חומר רקע
14 בנובמבר, 2010
המכון הישראלי לתכנון כלכלי – עמדה בנושא:
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע -2010
I. מבוא:
1. ביום 2 בנובמבר, 2010, החלו בוועדת חוקה, חוק ומשפט דיונים בהצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע -2010 ("התיקון המוצע").
2. התיקון המוצע הינו השניים עשר (12) במספר לחוק החברות, שנחקק רק בשנת 1999. הכנסת "סדרת תיקונים" מהותית לחוק חשוב ויסודי לחיי המסחר - כחוק החברות מחייבת זהירות רבה, במיוחד כשעסקינן בתיקון המשנה מהותית איזונים חקיקתיים קודמים.
3. המכון הישראלי לתכנון כלכלי מתמחה בחן באופן יסודי את התיקון המוצע, בדגש על השלכות התיקון - על התחרותיות של כלכלת ישראל בכלל, ועל האטרקטיביות של ישראל כמקום האגד למשקיעים מקומיים וזרים– בפרט. בדיקת המכון העלתה כי חלק מהוראות התיקון המוצע עלולות בסבירות גבוהה לפגוע פגיעה קשה ומשמעותית בתחרותיות של ישראל.
4. התיקון המוצע לחוק החברות כולל שני סוגי הוראות:
(א) הוראות באות לחזק את עצמאות שיקול דעתם של הדירקטורים ומוסדות הפיקוח (הדירקטוריון ו-ועדת הביקורת שלו) – כאלה הן רוב ההוראות בתיקון המוצע ולגביהן אין המכון מעלה טענות, שכן הן דרושות ומקובלות.
(ב) הוראות המעניקות לבעלי מניות מיעוט בחברה "זכות וטו" בענין הנוגע לניהול השוטף של החברה - מינוי הדירקטורים החיצוניים. בכך מוקנה למיעוט כוח חסר תקדים, חריג בקנה מידה השוואתי בעולם, משנה כללי יסוד בדיני החברות וחורג מן ההגנה הלגיטימית על המיעוט המעוגנת זה מכבר בחוק החברות.
5. מגמה זו של מתן כוח-חסימה בעניינים הנוגעים לניהול החברה היא מסוכנת ותקדימית. כפי שיובהר להלן, הוראות אלה אינן קיימות במדינות המפותחות והן "מסמנות" את ישראל כמקום חריג, שההתאגדות בו אינה רצויה למייסדי חברות.
6. בהקשר זה יש לזכור ולהדגיש כי מייסדי החברות הם הרוב בחברה (ולא המיעוט). לבעלי מניות הרוב, המקבלים את ההחלטה היכן לרשום ולמקם את החברה - אין כל אינטרס להתאגד במקום המקנה למיעוט ווטו בניהול הכללי של ענייני החברה.
7. הוראות ה"ווטו" שבתיקון המוצע כלל אינן נחוצות: כבר כיום, לפני התיקון המוצע, זוכה ישראל בדירוג גבוה בדירוגי התחרותיות הבינלאומיים בהגנה על בעלי מניות מיעוט ומשקיעים (מקום 25 מתוך 139 מדינות בדירוג לשנת 2010-2011 - ראו להלן).
8. מגמה חריגה זו של מתן ווטו למיעוט נמשכת, למרבה הצער, גם בהוראות נוספות של התיקון המוצע: התוספת הראשונה המוצעת בתיקון כתקנון לחברה – מרחיקה לכת ודורשת כי בהחלטות מהותיות "לא יובא בחשבון" כלל קולם של בעלי מניות הרוב (סעיף 6 שם).
9. בכך נחצה "קו אדום" מבחינת התחרותיות של ישראל: לא רק שהפרת איזון כה בסיסי בדיני חברות היא חריגה ביותר ולמעשה כמעט חסרת תקדים. ככל שהתיקון המוצע מבקש להגשים המלצות של ארגון ה-OECD הרי שיש לבחון תחילה אילו מההמלצות אומצו באופן נרחב בעיקר המדינות המפותחות ורק אז לאמצן.
