חומר רקע
י"ח אייר תש"ע
02 מאי 2010
לכבוד: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי
הנדון: הליכי מינוי ואיוש תפקידים בשירות המדינה – מסמך הכנה
גיוס עובדים ואיוש משרות בשירות המדינה נעשה על ידי משרדי הממשלה ועל ידי נציבות שירות המדינה (להלן - הנציבות), המופקדת כגוף-על על ביצוע מדיניות הממשלה בתחומי המינהל ומשאבי האנוש בשירות המדינה. להחלטה על קבלת עובד לשירות המדינה ולקידומו משמעות כבדה:
"השירות הציבורי נועד לספק לציבור את צרכיו בכל מישורי החיים. הוא משקף את חובתו של השלטון ליישם את מדיניותו באמצעות מנגנון כשיר, יעיל והגון לרווחת האזרחים. רמתו של השירות הציבורי הינה גורם חיוני לתיפקודו התקין. ממנה נגזר אימונו של הציבור בשירות, שבלעדיו לא ניתן לקיים את תכליותיו העיקריות... הליך המינויים והבחירה לתפקידים בשירות הציבורי הוא גורם בעל משקל מיוחד בקביעת רמתו ואיכותו של השירות, ובגיבוש מידת האימון הציבורי בו. הוא אוצל על האיכות המקצועית והאנושית של ממלאי התפקידים במסגרתו, על טוהר המידות באופן התנהלותו, וממילא – על אימון הציבור ברמת תיפקודו.
רמתו של השירות הציבורי מחייבת הקפדה מירבית על תקינותם של הליכי המינוי כדי להבטיח שלתפקידים ציבוריים יבחרו האנשים המתאימים ביותר מבחינת כושרם המקצועי ומבחינת יושרם האישי. הרשות השלטונית פועלת כנאמן הציבור במינוי ממלאי תפקידים בשירות הציבורי ולכן בהפעילה את סמכות המינוי עליה לפעול בהגינות, ביושר, בתום לב ובסבירות. עליה לפעול מתוך שיקולים ענייניים, נקיים מפניות ומשיקולים זרים.
הנזק לאינטרס הציבורי הכרוך במינוי לתפקיד ציבורי הנעשה באורח בלתי ענייני הינו רב ביותר. הוא עלול לפגוע בסדרי מינהל תקין ובטוהר המידות. הוא עלול לפגוע בדמותו של השירות הציבורי ובאימון הציבור בו. הוא עלול לפגוע "בעקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית, בתפיסתנו הערכית את מהותו של השירות הציבורי ובאמנה החברתית שהיא בסיס הווייתנו כחברה מתוקנת1".
חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961 והוראות תקנון שירות המדינה (להלן - התקשי"ר) מתווים את הדרך לגיוס עובדים בשירות המדינה ולקידומם: הכרזה על משרה פנויה ואיושה באמצעות מכרזים. מטרתם להבטיח הליך מיון ואיוש משרה מיטבי, אגב מתן הזדמנות שווה לכל מועמד ובחירה של הטוב מבין המועמדים.
דרך המלך לקליטת עובדים לשירות הציבורי היא עריכת מכרז, כקבוע בסעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים):
"לא יתמנה אדם עובד מדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות".
בדומה לכך, קובע סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, כי:
"(א) המדינה כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" .
חשיבותם ומרכזיותם של הליכי המינוי והבחירה התקינים בשירות הציבורי השליכו על טיב הביקורת השיפוטית שהופעלה בתחום זה של פעולת הרשות השלטונית ועל הכללים שנקבעו.
מטרת הכללים וגם הפיקוח הוא להבטיח איושם של תפקידים ציבוריים בידי אנשים הכשירים לכך מבחינת רמתם המקצועית והאישית, מתוך בחינתם בצורה עניינית ללא ניגוד עניינים במהלך המינוי. הכללים נועדו גם לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי ולהגנה על דמותו בעיני הציבור2.
הליך הערכת כישורי מועמדים
הערכה ומיון של המועמדים לפני הבחינה בעל פה
שירות המדינה, כנאמן הציבור, צריך להנהיג שיטות מיון והערכה טובות ולשפר את השיטות הנהוגות בו כדי שהמיון יהיה מיטבי וייקלט כוח אדם איכותי ומתאים. כל משרה יש לבחון על סמך תיאור התפקיד ומספר המתמודדים ולקבוע את כלי המיון ואת המידע הנדרש כדי שוועדת הבוחנים תקבל החלטה מושכלת.
