חומר רקע
1 בנובמבר 2001
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
הכנסת
ירושלים באמצעות פקס 6753199 -02
ח"כ רותם הנכבד,
הנדון: הצעת חוק החברות (תיקון מס 12)התש"ע-2010
להלן הערות איגוד החברות הציבוריות להצעת החוק שבנדון:
1.סעיף 2 לה"ח-תיקון סעיף 19 –הוראות ממשל תאגידי מומלצות
בסעיף 43 להצעת החוק קבועה "התוספת הראשונה" הכוללת "הוראות ממשל תאגידי מומלצות". בסעיף 19(2א) נקבע ש"השר רשאי לשנות את התוספת הראשונה, ובלבד ששינוי הנוגע לחברות ציבוריות בלבד,ייקבע בהתייעצות עם יושב ראש רשות ניירות ערך"
אנו מבקשים שייכתב, ששינוי התוספת הראשונה ייעשה באישור ועדת החוקה חוק ומשפט. בדיוק כפי שנקבע לעניין שינוי התוספת לפי סעיף 345א לחוק החברות.
שם ,בסעיף 345א (ב) נקבע:
בפרק זה "מטרות ציבוריות"-מטרה כמפורט בתוספת; השר,באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לשנות את התוספת".
2.סעיף 100(ג)-הודעה על ישיבת דירקטוריון
יש לתת גושפנקא לישיבות דירקטוריון דחופות ולעתים אף סודיות במקרים מיוחדים, בלי שנמסר לדירקטורים פירוט סביר מראש. במקרה כזה יתועדו הנסיבות בפרוטוקול. נוסח מוצע לסעיף 100 (ג):
(ג)"בחברה ציבורית לא ניתן להתנות בתקנון על החובות לפי סעיף זה למתן פירוט סביר של כל הנושאים שעל סדר היום במסגרת ההודעה על כינוס ישיבת הדירקטוריון, אלא אם נידרש כינוס דחוף של ישיבת הדירקטוריון.נסיבות הכינוס יפורטו בפרוטוקול".
3.תיקון סעיף 117 -,תפקידי ועדת הביקורת
נקבעה תוספת לסעיף 117 (1)
אם ועדת הביקורת מצאה ליקוי (בניהול העיסקי של החברה) היא תקיים "ישיבה אחת לפחות לעניין הליקוי הנדון ,בנוכחות מבקר הפנים או עם רואה החשבון המבקר, לפי העניין, ובלא נוכחות של נושאי משרה בחברה שאינם חברי הועדה."
הערתנו היא, שיש להשאיר פתח להזמנת נושאי משרה לישיבה, להבהרת העניין.
בדברי ההסבר נקבע: (עמ' 572 ,דברי הסבר לסעיף 12(1) לה"ח)
"יובהר כי אין בכך כדי למנוע מנושא משרה האחראי על תחום מסויים להשתתף בדיון הנוגע לעניינים שהוא מופקד עליהם על מנת להסביר את עמדתו"
לדעתנו,יש להכניס את דברי ההסבר הנ"ל לסעיף עצמו.
4.תיקון סעיף 194(ב)-הגשת תביעה נגזרת
כיום,על המעוניין להגיש תביעה נגזרת, לפנות לחברה בכתב ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה.
התיקון המוצע מאפשר לתובע לא לפנות לחברה אלא ישירות לביהמ"ש, אם לאורגן המוסמך בחברה להחליט על הגשת התביעה עניין אישי בהחלטה;או אם הוא מורכב מיחידים, אם למחצית או יותר מיחידי האורגן עניין אישי בהחלטה.
אנו סבורים שמן הראוי, שהתובע יהיה רשאי, שלא לפנות במישרין לחברה רק אם העניין האישי מתייחס לרוב היחידים המרכיבים את האורגן(במקום ה"מחצית" המוצעת).
אנו מתייחסים גם לסעיף 194(א) (שלא מוצע לתקנו). על פי סעיף זה,כל בעל מניה אחת וכל דירקטור בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת. עמדתנו היא ,שאין לתת זכות לכל בעל מניה אחת בחברה ציבורית, להפעיל את המנגנון של תביעה נגזרת.זכות זו יש לתת רק למי שמחזיק כמות מינימאלית סבירה ממניות החברה, להצעתנו, 3%. פתיחה בהליך של תביעה נגזרת בחברה ציבורית עלולה לגרום נזק כבד לחברה ולבעלי מניותיה, במיוחד אם יתברר שאין ממש בתביעה או שנעשתה משיקולים זרים או פסולים.
5.הוספת סעיף 198א -בקשה לגילוי מסמכים בתביעה נגזרת
בהמשך להערתנו בסעיף 4 לעיל,אנו סבורים שזכות הבקשה לגילוי מסמכים צריכה להינתן רק למי שמחזיק לפחות 3% ממניות החברה.
