חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
14 באוקטובר 2010
ו' בחשון תשע"א
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית באשר להצעת חוק עובדים זרים (הגברת האכיפה – העסקה שלא כדין), התש"ע-2010
הסניגוריה הציבורית מבקשת להעיר את הערותיה באשר להצעת החוק שבנדון, כדלקמן:
המסגרת הרעיונית הכללית
1. על פי דברי ההסבר, מטרת ההצעה להפחית את הביקוש לצורות העסקה לא חוקיות של עובדים זרים ולצמצם את היקף התופעה של העסקת עובדים זרים שלא כדין, וזאת באמצעות הגברה וייעול אכיפתן של עבירות על חוק עובדים זרים הנעברות על ידי מעסיקים.
2. החידוש העיקרי המוזכר בהצעת החוק הינו הפיכת העבירה של העסקת עובדים זרים שלא כדין מעבירה מינהלית לעבירה פלילית. תיקון זה צפוי להתבצע בעיקרו במסגרת תיקונן של תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי – עובדים זרים), התשנ"ב-1992, שלהבנתנו מותנה באישורה של ועדת חוקה, חוק ומשפט. על פי דברי ההסבר, התיקון האמור מוצע בשל סרבולו וחוסר יעילותו של המנגנון המנהלי, וזאת בעקבות הטענה כי שיעור גבוה של נקנסים מבקשים לממש את זכותם להישפט בבתי המשפט בגין העבירה של העסקה שלא כדין. על כן, מוצע לבטל את תחולת חוק העבירות המינהליות על עבירות ההעסקה שלא כדין, ותחת זאת להגיש בגינן כתבי אישום פליליים, מקום בו קיימות ראיות לכאורה לביצוען.
3. בנוסף, מוצע להחמיר את הענישה בגין עבירות של העסקה שלא כדין על כל צורותיה כדי להגביר את ההרתעה מביצוען. כך למשל, מוצע לקבוע עונשי קנס מזעריים (10,000 ₪ לאדם פרטי ו- 25,000 ₪ לבעל עסק) ועונשי קנס מזעריים גבוהים יותר בשל עבירות חוזרות ונשנות, לרבות עבירות שנעברו לפני כניסת החוק המוצע לתוקפו.
4. כמו כן, מוצע לקבוע חזקה בחוק בדבר העסקת עובד זר במקרקעין על ידי המחזיק בנכס, אלא אם המחזיק הוכיח אחרת.
5. לבסוף, מוצע להסמיך את התובע לערוך הסדר מוסכם עם החשוד של סגירת תיק מותנית, שתכליתה העיקרית תשלום קנס ומניעת המשך ביצוע העבירות בעתיד, ועל מנת לייתר את הצורך בניהול הליכים שיפוטיים במקרים המתאימים לכך (עבירה ראשונה, נסיבות מקלות מיוחדות וכיו"ב). לפי ההסדר, התביעה תימנע מהעמדתו לדין של החשוד בתמורה להודאתו, לתשלום קנס בגובה מחצית הקנס המזערי הקבוע בצד העבירה ולחתימה על התחייבות להימנע מביצוע חוזר של העבירה במשך תקופה שלא תעלה על שנה אחת.
הפיכת העבירה של העסקה שלא כדין מעבירה מינהלית לעבירה פלילית
6. הסניגוריה הציבורית מוטרדת מהמגמה הגוברת והולכת בישראל לנסות ולפתור יותר ויותר בעיות חברתיות באמצעות המשפט הפלילי. לדעתנו, מטרת ההצעה ראויה, אבל הדרך המוצעת בה – הפיכת עבירות מינהליות לעבירות פליליות – אינה ראויה.
7. להבנתנו, בכוונת הממשלה לקדם מהלך מקיף ורחב שמטרתו להסדיר בחקיקה את נושא מהגרי העבודה ומדיניות ההגירה בישראל. לדעת הסניגוריה, מן הראוי להמתין להשלמת המהלך ולא לחוקק בשלב זה חוק המתייחס להיבט אחד בלבד של הבעיה.