דוח מבקר המדינה לשנת 20053 שבחן את תהליך איוש המשרה על מרכיביו השונים בגופים שנבדקו ציין בין היתר את הדברים הבאים:
• חלק מתנאי הסף במכרזים הם סובייקטיביים ולא אחידים
• החוסר במערך שיטתי של פנייה לממליצים ולמעסיקים של כל המועמדים ותיעוד הולם, מונע מוועדת הבוחנים את האפשרות לקבלת משוב אמין יחסית מסביבת עבודתו של המועמד שישלים את כלי המיון האחרים. לדעת משרד מבקר המדינה, ראוי שבדיקה עם ממליצים תהיה בגדר חובה לפחות במכרזים על תפקידי ניהול בכירים.
• הבדיקה העלתה כי לא מולאו הוראות התקשי"ר בעניין חוות דעת בכתב על עובד מדינה. הנציבות והמשרדים שנבדקו לא הגישו לוועדת הבוחנים את תיק גיליונות ההערכה של העובדים, אלא הסתפקו בגיליון הערכה אחד בלבד - לרוב גיליון הערכה שהוכן לצורך המכרז או לצורך קידום או מתן הטבה אחרת.
בדוח צוין כי בשנת 2005 החלה הנציבות בהפעלה של מתכונת הערכה חדשה וממוחשבת האמורה להביא, בין השאר, להערכה מדויקת יותר של העובדים עקב שיפור טופס ההערכה עצמו.
• נמצא, כי אף שלפי כללי המכרזים, יש להשתמש בבחינות לסוגיהן להערכת כישורי המועמדים באופן אובייקטיבי, נעשה שימוש מועט בבחינות ובמרכזי הערכה במכרזים פומביים במשרדים שנבדקו; במכרזים פנימיים ובין-משרדיים, בהם לא חלה חובה על פי התקשי"ר או כללי המכרזים, הנציבות וסמנכ"לי משאבי אנוש במשרדים שנבדקו לא השתמשו כלל בבחינות ומרכזי הערכה. לדעת משרד מבקר המדינה, ראוי שלפחות במכרזים שבהם לא ניתן ללמוד על כישורי המועמדים מהמידע המובא לידי הוועדה, ייבחן הצורך להשתמש במבחנים או מרכזי הערכה, במיוחד בכל הנוגע לכישורי ניהול.
• נמצא כי משנת 1996 לא עשה האגף מבחני תקפות למרבית תהליכי המיון שהוא נוקט. לא ברור אם תוצאות הבחינות ומרכזי ההערכה אכן משקפות את יכולותיו של המועמד ובאיזו מידה הן יכולות לנבא את מידת הצלחתו בתפקיד.
• נמצא כי הבוחנים מקבלים מידע על מידת הצלחתו של כל מועמד בכל אחד מהתרגילים שנעשו במרכז ההערכה. ואולם כל תרגיל בודק כמה כישורים, ולכן קשה להעריך על פי מידע זה את תכונותיו וכישוריו של המועמד בכל תחום. על פי הדוח, אילו יוחד זמן לא רב לעיבוד נוסף של המידע, היה אפשר לתת בידי הוועדה כלי תומך החלטה, המדרג את המועמדים על פי התכונות והכישורים הנדרשים לתפקיד.
• לעניין משך הזמן הלוקח להשלים את תהליך המכרז, ציין מבקר המדינה כי תהליך איוש משרה, מהמועד שבו החל המשרד לפעול לאיושה ועד לאיושה באמצעות מכרז, בעיקר כשנדרש גם מכרז פומבי, הוא מורכב. כפי שעולה מממצאי המדגם משך התהליך כולו במשרדים שנבדקו, כשלא נדרש מכרז פומבי, היה כשלושה חודשים בממוצע, והתהליך הארוך ביותר נמשך 12 חודש. התהליכים שבהם נדרש מכרז פומבי נמשכו בממוצע 11 חודשים, והתהליך הארוך ביותר נמשך יותר משנתיים.
בנוסף לאמור לעיל, חוזרת ועולות טענות לפיהן במקרים רבים מדובר בועדת מכרזים מוטה מראש, המעוניינת לקבל אדם זה או אחר עוד טרם נשמעו המועמדים כולם. מהטענות עולה כי במקרים אלו גם קולו של נציג בודד המעוניין לבחון את הדברים באופן אובייקטיבי אינו נשמע.
תפקידו של אגף הבחינות והמכרזים בתהליך איוש המשרות בשירות המדינה
כאמור, הנציבות, באמצעות האגף, מנהלת בפועל חלק ניכר מהמכרזים המתפרסמים בשירות המדינה; מדוח מבקר המדינה ולה בשנת 2004 ניהלה הנציבות באמצעות האגף 35% מהמכרזים. נוסף על כך נדרשת הנציבות לפקח על תקינות המכרזים המנוהלים במשרדים ולפתח מתודולוגיה לשיפור תהליך איוש המשרות בשירות המדינה.
