חומר רקע

משרד המשפטים הסניגוריה הציבורית הארצית 15 ביולי 2010 לכבוד ח"כ דוד רותם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט שלום רב, הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית לעניין הוספת העבירות הנוגעות לפרסום והצגת תועבה (סעיף 214(ב) לחוק העונשין) לעבירות עליהן יחול חוק ההגנה על הציבור מפני עבריני מין, תשס"ו-2006 הסניגוריה הציבורית מתנגדת להוספת העבירות הנוגעות לפרסום ולהצגת תועבה לסעיף הגדרת עבירות המין בחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין. הסניגוריה רואה בכך הרחבה לא מידתית של סמכויות הפיקוח החריגות הניתנות לרשויות השלטון בחוק זה. המסגרת המשפטית להבנת סעיף 214ב ורקע על הליכי החקיקה סעיפים 214(ב)-(ב3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 משקפים ערכים מוגנים מגוונים ושונים, אשר הקשר בינם לבין חוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין מוטל בספק. ככל שהערך המוגן בסעיף מתרחק מהגנה ישירה על קטינים, כך הוא מעורר ויכוח ביחס לנקודת האיזון הראויה שבין אינטרס חברתי לגיטימי להגנה על קטינים לבין ערכים חוקתיים של הגנה על חופש הביטוי ושמירה על מרחב הפרטיות של אדם. הניסיון לאתר את הערך המוגן בסעיפים 214(ב)-(ב3) מגלה כי הם עוסקים בקשת של אינטרסים: הגנה ישירה על קטינים – האינטרס המוגן החשוב ביותר הינו הגנה ישירה על קטינים מפני שימוש בגופם להפקת פרסומי תועבה או מופעי תועבה. אינטרס זה מבוטא בסעיף 214(ב1) ובסעיף 214(ב2), הקובע נסיבה מחמירה כאשר ניצול הקטין נעשה בידי האחראי עליו או בהסכמתו. ככלל מי שנמצא במעגל הראשון, אשר מנצל קטינים לצורך הפקה של חומרים פורנוגראפיים (גיוס, שידול, כפייה או ניצול מצוקתם ו/או השתתפות בתהליך של חשיפתם של הקטינים לסיטואציות מיניות), ממילא עובר על שורה ארוכה של עבירות נוספות ובהן התעללות מינית בקטין, אינוס, סחר בבני אדם ועוד. עבריינים אלו, ככל שהם מונעים מדחפים מיניים סוטים (להבדיל משיקולי תועלת כלכלית) כפופים ממילא להוראות חוק הגנה על הציבור. ואכן, חיפוש נרחב באתרים משפטיים העלה אך מקרים ספורים בהם הוגשו כתבי אישום בעבירות לפי סעיף 214(ב1) ו- 214(ב2) ובכולם הורשעו הנאשמים במגוון של עבירות מין חמורות, כאשר העבירה לפי סעיף 214(ב1) קמה מתוך צילום ותיעוד המעשים המיניים שעלו כדי מעשים מגונים, אינוס ומעשי סדום בקטינים.1 הגנה עקיפה באמצעות צמצום הביקוש – אינטרס נוסף הינו הגנה עקיפה על קטינים, וזאת באמצעות הטלת איסורים על פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (סעיף 214(ב)) ועל החזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (סעיף 214(ב3)). ההנחה היא, שבאמצעות איסור על פרסום ועל החזקת של חומרי תועבה ובו דמותו של קטין, ניתן יהיה לצמצם את הביקוש למוצרים אלו ובכך למנוע באופן עקיף את השימוש בגופם של קטינים. האיסור על החזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין הינו איסור הבעייתי. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי: "אנשי מקצוע סבורים שכדי להגן על הקטינים צריך להקטין את הדרישה של אנשים פרטיים לחומר מסוג זה".2 מכאן, שהאיסור נועד למנוע ניצול מיני של קטינים בעת ההפקה של החומרים הפורנוגראפיים. במילים אחרות, החדירה לצנעת הפרט והכוונת התנהגותו אינה מטרת האיסור, אלא היא כלי באמצעותו ניתן (לדעת אנשי מקצוע) להבטיח צמצום פגיעה בקטינים. המחוקק הישראלי מצא לנכון לאסור אחזקה והפצה של חומרי תועבה העושים שימוש בקטינים תוך הטלת מגבלות של התיישנות מיוחדת והתניה של הגשת כתב אישום באישור פרקליט המחוז שנועדו ליצור איזון ייחודי המכיר בבעייתיות הטמונה באיסורים הללו.3 ההתיישנות המיוחדת נקבעה בשנת 1991 במסגרת תיקון מס' 35 לחוק העונשין, התשנ"א-1991, כאשר אחד הטעמים שביסודה הוצג על ידי שר המשפטים דאז, דן מרידור אשר אמר "אני חושב שההצעה הזאת טובה, היא מצעידה אותנו קדימה לקראת היותנו מדינה שמבטלת צנזורה, שאיננה קובעת מראש הגבלות על חופש הביטוי, שקובעת עבירה בניסוח מודרני יותר, שמקפידה בהגנה על ילדים, משאירה את הקביעה של תועבה, בתור איזון מול חופש הביטוי, רק בידי היועץ המשפטי לממשלה, וגם מצמצמת מאוד את ההתיישנות על עבירה זו, לשנתיים בלבד. נדמה לי שזה האיזון הנכון".4 להשלמת התמונה נציין כי ההתיישנות המיוחדת בגין עבירות הקשורות לחומרים פורנוגראפיים העושים שימוש בדמות של קטין בוטלה בינואר 2007 בתיקון לחוק העונשין (מספר 93) (ביטול תקופת התיישנות מקוצרת להגשת כתב אישום בעבירת פרסום תועבה בקשר לקטין). עם זאת, הגלגולים השונים שעבר נוסח החוק מלמדים על הבעייתיות המובנית הקיימת באיסור זה: הנחת המוצא של המשטר הליברלי היא שלא ראוי לאסור על אדם להתנהג כפי רצונו, כאשר מעשיו נוגעים לו ואין בהם פגיעה ישירה באחר. מכאן הבעייתיות של הוראות חוק עונשיות החודרות לרשות הפרט, ואוסרות התנהגות שאין בה כפייה של הזולת. בעייתיות כפולה ומכופלת תקום כאשר יופעל כלפי אותו אדם המנגנון הקבוע בחוק הגנה על הציבור. שמירה על "היגיינה ציבורית" – הערך המוגן השלישי המצוי בסעיף החוק הוא הערך של שמירה על "היגיינה ציבורית". אינטרס זה מתבטא באיסור פרסום חומר תועבה, ובמיוחד ככל שהוא נגוע לאיסור פרסום חומר שבו הדמיית קטין או ציור של קטין, כאמור בסעיף 214(ב). הבעייתיות של אינטרס זה נדונה בבית המשפט העליון בארצות הברית, אשר בשנת 2002 פסל סעיפי חוק אשר אסרו הפצה או פרסום של חומר תועבה המבוסס על "Virtual child pornography". בית המשפט העליון קבע, שחומר תועבה המבוסס על דמויות קטינים (אשר לא הופק תוך פגיעה בקטינים) חוסה תחת ההגנה של חופש הביטוי (Ashcroft v. Free Speech Coalition (00-795) 535 U.S. 234 (2002)). טעמים להתנגדות להוספת סעיף 214ב להגדרת עבירת מין בחוק הגנה על הציבור א. דרישת המידתיות והצמצום בהפעלת סמכויות חריגות לפי חוק הגנה על הציבור הסניגוריה הציבורית סבורה כי המסגרת הרעיונית העומדת בבסיס סעיף 214ב מלמדת כי אין הוא מתאים לרציונאל שעומד ביסוד חוק הגנה על הציבור, ואין הצדקה להפעלת הסמכויות השלטוניות החריגות הקבועות בו. חוק הגנה על הציבור נועד לנסות ולהגביל עברייני מין ככל שקיים חשש שבשל מבנה פתולוגי של אישיותם הם יחזרו ויבצעו עבירות מין. ההצדקה להפעלת הסמכויות החריגות הקבועות בחוק במקרים של פגיעה מינית מתבססת על