8. יתרה מזאת, הרציונאל של הצעת החוק עומד בסתירה להחלטות ממשלה חוזרות נשנות להעניק עוד ועוד היתרים ליבוא מהגרי עבודה. ידוע כי רבים מהעובדים הנמצאים בישראל שלא כדין נכנסו לארץ בהיתר, והפכו לבלתי חוקיים כאשר עזבו את מעסיקם המקורי, מסיבות שונות, או כאשר נשארו בארץ מעבר לתקופת ההיתר.
9. לגופו של עניין, ההצעה אינה מבהירה דייה כיצד הפיכת העבירות המינהליות לפליליות, עם או בלי ההסדר לסגירת תיק מותנית, אמורה לייעל את ההליכים. אם כיום, כאשר קנס מינהלי הוא ברירת המחדל, והליך פלילי הוא החריג, ההליכים איטיים ומסורבלים, כיצד הפיכת ההליך הפלילי לברירת המחדל ואת הקנס לחריג, תעשה את ההליכים ליעילים יותר?
מחסור בנתונים
10. ההצעה מציינת, כסיבה קונקרטית עיקרית לצורך בתיקון החוק, כי כיום שיעור גבוה של נקנסים מבקשים להישפט, דבר המביא לסרבול ולהתמשכות ההליכים, ובסופו של דבר לאכיפה בלתי יעילה. אולם אין בהצעה נתונים ממשיים, מוחלטים או יחסיים, היכולים לבסס כראוי טיעון זה (מלבד נתון ישן משנת 2006 לפיו מחצית מהנקנסים הגישו בקשה להישפט בשל עבירה של העסקת עובד זר שלא כדין).
11. הסניגוריה הציבורית סבורה כי לא הוצגו מספיק נתונים עובדתיים שיבססו את הצורך הנטען בשינוי. בין היתר, יש להציג נתונים מלאים ועדכניים בדבר מספר הנקנסים שביקשו להישפט, היחס בין גובה הקנסות המינהליים המוטלים כיום לבין שיעור הנקנסים המבקשים להישפט, תוצאות ההליכים שנפתחים בעקבות הבקשות הללו (ביטול האישום, זיכוי, הרשעה, גובה הקנס שהוטל בהליך הפלילי), והיחס בין הקנסות המינהליים המוטלים כיום לבין קנסות המינימום המוצעים.
12. כפי שיפורט בהמשך, במספר מקומות הצעת החוק חורגת מעקרונות הדין הפלילי וקובעת הסדרים דרקוניים שאין להם אח ורע במשפט הישראלי. הסניגוריה סבורה כי מן הראוי להיזהר מפני שבירת המסגרת שבתוכה מתנהל הדין הפלילי מזה שנים רבות, במיוחד כאשר מדובר בעבירות שאינן פוגעות באופן חמור בערך מוגן בעל חשיבות עליונה.
החמרת והקשחת הענישה
13. הסניגוריה הציבורית מתנגדת לקביעת עונשי קנס מזעריים בגין ביצוע העבירה של העסקה שלא כדין.
14. כידוע, מלאכת גזירת העונש במשפט הפלילי משקפת מגוון של שיקולים המתבססים על עקרון האינדיבידואליות בענישה. שיקולים אלה כוללים, בין היתר, את נסיבות ביצוע העבירה והרקע לה; עוצמת הפגיעה בערך החברתי המוגן; מידת מעורבותו של הנאשם; נסיבותיו האישיות של הנאשם (לרבות עברו הפלילי); מידת שיתוף הפעולה של הנאשם במהלך החקירה והמשפט; אפשרויות השיקום העומדות לנאשם; והבעת חרטה מצידו. שיקולים אלה הם המבטיחים כי העונש שמוטל על הנאשם הינו הולם ומאוזן. חזקה על בתי המשפט כי במקרים המתאימים יעדיפו את השיקולים הנותנים ביטוי לחומרת המעשה. עונשי מינימום חותרים תחת עקרון האינדיבידואליות בענישה ובמידה רבה פוגעים ביכולתו של בית המשפט לנקוט בענישה מידתית.