10. חוק החברות אינו המקום המתאים ל"עריכת ניסויים" סטטוטוריים. בפרט כאשר ההגנה הקיימת כיום בישראל על בעלי מניות מיעוט נחשבת לטובה ויעילה מסוגה: כך מראה מדד התחרותיות הבינלאומי - Global Competitiveness Report של ארגון ה-World Economic Forum, המציג מאז שנת 1979 סקירה תחרותית בינלאומי הכוללת למעלה מ-130 מדינות, כי ישראל מספקת הגנה גבוהה למשקיעים (ר' ס' 1.20-1.21 להלן) ומשויכת לקבוצה העליונה של המדינות שבהן יש הגנה טובה ויעילה על בעלי מניות המיעוט (ר' פירוט בנספח א').
מקור: ה-GCI (Global Competitiveness Index) לשנת 2010-2011, World Economic Forum
המסקנה היא אפוא, שחלק מצומצם מהוראות התיקון המוצע החורגות בעליל מן המקובל בעולם ועלולות לפגוע פגיעה קשה בתחרותיות של ישראל – אינו ראוי ואינו נכון לחקיקה.
II. פירוט:
11. נקודת המוצא לדיון בתחרותיות היא כי ההחלטה בדבר ייסוד חברות והנפקתן היא גלובאלית במהותה: יזמים המקימים חברות חדשות, כמו גם גופים המשקיעים בחברות קיימות, בוחנים בכל זמן נתון את המקום האופטימלי עבורם להקים חברות או להשקיע בהן. העולם פתוח ומדינות רבות אף "מחזרות" אחרי חברות ומנסות למשוך אותן להקים או להעביר את מטה החברה לטריטוריות שלהן. רישום חברה בדלאוור שבארה"ב, בבריטניה או בשוויץ נעשה כיום בקלות רבה והשיקולים הם שיקולי תחרותיות.
12. בין השיקולים הללו מצוי "שיקול החריגות": רוב היזמים והמשקיעים אינם מעוניינים להפעיל חברות תחת משטר חריג הסובל מהגבלות חריגות, שאינן מקובלות בקרב הרוב המכריע של מדינות המערב. מקומות שבהם יש הגבלות חריגות, בפרט כאלה היוצרות חוסר וודאות או פוגעות ביכולת המשילות וניהול החברה על ידי בעלי מניות הרוב מקבלים לעיתים תווית של מקומות "מצורעים" שיזמים ומשקיעים נשמרים מלהתקרב אליהם.
13. המסקנה המתבקשת היא שככל שהחוק הישראלי יכביד על מייסדי חברות בהכפפתם ל"זכות ווטו" של בעלי מניות מיעוט, החריגה ביחס למדינות אחרות ברחבי העולם, יפחת התמריץ של יזמים ומשקיעים לבחור בישראל כמקום להקמת חברות ועסקים ותגבר הנטיה למקם חברות ועסקים אלה בחו"ל.
14. חשוב לציין כי ניסיון העבר כבר הוכיח בעבר בפועל כי חקיקת חברות חריגה היוותה שיקול בעיני יזמים ומשקיעים לרשום חברות בחו"ל.
III. פירוט ההוראות הבעייתיות בתיקון המוצע:
15. שינוי דרישת הרוב בהצבעות בעלי מניות - סעיף 23 להצעה מבקש לתקן את התנאים למינוי דירקטורים חיצוניים - התיקון מבקש להגדיל את הדרישה הקיימת כיום לתמיכה של לפחות שליש מבעלי מניות המיעוט - לרוב של אותם בעלי מניות.
המשמעות הפשוטה של הוראה זו של התיקון המוצע היא כי לא ימונה דירקטור חיצוני שאינו אדם מטעם בעלי מניות המיעוט – התיקון מעניק למיעוט בחברה את הזכות לווטו על מינוי שני דירקטורים בחברה, כאשר הדירקטורים הללו הם למעשה חלק מהמערך הניהולי של החברה המתווה את דרכי פעולתה.