כך שקורבנות תקיפה מינית סובלים מפגיעה חמורה, מתמשכת, המותירה בנפשו של נפגע העבירה צלקת לכל החיים. מנגד, אין לשכוח שהחוק מקנה לשלטון סמכויות קשות ביחס לאנשים שכבר סיימו לרצות את העונש שהוטל עליהם בגין העבירה שביצעו, תוך פגיעה במגוון זכויות חוקתיות כמו פרטיות, חופש העיסוק, חירות וכבוד. זוהי סמכות שלטונית חריגה המחייבות את המחוקק ואת בתי המשפט בנקיטת עמדה של ריסון וזהירות בהפעלת החוק (ראו לאחרונה ניתוח של כב' השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 962/10 פלוני נ' מ"י). הסניגוריה סבורה כי אין הצדקה להפעיל את הסמכויות החריגות הקבועות בחוק ההגנה על הציבור כאשר ההתנהגות הפלילית אינה כרוכה בפגיעה מינית ישירה באדם אחר (ואין בה את הפגיעה הייחודית המאפיינת קורבנות של עבירות מין). ב. הרחבת תחולת החוק מפוגעים מינית לתחולה על קבוצות סיכון לפגיעה מינית ההצדקה לכאורה להפעלת הסמכויות בחוק הגנה על הציבור על מי שהורשע בעבירה לפי סעיף 214 טמונה בטענה כי מי שחושף עצמו לפורנוגרפיה של קטינים נמצא בסיכון גבוה לפגוע מינית בקטינים. לפי קו טיעון זה, הפעלת הסמכויות השלטוניות הקבועות בחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין לא נועדה להפסקת ההתנהגות של הפצה והחזקה של חומרים פורנוגראפיים (שכשלעצמה לא פוגעת בקטינים), אלא לאתר את אותם האנשים שהחשיפה לפורנוגרפיה עלולה להביא אותם לביצוע עבירות מין חמורות. טענה זו היא בעייתית במספר מישורים: במישור העובדתי – לטענה העובדתית בדבר קשר בין חשיפה לחומרים פורנוגראפיים ופגיעה בילדים אין תמיכה מחקרית ממשית. לדעת אנשי מקצוע, עיסוק בחומר תועבה יכול אף לשמש כתחליף פוגעני פחות אליו יכול אדם לתעל את הפנטזיות והמחשבות הקשורות לעיסוק מיני בקטינים. במישור הנורמטיבי – קיים קושי של ממש במעבר מהטלת מגבלות על מי שכבר פגע מינית באחר לבין הטלת מגבלות על מי שקיים חשש שהוא עתיד לפגוע מינית באדם אחר. הפעלת הסמכויות הקבועות בחוק על הציבור כנגד קבוצות המוגדרות כקבוצות הנמצאות בסיכון לביצוע עבירות מין פותחת פתח להרחבה אינסופית של הסמכויות הללו כלפי קבוצות סיכון נוספות כגון לקויים בנפשם ובשכלם, אנשים שנפגעו מינית בעבר ועוד. הסניגוריה סבורה כי המעבר בין הטלת מגבלות כלפי מי שפגע בפועל לבין הטלת המגבלות כלפי קבוצות סיכון הוא גבול ערכי נורמטיבי שאין לחצות אותו. הדברים הללו מקבלים תוקף רב יותר כאשר נלקחת בחשבון החולשה האינהרנטית במנגנוני האבחון וננקטת ראייה מפוקחת אודות היכולת הממשית של מאבחני המסוכנות ב"ניבוי" העתיד. במישור היעילות – גם כיום קיימים קשיים מערכתיים משמעותיים בהפעלת החוק אשר לא אחת פוגעים בזכויות הדיוניות והמהותיות של עברייני המין שהחוק מופעל כלפיהם. יש להעריך כי כניסתו לתוקף של פרק השיקום המניעתי והצורך להיערך לקראתו רק יגביר את הקשיים הקיימים: 1. התמהמהות בהגשת הבקשות לצו פיקוח והעדר תקנות מחייבות: קושי מוכר אחד נובע מהעובדה שבקשות לצווי פיקוח מוגשות לבתי המשפט באיחור (במקרה ה"טוב" ימים אחדים לפני מועד השחרור) וללא מתן שהות לאסיר (ולבא כוחו) להיערך לקראת דיון ראוי בבית המשפט. בעניין זה ניתנו לאחרונה מספר