6.הוספת סעיף 205א(ב)-מימון הרשות
בהצעה נקבע שאם שוכנעה רשות ניירות כי יש בתביעה עניין לציבור וכי יש סיכוי סביר שבית המשפט יאשר את התביעה כתביעה נגזרת, רשאית הרשות לשאת בהוצאות התובע בסכום ובתנאים שתקבע.
אנו סבורים שבאופן עקרוני, יש לקבוע שהשתתפות הרשות במימון היא בתוספת למימון העצמי של התובע.
סעיף 205א(ג) שיפוי רשות ניירות ערך.
נקבע,שבמקרה שביהמ"ש פסק לטובת החברה הציבורית-רשאי ביהמ"ש להורות על שיפוי הרשות בשל הוצאותיה- אבל לא ברור מי אמור לשפות את הרשות.
7.תיקון סעיף 239(ב) -מינוי דחצים
נוסח סעיף 239(ב) כיום הוא כלהלן:
"הדירקטורים החיצונים ימונו על ידי האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(1)במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, המשתתפים בהצבעה; במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(2)סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שיעור של אחוז אחד נכלל זכויות ההצבעה בחברה."
בהצעת החוק מבקשים לקבוע "רוב" במקום "שליש" כאמור בסעיף (1) לעיל
אנו מבקשים להזכיר שהמועמד לכהונת דירקטור חיצוני עומד בתנאי הכשירות של סעיף 240 לחוק, הן מבחינה מקצועית והן מבחינת "העדר זיקה", לכן,אנו מציעים לשקול מחדש את הצורך במתן זכויות הצבעה מיוחדות למיעוט במינוי הדחצ.
על אחת כמה וכמה, שאנו מתנגדים לתגבור כוחו של המיעוט בהצבעה באסיפה ולדרישה לשנות את ה"שליש" ל"רוב".
במקביל לתיקון הנ"ל מוצע לקבוע בסעיף (2) לעיל שיעור של שני אחוזים במקום אחוז אחד. אנו מציעים שקולות המתנגדים יהיה תקפים רק אם הם מהווים לפחות 3% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
8.תיקון סעיף 245 בחירת דחצ לכהונה נוספת.
אנו תומכים בהצעה להתיר שתי תקופות כהונה נוספות לדירקטור חיצוני.
לגבי התוספת של סעיף 245(א1) להלן הערותינו:
סעיף קטן (2)ההצבעה באסיפה
1.לא ברור אם הכוונה שבעלי שליטה לא ישתתפו באסיפה או שרק לא יצביעו.
אם בעלי השליטה לא רשאים להשתתף באסיפה- מה הקוורום הנדרש לאסיפה?
לפי דעתנו, חייבים להתחשב בהחזקות בעלי השליטה לצורך הקוורום כדי להבטיח את קיום האסיפה.
2.לעניין ההצבעה:
על פי הנוסח המוצע עולה כלהלן:
אם קיים רוב תומך מהבלתי נגועים-ההחלטה מתקבלת
אם אין רוב תומך אך יש מצביעים בעד, אך המתנגדים יחזיקו פחות משני אחוזים-ההחלטה מתקבלת (החלופה המתוקנת של 239(ב)(2)).
אך מה קורה אם באסיפה לא משתתפים בלתי נגועים כלל-האם ההחלטה מתקבלת אוטומטית?
ומה קורה אם משתתפים בלתי נגועים המצביעים רק נגד, אך מחזיקים פחות מ-2% אבל אין מי שמצביע בעד-האם ההחלטה מתקבלת?
השימוש בסעיף 239(ב)(2) בלבד ללא המתכונת של 239(ב)(1) משאיר ערפול.
לדעתנו, אין מנוס מקביעת מנגנון ההצבעה של סעיף 239(ב) גם לעניין תקופת הכהונה השנייה והשלישית.
9.תיקון סעיף 270 ,פסקה (2)
על פי התיקון המוצע, יש לאשר תנאי כהונה של נושא משרה שאינו דירקטור, בועדת ביקורת ובדירקטוריון, גם אם תנאי הכהונה אינם בבחינת עסקות חריגות.
אנו סבורים שזו הרחבה והחמרה מיותרות.
הובהר לנו, שההרחבה תחול רק לגבי תפקידי סמנכ"ל ומנכ"ל. סייג זה אינו כלול בהצעה.
10.תיקון סעיף 275 (א)
סעיף 275 עוסק באישור עסקה עם בעל שליטה ומתנה אותה באישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית. ההצבעה באסיפה היא כלהלן:
(1)במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העיסקה, המשתתפים בהצבעה; במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(2)סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שיעור של אחוז אחד נכלל זכויות ההצבעה בחברה."
בדומה לאמור בסעיף 7 לעיל יש כוונה גם כאן בפסקה (1)לשינוי ה"שליש " ל"רוב".