תיקון זה מפר את הכלל הבסיסי הנוהג בדיני חברות: "אחרי רבים להטות" – דהיינו, המערך הניהולי בחברה נבחר על ידי הרוב מקרב כלל בעלי המניות, ולא על ידי רוב בעלי מניות המיעוט. המדובר בהיפוך חריג וקריטי, שכן אין סיבה לכך שבעלי מניות המייסדים חברה או מנפיקים אותה – יסכימו להכפיף את עצמם ל"זכות ווטו" של המיעוט בחברה.
בדיקה משפטית משווה מלמדת כי ברוב המכריע של המדינות אין הוראה זהה או אפילו דומה להוראה חריגה ומוזרה זו. יתירה מכך, במדינות הספורות (שתיים במספר) בהן קיימת הוראה דומה – לא הביא הדבר לדירוג משופר ממשי בהגנה על בעלי מניות מיעוט.
המעבר משליש לרוב עלול להפוך את החברה לשדה סחטנות "דילים" בין בעלי הרוב המעוניינים בהעברת החלטה באסיפה לבין בעלי המיעוט שבכוחם לעשות כן. ויודגש: עריכת "דילים" בין בעלי מניות בתוך החברה אין בה כדי לאזן בין כוחם של בעלי מניות הרוב והמיעוט והיא אינה "לטובת החברה".
16. עסקה עם בעל שליטה
ס' 30 לתיקון מבקש לשנות את דרישת הרוב בסעיף 275 לחוק שעניינו עסקה עם בעל שליטה. כפי שנראה להלן, הפרוצדורה הקיימת כיום כבר מכבידה מאד על אישור עסקאות כאלה. זו לשונו של סעיף 275 הנוכחי לחוק החברות:
275.(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
מיום 17.3.2005
תיקון מס' 3
ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, הנוכחים באסיפה המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
(ב) השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (א)(3)(ב).
כבר כיום טעון אפוא אישור עסקה כזו גם אישור הדירקטוריון, גם אישור ועדת הביקורת של החברה (בה צפוי להיות, על פי התיקון המוצע, רוב לדירקטורים עצמאיים), וגם תמיכה של לפחות שליש מקרב בעלי מניות המיעוט. זוהי פרוצדורה מכבידה עד מאד והדרישה לתמיכת בעלי מניות מיעוט היא דרישה מהותית וניכרת, השומרת על כך כי לא תאושר עסקה שאינה כשרה.
התיקון המוצע מבקש לשנות את שיעור התמיכה הדרוש ולהעניק זכות ווטו לבעלי מניות המיעוט, על ידי דרישה כי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט יתמוך באישור העסקה. הרחבת הדרישה משליש לרוב מקרב בעלי מניות המיעוט מנוגדת לכללי הדמוקרטיה בכלל ולדמוקרטיה התאגידית בפרט.
אף כאן, המעבר משליש לרוב עלול להפוך את החברה לשדה סחטנות "דילים" בין בעלי הרוב המעוניינים בהעברת החלטה באסיפה לבין בעלי המיעוט שבכוחם לעשות כן. ויודגש בשנית: עריכת "דילים" בין בעלי מניות בתוך החברה אין בה כדי לאזן בין כוחם של בעלי מניות הרוב והמיעוט והיא אינה "לטובת החברה".
שינוי נוסף שמבקש התיקון לקבוע הוא כי גם אם העיסקה אושרה אחרי שעברה את "מסלול הייסורים" שתואר לעיל עדיין ידרש אישרור העסקה אחת לשלוש שנים. לדרישה זו אין כל הצדקה ומשמעותה אינה אלא "מיחזור הסחטנות" אחת לשלוש שנים.