בדיקת מבקר המדינה העלתה כי האגף, אשר כלל 16 איש בלבד, והופקד על ניהול תהליכי איוש המשרות בכל שירות המדינה, עסק בעיקר בעבודה טכנית רבה הכרוכה בניהול המכרזים; עבודה זו אף גדלה בשל הגידול בכמות המועמדים בשנים האחרונות. האגף לא עמד בביצוע משימות נוספות שבאחריותו, כגון קביעת נהלים לבדיקת העמידה בתנאי סף ועדכונם על פי תכניות הלימוד במוסדות הלימוד השונים, בחינה עתית של תהליך איוש המשרה ועיצובו כך שיעמוד ביעדיו, בחינת הכלים המשמשים בתהליך ושיפורם, בקרה על המכרזים המתנהלים במשרדים ועמידה על המשמר מפני שימוש בלתי ראוי בתהליך.
טענות הנוגעות להליכי מיון וקבלת עובדים בשירות הציבורי
עיון בפסיקה, במאמרים ובמקרים שהובאו לידיעת הועדה, מעלה כי קיימים סוגים מסוגים שונים של טענות הנוגעות לקבלת מועמד לעבודה בשירות הציבורי. בין הטענות הבולטות חוזרות ועולות טענות כנגד הכשירות האישית של המועמד לתפקיד בשל יחסי קרבה שלו עם הגורם הממנה, ובשל העדר כישורים מיוחדים הרלוונטיים לתפקיד שאליו מונה, כמו גם טענות להליך מינוי לא חוקי ומינויים ללא מכרז כדין.
יצוין כי לאור הדוגמאות המובאות בפנינו, אם מתוך הפסיקה ואם מתוך המקרים המתפרסמים בעיתונות, נראה שמדובר בבעיות הנטועות עמוק בשירות הציבורי לאורכו ולרוחבו: משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות, כמו גם לגבי קשת רחבה של תפקידים, החל מתפקידים זוטרים ועד תפקידי ניהול בכירים. עם זאת, ומפאת קוצר היריעה, יתמקד מסמך זה בפגמים כאמור במכרזים למשרדי הממשלה ולא יעסוק ברשויות מקומיות ובחברות ממשלתיות, ואולם אין בכך כדי להוריד מחשיבות הנושא והרלוונטיות שלו גם במגזרים אלו.
נראה כי אחת הבעיות המרכזיות העומדות בשורש הליך העסקת עובדים בשירות הציבורי נובעת מהליכי מכרז לא תקינים או ממינויים ללא הליכי מכרז. בניגוד לטענות ולבעיות שנמנו לעיל, כאן מדובר בהליכים שקשה לעתים לאתרם, ואולם יש בהם כדי לפגוע באופן ממשי בעקרון השוויון של המועמדים, כמו גם ביכולת המדינה לאתר את המועמדים הטובים ביותר לתפקיד.
1. מכרזים בהם זוכים מתמודדים שזהותם ידועה מראש
הוראות התקשי"ר קובעות כי נציבות שירות המדינה תאשר העסקה לפני מכרז רק במקרים יוצאים מן הכלל. עם זאת, אחת הטענות גורסת, כי העסקה באופן כזה מתאפשרת באופן תדיר, ולרוב ממונה העובד על תקן של ממלא מקום, ולאחר תקופת מה בה ממלא את תפקידו הוא מתמודד במכרז וזוכה בתקן קבוע.
לצורת העסקה זו סיבות רבות. ביניהן, חוזרת דוגמא במסגרתה עבר עובד לתפקיד אחר, אך הוא רשאי לשוב לאותו התפקיד שעזב עד שנה מעת עזיבתו, וכל אותו זמן נשאר התקן "תפוס" על ידו – מדובר בתקופת זמן לא מבוטלת ועל כן לרוב נדרשת המערכת לאייש תפקידים אלו במהלך אותה שנה, ומשום שלא ניתן לאיישם בתקן, מאוייש התפקיד על ידי מילוי מקום. כמובן שלאחר תקופה ארוכה בה ממלא עובד תפקיד מסוים, ולאחר שעבר את תקופת ההכשרה המלווה כל תפקיד באשר הוא, נקל לשער כי עומד לזכותו יתרון בבואו להתמודד על תקן קבוע לאותו תפקיד.