לדעתנו, המעבר משליש לרוב איננו מבטיח את השבחת העיסקות שיאושרו אלא רק מקשה באורח טכני, לאשר את העיסקות.
הצענו מספר פעמים הצעות שתכליתן להבטיח שהעיסקות הן כלכליות ולטובת החברה במקום חסמים טכניים לאישורן.
אנו גם מציעים לחזור להצעת ועדת גושן בעניין קוד לממשל תאגידי בישראל, על פיה, עם הקמת מסגרת שיפוטית כלכלית, יהיה ניתן לאשר עיסקות עם בעלי שליטה במנגנון של "היפוך נטלים" בבית המשפט הכלכלי, זאת במקום השיטה הקיימת של השליש הבלתי נגוע.
בסעיף קטן(ב)
בהתייחס לסעיף (2) לעיל ,לעניין חלופת ההתנגדות,אנו מציעים שינוי מ1% ל-3% במקום 2% כמוצע.
הוספת סעיף 275 (א1)
(1)על פי התיקון מוצע, שאישור עיסקות חריגות ייעשה כל 3 שנים מחדש.
כיום, הפרקטיקה הנוהגת היא, שעסקות של תנאי כהונה והעסקה של בעלי שליטה ודמי ניהול , כדי שלא ייחשבו כ"דיבידנד מפלה" לא יעלו על חמש שנים.
אנו מציעים לשמר פרקטיקה זו של חמש שנים ולא לקצרה.
11.תיקון סעיף 278 –הימנעות נושאי משרה בעלי עניין אישי
סעיף ההימנעות מהשתתפות בועדת הביקורת ובדירקטוריון מורחב גם לנושאי משרה אחרים,בעלי עניין אישי, שאינם דירקטורים.
אנו מציעים לכלול במסגרת הסעיף את האמור בדברי ההסבר כלהלן:(ה"ח, דברי הסבר לסעיף 31 בעמ' 579)
"אין באיסור המוצע בכדי למנוע נוכחות אותם גורמים בעלי עניין אישי בעת הצגת הנושא בדירקטוריון ובועדת הביקורת אם הדבר נדרש מתפקידם או מכוח מומחיותם,ובלבד שלאחר הצגת הדברים יתקיימו הדיון וההצבעה ללא השתתפותם".
12.תיקון סעיף 337
להלן נוסח משולב של סעיף 337 על פי הצעת החוק:
(א).התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים, באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שנענו להצעה מהווה למעלה מחמישים אחוזים מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה,או באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות משני אחוזים מההון כאמור, לפי העניין ,יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.
אנו מסתייגים מהתוספת של סעיף(א1) על פיה:
(א1)"במניין קולות הניצעים שנענו להצעה לא ייכללו בעלי מניות שיש להם עניין אישי בקבלת הצעת הרכש המלאה."
מתכונת זו, השאולה מעסקת בעלי שליטה איננה מתאימה כאן, שכן אין כאן עיסקה מעבר למכירת המניות שבידי המחזיקים.
הגדרת "עניין אישי" בחוק מחריגה "עניין אישי" הנובע מעצם החזקת מניות בחברה .כאן, לכל המחזיקים ,שאינם המציעים, עניין זהה, למכור או לא למכור את מניותיהם ואין ,לדעתנו, מקום למיין אותם לפי עניין אישי אחר כל עוד אינם חלק מהגורם המציע את הצעת הרכש.
13.הוספת סעיף 362א
(קיים כיום סעיף 362א(רישום חברה כחברה מפרה)צ"ל-363א.
אשר להוראות הסעיף:
(1).אנו מבקשים שבכל הסעיפים המפורטים ב-362א, וניתנה תקופה של "שישים ימים" תינתן תקופה של "תשעים ימים" או שילוב של שישים יום עם אפשרות לבקש הארכה לשלושים יום נוספים בנסיבות מיוחדות.
הבעייה קיימת במיוחד כאשר יש למצוא מועמדים לכהונת דירקטור ולמנותם באסיפה כללית או בעלי תפקידים אחרים שיש לאתרם.
אנו גם מציעים שאם זומנה אסיפה כללית למינוי הנדרש, ייפסק המניין להפרה.
במינוי דח"צים עלול גם להיות מצב שהמועמד לא יאושר ויהיה צורך למצוא מועמד אחר.
(2).אנו מבקשים להזכיר שעל פי סעיף 52יח(ג) לחוק ני"ע, שר האוצר בהסכמת שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות מקרים של הטלת עיצומים מופחתים (להלן-תקנות ההפחתה).
יש לקבוע, שסמכות הרשות בעניין הטלת עיצום כספי על הפרת חוק החברות לא תכנס לתוקף לפני התקנת תקנות ההפחתה.
ב ב ר כ ה,
גד סואן
מנכ"ל
העתק: עו"ד אבי ליכט, משרד המשפטים
עו"ד מרים אילני, משרד המשפטים