החלטות ביקורתיות של בתי המשפט: בת"פ 10067-11-09 (מחוזי-חיפה) נדחתה בקשה להוציא צו ביניים לגבי עבריין מין אשר עמד לקראת סיום עונש מאסר של 7.5 שנים. הבקשה הוגשה לבית המשפט אך שבועיים לפני מועד השחרור. האסיר טען כי לא ידע כלל לשם מה נלקח לבית המשפט, לא קיבל לידיו עותק מהבקשה קודם לדיון ולא ניתנה לו שהות סבירה להיערך לדיון. בית המשפט מינה עבור האסיר סניגור אשר במקרה נכח באולם. הסניגור קבל על חוסר זמן להיערך כראוי לדיון. בית המשפט קיבל את הטענה תוך שהוא מבקר את המדינה על כך שלא התקנו תקנות לעניין סדרי הדין, דחה את המשך הדיון בבקשה, והטיל על האסיר ליצור קשר עם יחידת הפיקוח מייד עם שחרורו אך נמנע מהטלת תנאים נוספים. ביקורת נוקבת נוספת על התנהלות המדינה ניתנה ממש לאחרונה בת"פ 1287-04 (שלום-פ"ת) בתיק שבו הוגשה בקשה לצו פיקוח 4 חודשים לאחר השחרור בפועל של האסיר (אשר שוחרר ברישיון על ידי ועדת השחרורים). בהחלטתה כותבת השופטת "חדשות לבקרים בית המשפט דן בבקשות שמוגשות בסמוך לאחר שחרור ממאסר. בדרך כלל טענת הפרקליטות היא שקורות תקלות ומטבע הדברים גם ידוע כי רק אצל מי שעובד יכולות לקרות תקלות, אך לטעמי הגיע הזמן שתהא בקרה מסודרת ויפה שעה אחת קודם לכן. אין שום הצדקה, שוב ושוב, להעמיד בתי משפט בסד זמנים צר, ועל אחת כמה וכמה, ובמידה מסוימת גם לגרום עוול לנאשמים שלא ידוע להם אם תוגש בקשה בעניינים כיצד עליהם לנהוג, ומה המגבלות שיכול שישימו על עצמם בטרם הוטלו אלו ע"י יחידת הפיקוח" ... "החלטה זו שלי תדווח לפרקליט המחוז ולפרקליט המדינה, ומבקשת אני לקבל התייחסות לפרקליט המדינה למסגרת שהצעתי לצורך מעקב שחייב להתבצע אצל הפרקליטות תוך בדיקה מתי ניתן גז"ד, מתי אמור להסתיים ריצוי המאסר, וכנגזרת מאלו פיקוח ומעקב של הפרקליטות – גם על יחידת הפיקוח". יצוין כי, כמו בתי המשפט, גם הסניגוריה הציבורית מתרשמת שבקשות לצווי פיקוח מוגשות כעניין של שיגרה, ימים ספורים לפני השחרור וללא מתן שהות סבירה להיערך לדיון, ויש בידיה דוגמאות נוספות לכך. 2. הפניית משאבים מערכתיים לאבחון תוך הגברת הכשל ביצירת מערך טיפולי שיקומי – גם הקושי השני הוא ידוע ונכתב עליו רבות. נראה כי משאבים רבים כל כך מושקעים באבחון עברייני מין תוך הזנחת החובה המשלימה להציע מגוון של התערבויות טיפוליות – וזאת במיוחד עבור אותם עברייני מין שנמצאים בקבוצות שוליים וקבוצות מוחלשות. ביקורת זאת מופנית בעיקר כלפי מב"ן אשר אמון על הטיפול באוכלוסיות אלו. הטיעון החוזר של נציגי מב"ן הוא שהעומס המוטל על המערכת בשל מספר האבחון ההולך וגדל הוא הגורם להזנחת המשימה של פיתוח מסגרות טיפוליות ושיקומיות. לסיכום הסניגוריה הציבורית סבורה כי הלחץ להרחיב עוד ועוד את התחולה האפשרית של החוק מביא לפגיעה לא מידתית במי שהורשע בעבירות לפי סעיף 214ב (ללא עבירות נלוות) ולמדיניות פסולה. תחת ריכוז המשאבים החברתיים המוקצים לצורך הפעלת החוק והפנייתם לפיקוח אפקטיבי ולפיתוח מסגרות שיקומיות עבור עברייני המין שמסוכנותם ממשית, מובהקת וברורה – גורם הלחץ הזה לפיזור המשאבים כלפי קבוצות הולכות וגדלות של מפוקחים. בברכה, ד"ר חגית לרנאו, עו"ד סגנית הסניגורית הציבורית הארצית