גם משך הזמן הארוך של הליכי מכרז משפיע על ריבוי העסקת עובדים בתקני ממלאי מקום. הליכי המכרז כוללים מספר שלבים המתקיימים פעמים רבות במרווחי זמן ארוכים האחד מהשני. יוצא אפוא כי במקרים רבים חולפים חודשים רבים עד אשר מתקבלת ההחלטה לגבי מינוי העובד. במקרים אלו, וככל שמתעורר הצורך בהעסקת עובד באופן מהיר יותר, נאלצים משרדים רבים להעסיק את העובדים בזמן זה באופן זמני.
מקרים דומים שהגיעו לביהמ"ש, עסקו גם במקרים בהם בועדת המכרזים ישב בוחן (אחד לפחות) אשר הכיר את המועמד הכרות מוקדמת בשל הסיבות שאוזכרו לעיל, ומשכך פעל לבחירתו.
יש לציין, כי בהקשר זה הבחינה ההלכה בין "דעה מוקדמת" לבין "דעה קדומה", שהאחרונה תפסול מועמד מהיותו חבר ועדת מכרזים, שכן דעתו אינה ניתנת להבקעה, לבין הראשונה, שאין בה כדי לפסול אדם מלהיות חבר ועדה כאמור. בהקשר של היושבים בועדת מכרזים ציין בג"צ4:
"...הכרויות אלו גוררות מטיבעם של דברים התרשמויות קודמות מן המועמדים והערכות וידע על-אודותם. התרשמויות, ידע והערכות אלה יפעלו לעיתים לשלילה לעתים לחיוב, ומכל מקום, חברי ועדת המיכרזים - כולם או מיקצתם - אינם פועלים כדרכו של שופט המרוחק מן המתדיינים שלפניו. ההלכה הסכינה עם תופעה זו - נמצא כי החלופה של ועדות מיכרזים שחבריהן אינם מכירים כלל את המועמדים ניגעת בפגמים לא פחות חמורים - והשלימה עימה. כך נקבע, אפוא, כי היכרות מוקדמת עם מועמדים, הערכה מוקדמת על מועמדים, ואף פגישות עם חברי ועדת מינויים ונסיון להשפיע עליהם - כל אלה אין בהם בהכרח כדי להביא לפסילתו של מיכרז. "
במקרה נוסף שהגיע לבית הדין לעבודה בתל אביב-יפו5, פנה עו"ד בשם אדם רסקין, אשר התמודד על מכרז לפרקליטות מיסוי וכלכלה בתל אביב ולא זכה בתפקיד, בבקשה לפסול שלושה מעורכי הדין שזכו במכרז, שכן היו מוכרים במשרד המשפטים מתקופת התמחותם במשרד.
בית המשפט הדגיש כי אין דינו של המכרז להיפסל אך משום שקיימת הכרות מוקדמת של המועמדים עם חברי ועדת המכרזים: "בית המשפט העליון נתן ביטוי נכון ואמיתי למציאות שבה אין מנוס מהכרות כזו או אחרת בין מועמד למשרה לבין חבר בועדת המכרזים. לא ניתן לנטרל לחלוטין את המימד האנושי, את הגורם הסובייקטיבי שבהליך המכרז. לכן נערכה הבחנה בין דעה מוקדמת לבין דעה קדומה."
ואולם, בית המשפט עשה אבחנה והדגיש כי המקרה הנדון הוא שונה, שכן בשום שלב משלבי המכרז לא נעשה סינון אובייקטיבי של המועמדים, וכן לא נערך כל פרוטוקול לוועדת המכרזים אשר ישבה במכרז זה.
במקרה זה, קיבל בית המשפט את טענותיו של עו"ד רסקין באופן חלקי, ואולם יש בדברים כדי ללמוד על דרך ההתנהלות הראויה במכרזים למשרות ציבוריות, לרבות קיום מבחנים חיצוניים שווים ואובייקטיבים למועמדים, בשלב כלשהו של המיון, וכן רישום פרוטוקול של ועדת המכרזים, גם אם אינו מפורט, אשר ימנה את היושבים בוועדה ומידת היכרותם עם המועמד, הסיבות והשיקולים לבחירת המועמד ופרטים רלוונטיים אחרים.
2. מינוי ללא הליך מכרז
מבדיקת הוועדה עולה, כי על אף החובה הברורה לערוך מכרז לתפקידים בשירות הציבורי, התופעה של מינוי עובדים ללא הליך מכרז הולכת ומתפשטת, והיא נכונה לכל תחומי השירות הציבורי.
