בחוק) ולכלול גם הקלה בעונש כשלעצמה.
לעניין פוטנציאל שיקומי שאינו ממשי: כפי שהציעה הממשלה, ניתן לקבוע כי נסיבות המשליכות על פוטנציאל השיקומי של הנאשם יכללו ברשימת הנסיבות המקילות שאינן קשורות לביצוע העבירה, ובכך תתאפשר התייחסות אליהם בתוך מתחם ההולם.
* לענין ס"ק (ג): גרסת הממשלה מגבילה את אמצעי השיקום שהשופט רשאי להטיל, כך שהשיקום יהיה רק צו מבחן. מוצע להרחיב את סל האמצעים, כיוון שיש עוד גורמים אשר בידיהם לשקם את הנאשם, הן גורמים מדינתיים (במיוחד גורמים אחרים אשר מוסמכים או מפוקחים לפי חוקים אחרים), והן גורמים פרטיים. אין סיבה לצמצם את אמצעי השיקום אך ורק לצו מבחן.
מוצעת גרסה מבהירה שמאפשרת נקיטת אמצעי שיקום נוספים.
התוספת של גרסה ב' לס"ק (ג) מוצעת - להבהיר כי אין בסעיף זה כדי להשפיע על התנאים של המבחן לפי החוקים הספציפיים (כך, למשל, לגבי השאלה שנדונה בפסיקה של מבחן לצד עבודות שירות או לצד עונש מאסר).
מסוכנות / הגנה על שלום הציבור / מניעה
מצא בית המשפט כי הנאשם מסוכן לציבור, בכך שקיים סיכוי של ממש שישוב ויבצע עבירות, רשאי הוא להתחשב בכך בבואו לקבוע את העונש המתאים לאותה עבירה, ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום החמרה ניכרת מעבר למתחם העונש ההולם שנקבע על פי העיקרון המנחה.
גרסת הממשלה:
הגנה על שלום הציבור
40ה.
(א) על אף הוראות סעיפים 40ב ו-40ג, רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם, כאמור בסעיף 40ג(א) ולהחמיר בענישה, כדי להגן על שלום הציבור, אם מצא, בין השאר, נוכח נסיבות העבירה או מועדותו של הנאשם, כי הנאשם מסוכן לציבור.
(ב) בסעיף זה, "מועדות", של נאשם - אחד מאלה:
(1) הנאשם ביצע במהלך שבע השנים האחרונות לפחות שלוש עבירות מסוג העבירה שבשלה מוטל העונש;
(2) הנאשם ביצע את העבירה שבשלה מוטל העונש לאחר שנשא בעבר עונש מאסר בפועל או במהלך נשיאת עונש כאמור.
לדיון:
* איך תוגדר "מסוכנות"? לכאורה גרסת הממשלה מצד אחד מגדירה בצורה צרה מדי את המועדות, ומצד שני מאפשרת רשימה פתוחה לא מוגדרת לחריגה ללא גבול מההלימה. הצעתנו היא לקשור את המסוכנות לניבוי המשך העבריינות של הנאשם, בצד תחימת מידת ההתחשבות בשיקול זה (בין בתוך המתחם ובין מחוצה לו, אך בצורה לא ניכרת.)
הצעת הממשלה מדברת גם במסוכנות הנלמדת מנסיבות העבירה – ככל שמדובר בנסיבות חמורות, המעידות למשל על אכזריות, הרי שאלה ימצאו ביטוי במתחם שייקבע על ידי השופט, שיהיה מן הסתם בצד הגבוה של העונש המרבי. ואם נאפשר גם לחרוג מהמתחם בשל אותן נסיבות, הרי שייתכן שתהייה כאן החמרה כפולה. לכן נראה לנו שהמסוכנות צריכה להיות קשורה רק לניבוי עתידי של המשך עבריינות.
* ניבוי עתידי של המשך עבריינות לא נלמד רק ממועדות כפי שמוגדר בהצעת הממשלה, ולכן לכאורה אין צורך בהגדרה כזו כאן. מאחר שכך, אין צורך להתעמק בהגדרה עצמה, שאינה ברורה (למשל, מה פירוש "ביצע"?)
לדיון:
מסוכנות העבריין כמצדיקה ענישה מחוץ למתחם ההולם. אם כן, באיזו מידה?