15. ככלל, המחוקק משאיר שיקול דעת לבית המשפט בקביעת העונש, גם כאשר מדובר בעבירות חמורות כמו עבירות מין ואלימות, תקיפת קשישים, וכיו"ב. היוצאת מן הכלל היחידה בעניין זה היא עבירת הרצח. גם סעיף 14 לחוק העבירות המינהליות, תשמ"ו-1985, הקובע קנסות מזעריים, מותיר לבית המשפט את האפשרות "להפחית את הקנס אם ראה נסיבות מיוחדות המצדיקות את הפחתתו", מנימוקים שיירשמו. גם סעיף 40א(ג)(1) לפקודת התעבורה, שהוזכר בתזכיר לעניין קביעת עונשים מזעריים במקרים של עבריינות חוזרת, מאפשר לבית המשפט "להורות על פסילה לתקופות קצרות יותר מהתקופות האמורות בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), ובלבד ששוכנע כי אין בהמשך הנהיגה על ידי הנאשם משום סכנה לציבור".
16. הסניגוריה הציבורית סבורה כי ההצעה אינה מבהירה דייה מדוע יש לחרוג מאחת מאבני היסוד של המשפט הפלילי דווקא בחוק המוצע, ומהו הערך המוגן בעל החשיבות העליונה המצדיק, לדעת מציעי החוק, את החריגה הזאת.
17. אכן, בדברי ההסבר ישנה הפנייה לסעיף 35א(א) לחוק העונשין, המאפשר לבית המשפט לסטות מעונש חובה אם העבירה נעברה בנסיבות מיוחדות שיפורשו בגזר הדין. אם בכל זאת יוחלט לעגן בחוק עונשים מזעריים, הסניגוריה הציבורית מציעה לקבוע במפורש בסעיף כי בית המשפט רשאי להטיל קנס נמוך יותר מ"נימוקים מיוחדים שיירשמו".
18. בנוסף, הסניגוריה מתנגדת לסעיף הקובע כי לצורך הגדרת "עבירה חוזרת" במנגנון העונש המזערי יובאו בחשבון גם עבירות שנעברו טרם כניסתו של החוק לתוקף. יצוין, כי גם סעיף 40א(ה) לפקודת התעבורה שהוזכר בתזכיר מחריג את התחולה הרטרואקטיבית כאשר מדובר בהרשעות בעבירות קנס.
קביעת חזקה
19. סעיף זה קובע חזקה שהמחזיק בנכס הוא המעסיק של העובד הזר העובד או נמצא בחצריו. על ידי כך נקבעת חובה על המחזיק בנכס המבקש לבצע עבודות שונות בחצריו, שאין כל סמכות בצידה, לחקור את המעמד החוקי של כל אחד מן העובדים. ככלל, הסניגוריה מתנגדת לחקיקה ההופכת את נטל ההוכחה ופוגעת בחזקת החפות.
20. יתרה מזאת, הסעיף מתעלם מכך שהמקובל בשוק הוא שמזמיני שיפוצים ועבודות אחרות המבוצעות באמצעות קבלנים מסתמכים על הקבלנים ואינם בודקים בעצמם את מעמדו החוקי, כמו גם את כישוריו המקצועיים, של כל פועל ופועל העובד בחצרם.
סגירת תיק מונית
21. הסניגוריה הציבורית תומכת עקרונית בנוהל המוצע של סגירת תיק מותנית. עם זאת, הצעת החוק הממשלתית שאמורה להסדיר נושא זה בכללותו טרם נידונה בהליכים המקובלים. לדעת הסניגוריה, לא יהיה זה מן הראוי לקבוע הסדר כזה בחוק ספציפי עתה, כאשר הצעת החוק הכללית טרם הועמדה לדיון בוועדה.
גיל שפירא, עו"ד ישי שרון, עו"ד
סגן בכיר לסניגורית הציבורית הארצית הסניגוריה הציבורית הארצית