דוח מבקר המדינה לשנת 2005 מתייחס גם לתופעה זו, ומציין מקרה בו באישור נציב שירות המדינה, אישרה הנציבות פעמיים בתוך שמונה חודשים - ינואר-אוגוסט 2004 - במהלך סיבובי את תקן משרתה של עובדת. לדעת משרד מבקר המדינה, המסקנה המתבקשת ממהלכים אלה היא שהם נעשו כדי לשדרג את מעמדה של העובדת, שאיישה זמנית את תקן עוזרת הנציב, למעמד קבוע של סמנכ"ל למינהל, ללא מכרז ולאפשר לה לעבור לחוזה בכירים. יוצא אפוא כי הנציב והנציבות השתמשו שימוש לא מקובל בתקן ובשליטתם על התקינה כדי להיטיב עם העובדת ולקדם אותה לתפקיד בכיר וקבוע. כל זאת בשעה שלפי הנחיות הנציבות עצמה, החלות על כל שירות המדינה, תקן ושינויי תקן צריכים לנבוע משינויים ממשיים במבנה ארגוני ולא להיות תפורים למידות של מאן דהוא.
מקרה נוסף שהגיע לידיעת יו"ר הוועדה, שאף התריע על כך בפני היועץ המשפטי לממשלה דאז מני מזוז ובפני נציב שירות המדינה, מתרחש בימים אלו ממש במשרד המשפטים. ביום 20.10.09 החליטה ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי על הקמת כוח משימה ייעודי במשרד המשפטים להתמודדות עם הליכים משפטיים במישור הבינלאומי נגד מדינת ישראל והפועלים מטעמה6. על אף שמדובר במחלקה חדשה ולא בהכרח דחוף למילוי מקום, מינה משרד המשפטים את מנהל המחלקה ללא מכרז. בעניין זה התריע יו"ר ועדת החוקה והדגיש כי אין סיבה במקרה זה שלא לפרסם מכרז ולמנות את עובדי המחלקה בצורה חוקית, שוויונית תוך מתן אפשרות למועמדים שונים להתמודד. התנהלות זו הביאה גם לביקורת פנימית קשה בתוך משרד המשפטים.
ככל הנראה בין היתר בעקבות הביקורת שהושמעה, פורסם ביום 25.3.10 מכרז לתפקיד סגן בכיר, וכן מכרז לתפקיד מנהל המחלקה. ואולם, במכרז לתפקיד מנהל המחלקה צוין כי "במשרה מועסק עובד".
3. מינויים פוליטיים
בספרות המחקר העוסקת במדע המדינה בכלל ובשירות הציבורי בפרט, המונח "מינויים פוליטיים" הוא בעל משמעויות והקשרים רבים ורחבים. משמעות המושג הינה, התערבות הדרג הפוליטי בהליך איושן של משרות בתוך השירות הציבורי, ובמקרים אחרים, אפשר שמשמעותו תהיה מינויים המתבצעים "מעל" למנגנון של השירות הציבורי.
מי שמתמנים למשרותיהם במינוי פוליטי אינם בהכרח באים מחוץ לשירות הציבורי, אלא עשויים גם להיות מקודמים, בידי הדרג הפוליטי, בתוך השירות עצמו.
פרופ' יצחק זמיר מגדיר מינוי פוליטי7: "מינוי פוליטי הוא מינוי שלא היה נעשה אילולא הקשר הפוליטי. זה מינוי שבו מעדיפים קשרים על פני כישורים. לא מתעלמים בו מהשייכות הפוליטית אלא להיפך, מתחשבים בה ובגלל הקשר הזה ממנים את האיש. בדרך כלל המינוי הפוליטי הוא של אדם הפעיל בחיים הפוליטיים ומן הטעם הזה ממונה לתפקיד. חבר במרכז המפלגה למשל הוא מינוי פוליטי קלאסי. הרבה פעמים לא ממנים את הפעיל הפוליטי, שהחוק מטיל איסור על מינוי כזה. אבל גם אם לא ממנים אותו אלא את המקורב אליו, למשל בן משפחה שלו, זה עדיין מינוי פוליטי, מכיוון שלא היו עושים אותו ללא הקשר הפוליטי".
בכתבה שפורסמה ביום 11.12.09 במוסף '7 ימים' של 'ידיעות אחרונות'8 (המצורפת כנספח לדיון), צוטטו מקרים שונים בהם ניתנה עדיפות ברורה למועמדים אך ורק בשל קרבתם שלהם או של בני משפחתם למקבלי ההחלטות, וזאת על אף שהיו חסרים את הכישורים הרלוונטיים, וכי מולם התמודדו מועמדים שנראים על פניו מתאימים פי כמה וכמה לתפקיד (עם זאת יצוין כי עיקר הדוגמאות שניתנו בכתבה התייחסו למינוי במועצות מקומיות).