חומר רקע

החמרה הענישה לצורכי מניעה נייר עמדה מאת פרופ' לסלי סבה 1. מחקרים קרימינולוגיים גילו כי קומץ קטן יחסית של עבריינים מבצעים אחוז ניכר של כלל העבירות. על פניו אפוא יש הגיון בנסיון החקיקתי והשיפוטי החוזר ונשנה לזהות עבריינים אלה ולשפטם לתקופות מאסר ארוכות על מנת להגן על הציבור. בתחילת המאה ה-20 באנגליה נוצר הסדר שכונה "מעצר מונע" (אם כי בפועל מדובר בתוספת מאסר בעקבות ריבוי בהרשעות). בהמשך נוצרו (בעיקר בארה"ב) קטגוריות מיוחדות כגון: "עבריינים עפ"י שגרה" או "עבריינים מסוכנים" ואילו באחרונה נחקקו חוקי Three Strikes – מאסר עולם בעקבות ההרשעה השלישית (הכל כמובן בכפוף לתנאים נוספים). הוגי תפיסת הגמול בענישה חלוקים בדעותיהם האם יש הצדקה בתוספת חומרה בשל עבר פלילי. ואולם במחקרים שתוארו לעיל, מושם הדגש עפ"י רוב לא על עבירות העבר כשלעצמן אלא על הצפי לעבירות עתידיות, כאשר מטרת הענישה היא להגן על הציבור (incapacitation). 2. הענישה למטרה זו היא בעייתית. לו התביעה היתה מבקשת תוספת ענישה בשל עבירות נוספות שהמשטרה מייחסת לנאשם העומד לדין אך לא נכללו בכתב האישום, מן הסתם בית המשפט היה נוזף בה תוך עמידה על עקרון ה-due process. ואילו כאן מדובר לא בעבירות שלא הוכחו כראוי, אלא בעבירות שטרם בוצעו – ואולי לא היו מתבצעות גם אם הנאשם היה משתחרר. על פניו הפגיעה בעקרון החוקיות היא קשה. 3. ענישה בשל עבריינות עתידית מהווה למעשה ניבוי כי הנאשם ימשיך בדרכו העבריינית. לחלק משיטות הניבוי נודעה הצלחה מסוימת בזיהוי עבריינים אלה, אך לעולם מדובר בהסתברויות ולא בוודאות. יתר על כן, ההצלחות (היחסיות) מיוחסות בעיקר לשיטות הניבוי הסטטיסטיות (ולא לשיטות הקליניות), כאשר השימוש בשיטות הסטטיסטיות כרוכות בביצוע מחקרים מורכבים לאורך זמן. יש אף להביא בחשבון כי העבריינים הבולטים בטבלאות של עבריינים חוזרים קשורים בד"כ לעבירות קלות יחסית, ואינם "המסוכנים" עפ"י התפיסה הפופולארית. 4. לעומת זאת, אם החקיקה תתמקד בעבירות המטרידות את הציבור כגון עבירות מין ואלימות, בצדק נטען ע"י הסנגוריה הציבורית כי הוספת סעיף מניעתי עלולה להוביל לענישה כפולה. הרי יש להניח כי המגמה הקיימת להחמיר בעבירות אלו תבוא לידי ביטוי גם לכשייקבעו עונשים "הולמים" במסגרת החוק החדש (בין כעונשי מוצא מטעם הוועדה, ובין עפ"י הערכתם של השופטים לבדם) – וזאת בלא הצורך בהוספת חריגה. 5. אך למעשה, הדיון דלעיל, ולפי מיטב התרשמותי הדיונים שהתנהלו עד כה בוועדה, מתעלמים משיקול מרכזי שלדעתי צריך להכריע בשאלת המשקל שיש ליחס למטרת המניעה במהלך גזירת הדין של הנאשם. כוונתי לשינוי המהותי במערכת הענישה בישראל שחל עם חקיקת חוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001, שבמסגרתו הובלט נושא המסוכנות כשיקול מנחה במהלך הקביעה האם להעניק לאסיר שחרור מוקדם ("ניכוי השלישי"). הרי בזמנו היה מקובל לחשוב כי אסיר שהתנהג כראוי יכל היה לצפות ל"הורדת שליש" (באנגליה, ממנה הוענק מוסד זה בתקופת המנדט, ניכוי השליש היה אוטומטי