גרסת הממשלה מאפשרת חריגה בלתי מוגבלת בשל עילה זו. אם תתקבל גרסה זו, יהיה מקום לדון באבחנות בין סוגים שונים של עבירות, או סוגים שונים של סיכויי עבריינות חוזרת של הנאשם או סוגים שונים של נזקים לציבור, וכן לדון בשאלה של היחס בין עונש על מעשה שבוצע לבין עונש על מעשה עתידי, משוער, שיכול שלא יהיה לו קשר כמעט למעשה שבוצע בפועל.
מוצע לאפשר סטייה מהמתחם, תוך קביעת מגבלה על הסטייה שלא תהיה ניכרת מעבר למתחם העונש.
גישה זו מאפשרת מתן משקל משמעותי לשיקול ההגנה על הציבור, כאחד משיקולי הענישה החשובים, אבל לא מאפשרת לשופט לשלול את חירותו של הנאשם מעבר למידה הנדרשת. הוראה זו תתאים להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כדי להבטיח מידתיות בפגיעה בזכות לחירות של הנאשם, אם כי יש לציין כי גם הסטיה מהעקרון המנחה בשל מסוכנות (שגם היא עקרון ענישה מובהק) היא עדיין בגבולות העונש המרבי שנקבע לעבירה בחוק ולכן פגיעה כזו בדרכ' תהיה מידתית, ואם במקרה מסוים תחרוג באופן מוגזם, זו תהיה עילה להתערבות ערכאת הערעור אך לא לביקורת חוקתית של הסעיף.
[יש לציין כי ככל הנראה, על פי כללי הפרשנות הרגילים, זו תהיה גם הפרשנות של בית המשפט לסעיף. אך לא מיותר שהמחוקק יבהיר את דברו בענין זה ]
הערה
* ר' השיטה האנגלית. שם יש סייגים לחריגה מהמתחם בשל מסוכנות (כך, ניתן לחרוג יותר כשמדובר בסכנה "כבדה ורצינית" לגוף, לחיים...) ואולם, שם, העבר הפלילי הוא חלק מהנסיבות הנשקלות על מנת לקבוע את אשמו של הנאשם, כך שהוא ממילא משפיע על המתחם, מה שאין כן בהצעה שלפנינו.
לדיון:
אופן ההוכחה של המסוכנות
הרתעה [של הנאשם ושל הציבור]
גרסת הממשלה:
מצא בית המשפט כי מתקיימות נסיבות מקלות או מחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיפים 40ו(ד) ו-(ה) ו-40ז, יתחשב גם בנסיבות אלה בבואו לקבוע את העונש לאותה עבירה בתוך מתחם העונש ההולם, כאמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב). ...
40(ה) הנסיבות המחמירות שאינן קשורות בביצוע העבירה הן אלה:
(1) הנאשם הוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג העבירה שביצע, או שהוא בעל עבר פלילי בעבירה מסוג אחר שיש בו כדי להצדיק את ההחמרה בעונשו של הנאשם;
(2) הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאלים מפני ביצוע עבירה מסוג העבירה שביצע הנאשם, בשל מהות העבירה או שכיחותה.
לדיון: האם הרתעה, הן אינדיבידואלית (של הנאשם עצמו) והן כללית (של עבריינים פוטנציאליים) מצדיקה ענישה מחוץ למתחם ההולם, או לא?
ראשית, יש לקבוע כיצד יקבע בית המשפט שאכן העונש ירתיע ["מצא בית המשפט כי קיים סיכוי של ממש שהנאשם ישוב ויבצע עבירות וכי החמרת העונש תמנע זאת"]; שנית, האם ניתן בנסיבות מסויימות (בעיקר כשמתקיימת הרתעה אישית של הנאשם) לחרוג מהמתחם במידת מה או שמדובר בשיקולים שבתוך מתחם הענישה, כמוצע על ידי הממשלה?