IV. היעדר מקבילה במשפט המשווה:
בפתח הצעת החוק נאמר כי התיקון המוצע נעשה בהתאם להמלצות ה-OECD אשר התקבלו כבר בשינויי חקיקה שנעשו בבריטניה ובאוסטרליה. ואולם, עיון בהמלצות ה-OECD 1 כמו גם בדברי החקיקה המעודכנים בבריטניה מעלה כי באף אחד מאלו לא ניתנה זכות וטו לבעלי מניות המיעוט.
מתן זכות וטו למיעוט בעלי המניות אף אינו מקובל בקרב המדינות בהן נחשבת הגנת בעלי המיעוט לטובה ביותר: השוואה למדינות הים מלמדת כי הכלי הנכון להתמודדות עם ניצול בעלי הרוב את כוחם לשם עריכת עסקאות מפוקפקות עם החברה טמונה בחיזוק יכולת בעלי המניות להגיש תביעה נגזרת וכן בחיזוק יכולתם לבקש מבתי המשפט לחייב את בעלי מניות הרוב לרכוש את אחזקותיהם בחברה ובכך, לשאת במלוא הסיכונים הנלווים לעסקאות שהם מבקשים להעביר. על העיוות שנוצר כתוצאה מהוראות אלה ניתן ללמוד מעיון משווה בדין האנגלי – חוק החברות הבריטי (Companies Act 2006), מגדיר בבירור את חובותיו של דירקטור, החל בהפעלת שיקול דעת אישי בהצבעה וכלה בחובה על הצהרת עניין אישי. בנוסף, החוק מפרט את דרכי הגילוי והפרתו כרוכה בסנקציה כספית (קנס).2 למעלה מכך, החוק אף מפרט רשימה של עסקאות בין החברה לדירקטור המחוייבות באישור האסיפה הכללית ובהן, בין היתר, מתן הלוואות ו/או אשראי לדירקטור או לאדם קשור לו.3 מנוסחו של החוק הבריטי ניתן לראות כי הדגשים בו אינם במגבלות על זכות ההצבעה כי אם בדרישת שקיפות נרחבת שהמפר אותה מסתכן בקנסות כבדים.4
17. התוספת הראשונה
הוראות התוספת הראשונה ובהן סעיף 6 לתוספת, המקנה זכות ווטו למיעוט במינוי דירקטורים חיצוניים, חריגות ועלולות להפוך את ישראל, הלכה למעשה, למקום "מצורע" שירתיע משקיעים קיימים ופוטנציאליים. הוראה זו, כפי שמראים סקרים מקצועיים בינלאומיים, אינה נחוצה כלל ועיקר שכן הדירוג התחרותי של ישראל – מן הגבוהים בעולם, כנראה בבירור בתרשים המוצג כנספח למסמך זה.
נתונים אלה מחזקים את תחושת הקורא כי הוראות התיקון המוצע לא הגיחו לחלל העולם במטרה למנוע נזק מוכח, כי אם במטרה לתמרץ את המשקיעים המוסדיים לקחת חלק פעיל יותר בתהליכי קבלת ההחלטות בחברה בכלל מנגנוניה, קרי, האסיפה הכללית, הדירקטוריון ו-ועדת הביקורת. מעורבות הגופים המוסדיים בשוק המאופיין בבעלות מרוכזת אכן חשובה לייעול השוק האמור ויש לברך על כל ניסיון לחזקה. יחד עם זאת, הפתרון לבעיית ההשתתפות החסרה של הגופים המוסדיים בשוק אינה נובעת מפחיתות כוחם לעומת זה של בעלי מניות השליטה כי אם בהיעדר אכיפה ראויה של חובת השתתפותם בהצבעות. לאור פוטנציאל הנזק הכרוך בקבלת הסעיפים המנויים לעיל, נראה כי סוגיית השתתפותם של המשקיעים המוסדיים במנגנוני ההחלטות של החברה צריך שתיקבע בחוקים המסדירים את פעולותיהם, דוגמת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005, חוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994 וכיוצא באלה.