בהעדר הליכי משמעת). ואולם, בשנת 2001 נעשה מהפך (לפחות במישור הנורמטיבי), ומאז השיקול המרכזי בהפעלת שיקול הדעת של ועדת השחרורים הוא עניין המסוכנות: סעיפים 2 עד 5 לחוק (שכל אחד מהם מתייחס לקטגוריה שונה של אסירים) קובעים כי לא יזכה אסיר לשחרור מוקדם אלא אם כן הגורם שבידיו ההחלטה (בדרך כלל ועדת השחרורים) "שוכנעה כי האסיר ראוי לשחרור וכי שחרורו אינו מסכן את שלום הציבור". יצוין כי מעבר להתייחסות מפורשת למסוכנות בסעיפים אלה, מתברר כי התייחסות לקריטריון השני המצוין בסעיפים אלה, היינו השאלה האם אסיר הוא "ראוי לשחרור" – גם לעניין זה (שוב) מובא בחשבון עניין המסוכנות, וזאת על פי ההבהרה לגבי משמעות הביטוי "ראוי" שבסעיף 9 לחוק. 6. התוצאה היא כי אסיר הנחשב "מסוכן" (או שלא משוכנעת הוועדה כי איננו מסוכן) ירצה תקופת מאסר ארוכה יותר ב-50% מאשר אסיר שאינו נחשב מסוכן (אלא עם כן זה האחרון נמצא "בלתי ראוי" מסיבות אחרות). מכאן שאם ישובץ סעיף "מניעתי בשל מסוכנות" גם בחוק ההבניה, עלול הנאשם להיענש פעמיים על אותה התכונה (שהיא למעשה בגדר נבואה). שכן קשה להעלות על הדעת כי נאשם שהוטל עליו עונש נוסף בשל מסוכנות בשלב גזר הדין יצליח להרים את הנטל של העדר מסוכנות בפני ועדת השחרורים. (ואם מדובר בעבירה מסוג זה שמטרידה את הציבור כאמור בפסקה 4 לעיל – מדובר בעצם בענישה משולשת בשל אותה תכונה של "מסוכנות"). 7. מסקנתי העקרונית היא כי נוכח התפקיד המרכזי של גורם המסוכנות העתידית של האסיר ב"דלת האחורית" של מערכת הענישה, היינו, בעת קבלת ההחלטה לגבי שחרורו המוקדם, אין מקום להעניק משקל משמעותי לגורם זה גם בקביעת העונש. (יש עוד להעיר כי אם אכן שיקול המסוכנות הוא שיקול ראוי, יש הגיון בכך שההתייחסות אליו תהיה לקראת סיום העונש ולא בעת גזירת הדין.) 8. בכפוף למסקנתי העקרונית, נותרו בעיני מצבים בהם ניתן יהי לצדד - או לפחות להעניק לגיטימציה מסוימת – למתן משקל כלשהו לשיקול המניעתי. ההצדקה לכך נובעת מן ההתייחסות המינורית הקיימת בהצעת החוק (מחוץ לסעיף המסוכנות) לנושא העבר הפלילי. כידוע, ברוב מן המערכות האמריקאיות, ניתן משקל עצום לפרמטר זה – במקרים רבים יותר מן העבירה הנוכחית. עפ"י ההצעה, העבר הפלילי מובא בחשבון בנסיבות המחמירות, אך בשל היותו בלתי קשור לביצוע העבירה הנוכחית, ישפיע רק בתוך מתחם העונש ההולם – וזאת כדי לא לטשטש את ההבדלים בחומרה בין עבירה ועבירה. כידוע מן המחקרים הקרימינולוגיים, העבר הפלילי הוא אחד המשתנים העיקריים (ובדרך-כלל העיקרי) לצורך ניבוי מועדות עתידית. ניתן אפוא לאפשר לבית המשפט חריגה מסוימת למעלה בשל ריבוי עבירות קודמות, לצורך "הגנה על הציבור", במקרים שבהם העונש ההולם נראה בעליל כבלתי מספיק. (הדוגמאות של השופט מצא אשר לרמאי הכרוני עשויות להתאים לכך). נוכח העבר הפלילי העשיר, ניתן היה לטעון כי בכך הפגיעה בעקרון הגמול תהיה לכל היותר מתונה. קריטריונים דומים עשויים גם להכריע את הכף לטובת הטלת עונש מאסר, כאשר חומרת העבירה הנוכחים כשלעצמה אינה מצדיקה זאת.