קביעת העונש
בית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם, לאחר שאיזן בין כל מטרות הענישה ונתן להן ולנסיבות את המשקל המתאים לפי הוראות פרק זה; [גרסה לדיון: מצא בית המשפט, כי יש יותר מעונש מתאים אחד וכי אחד מהם יכול שיהיה ללא מאסר בפועל לריצוי בכלא, לא יגזור בית המשפט מאסר בפועל לריצוי בכלא]
הועלו כמה טיעונים חופפים בעד הכללת סעיף בהשראת סעיף 8(ב) של וועדת גולדברג:
1. כדי להדגיש שעונש מאסר הוא עונש שונה בסקאלת הענישה, ולכן הקו החשוב בענישה זה in-out (משמע, האם הנאשם נכנס לכלא או נשאר מחוץ לכתלי הכלא). זה חשוב במיוחד כאשר יש עונש מוצא, שהוא מאסר בפועל לריצוי בכלא. לכן, יש להוסיף סעיף שמשדר לשופט שעליו להעדיף עונש אשר לא כולל מאסר לריצוי בכלא (חגית לרנאו, ישיבה מיום 16.3.10)
2. הכללת הסעיף כ-"נורית אזהרה אדומה" בסוף הדרך של עבודת השופט – הסעיף מיותר מבחינה מהותית, אך מבחינה מצפונית של השופט ומראית פני הצדק, הוא מוסיף. הוא מסמל לשופט שעליו לחשוב פעמיים לפני שהוא מטיל עונש מאסר שיכניס את הנאשם לכלא (השופט מצא, ישיבה מיום 16.3.10)
3. בוועדת גולדברג נדמה כי הכוונה בסעיף הייתה להדגיש כי הלימה אינה מחייבת עונשי מאסר:
"למען הסר ספק יש להדגיש, כי אין מטרתו של עיקרון ההלימה להביא להחמרה לשם החמרה בענישה. נהפוך הוא, עונש חמור בעבירות שאינן חמורות, אינו מקיים את עיקרון ההלימה. עיקרון ההלימה אינו מחייב עונש מאסר דווקא. לא זו בלבד, אלא שבהצעת הרוב אף נאמר במפורש כי בית המשפט לא יגזור מאסר בפועל, אלא אם עיקרון ההלימה אינו מתיישב עם הטלת עונש מסוג קל יותר. אם אמנם תהיה החמרה בענישה עקב יישום עיקרון ההלימה, אין זאת אלא משום שזו תהיה התגובה העונשית ההולמת למעשה חמור." [דברי הסבר להצעת הרוב בוועדת גולדברג, פיסקה 9]
על טיעונים אלה יש לדון:
1. האם הקונצפציה הטמונה בסעיף 8(ב) – שעונש מאסר הוא עונש שונה בסקאלת הענישה – מקובלת על הוועדה? האם אכן קו האדום הוא בין in/out, ולכן יש לשאוף להשאיר עבריינים מחוץ לכתלי הכלא ככל האפשר, או האם החשש העיקרי הוא ממאסרים ארוכים?
מאסר קצר יכול לעיתים להוות עונש חשוב ומוצדק:
"מאסר קצר ממש הוא עונש בחומרה בינונית, ואם הוא ניתן במשורה ובמקרים המתאימים הוא עונה על הדרישה ל"חסכנות" בענישה, וגם פגיעתו במטרה של צמצום המאסרים היא קטנה ומוצדקת. הרבה פעמים מאסר כזה מלווה בעונשים בחומרה בינונית נוספים, והוא חלק מענישה שמרביתה נישאת בקהילה. המאסר הקצר בא בראשית נשיאת העונש והוא מהווה short sharp shock.” (רות קנאי, עונשים בחומרה בינונית, עמ' 221)
הוראות הפרק אמורות לכוון את השופט לקבוע עונש מתאים אחד. ברור שההוראה הזו תחול רק כשההתלבטות היא בין מאסר קצר ואמצעים נוספים לבין אמצעים אחרים, אולי מכבידים ולתקופה ארוכה יותר. האם תמיד ראוי להעדיף את הדרך השנייה המתוארת לעיל?
יש יסוד להניח שהוראה כזו תביא לביטול מאסרים קצרצרים (של ימים ספורים).
2. אם יש צורך בסעיף שישמש כנורית אזהרה לשופט, או כאיתות הן לשופט והן לציבור כי החוק אינו מכוון להגברת השימוש במאסר בפועל לריצוי בכלא, ניתן להשיג זאת באמצעות סעיף מטרה, אשר לא נכלל בהצעת גולדברג. סעיף 8(ב) עלול "לסבך" את תהליך החשיבה שהחוק מנסה להבנות לשופט, בכך שהוא מכניס הוראה שאינה מתיישבת בקלות עם שאר הסעיפים שאמורים להביא את השופט לעונש מתאים אחד. לכן, אנו ממליצים לנסח סעיף מטרה אשר יבהיר מה היא כוונת החוק.
אם, בכל זאת, תחליט הוועדה לכלול סעיף ברוח סעיף 8(ב) להצעת ועדת גולדברג, מוצע להוסיף את הסעיף במקום מתאים, בסוף ההוראות המסדירות את שיקולי הענישה, ולהבהיר כי בית המשפט שוקל שיקול זה בסוף "ההליך המחשבתי" של גזירת הדין לפי הוראות הפרק ורק כשיש התלבטות בין מספר עונשים מתאימים (ברוח דברי השופט מצא בדיון הקודם.)