18. לסיכום, ניסוחו העמום של תיקון מס' 12 פוגע בוודאות המשפטית של משקיעים ויזמים. זאת, לצד הרחבת זכות הווטו של המיעוט באישור עסקאות בעלי עניין, מינוי דירקטורים חיצוניים וחיזוק וועדת הביקורת עד כדי מתן סמכויות ניהוליות. לאור כל אלה מוצע אם כן להימנע מהעברת סעיפי הצעת החוק הבאים:
א. סעיף 12(2) להצעה;
ב. סעיף 20 להצעה;
ג. סעיף 23 להצעה;
ד. סעיף 30 להצעה;
ה. סעיף 31 להצעה.
עו"ד דרור שטרום, מנכ"ל
המכון הישראלי לתכנון כלכלי
נספח 1 – דירוג ישראל בתחרותיות ובהגנה על בעלי מניות מיעוט – 2010
להלן סקירת דירוגי מדד התחרותיות הבינלאומי (Global Competitiveness Index) של ה-World Economic Forum לשנת 2010-2011. בתרשים להלן מוצגים הדירוג התחרותי הכללי (אדום) ודירוג משנה הבוחן הגנה על בעלי מניות מיעוט (סגול). 50 המדינות המוצגות בתרשים הינן המובילות בדירוג ההגנה על בעלי מניות המיעוט מבין 139 המדינות שלקחו חלק בסקר. ישראל, כאמור לעיל, ממוקמת במקום 24 בדירוגה הכללי ובמקום ה-25 בדירוגה בהגנה על בעלי מניות מיעוט, קרי, בחמישון העליון בעולם בהגנה כאמור. לשם השוואה, איטליה, שאמצה הוראות דומות לאלה המוצעות בתיקון, אינה מופיעה בתרשים ומדורגת במקום 128 בעולם בהגנה על בעלי מניות המיעוט. צ'ילה, מדינה נוספת שאימצה את המלצות ה-OECD, שהתיקון מבקש לאמץ גם כן, ממוקמת במקום ה-36, 11 מקומות מתחת לישראל.
נספח 2 – דירוג ישראל בתחרותיות ובהגנה על בעלי מניות מיעוט – 2009
1. ישראל – השתפרה בדירוג שלה ממקום 31 בעולם (מתוך 133 מדינות) בהגנה על בעלי מניות מיעוט בשנת 2009 למקום 25 בשנת 2010, כל זאת ללא כל צורך בהקניית זכות ווטו למיעוט:
דירוג ישראל בהגנה על בעלי מניות מיעוט (2009):
דירוג ישראל בהגנה על בעלי מניות מיעוט (2010):
דירוג שוויץ (מקום 1 בדירוג העולמי) בהגנה על בעלי מניות מיעוט (מקום 41) בשנת 2009:
דירוג ארה"ב (מקום 2 בדירוג העולמי) בהגנה על בעלי מניות מיעוט (מקום 22) בשנת 2009:
לעומת זאת: המדינה בה יש זכות ווטו למיעוט – נחותה מישראל בהרבה במתן הגנה לבעלי מניות מיעוט:
דירוג איטליה בהגנה על בעלי מניות מיעוט בשנת 2009 (מקום 124):
מדינה נוספת שנטען כי אימצה סטנדרט של ווטו למיעוט – אינה נהנית מעדיפות מובהקת על ישראל:
דירוג צ'ילה בהגנה על בעלי מניות מיעוט בשנת 2009 (מקום 29):
יצוין כי מדינות שיש להן ציון גבוה איכותי בהגנה על בעלי מניות מיעוט – לא מאמצות הסדרים חריגים כתיקון 12 - אלא כיוון אחר לגמרי (זכות להוראת רכש המיעוט בדומה לסעיף 192 לחוק החברות שלנו):
כך לדוגמא ראו דירוג סינגפור (מקום 3 בדירוג הכללי) בהגנה על בעלי מניות מיעוט (מקום 6) בשנת 2009:
ראו גם דירוג גרמניה בהגנה על בעלי מניות מיעוט בשנת 2009 (מקום 10):
וכן דירוג שוודיה בהגנה על בעלי מניות מיעוט בשנת 2009 (מקום 2):