חומר רקע

משרד המשפטים הסניגוריה הציבורית הארצית ‏1 במרץ 2011 כ"ה באדר א' תשע"א לכבוד ח"כ דוד רותם יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט הנדון: הערות ראשוניות מטעם הסניגוריה הציבורית להצעת חוק העונשין (תיקון – העלאת גיל המושגח), התשס"ט-2009 הסניגוריה הציבורית מסתייגת מהצעת החוק שבנדון ומבקשת להוסיף את הערותיה הראשוניות באשר להצעת החוק, כדלקמן: המסגרת הרעיונית הכללית 1. סעיף 362 לחוק העונשין, שעניינו "הזנחת ילדים ומושגחים אחרים", קובע חובה על הורו של ילד שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים או של מי שאינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו (להלן: "המושגח"), וכן על מי שמחויב על פי דין או הסכם לצרכי חייו של המושגח הנתון להשגחתו, לספק מזון, לבוש, צרכי לינה וצרכי חיים חיוניים אחרים, במידה הדרושה לשמירת שלומו ובריאותו. המפר חובה זו, דינו מאסר שלוש שנים, זולת אם הוכיח שנקט אמצעים סבירים לפי הנסיבות להשגת הדרוש כדי לספק את הצרכים ואין בידו לספקם. הצעת החוק מבקשת להעלות את גיל המושגח מארבע עשרה לשמונה עשרה שנים. 2. יצוין, כי העלאת גיל המושגח כאמור לעיל תחול למעשה גם על סעיף 363 לחוק העונשין, שעניינו "נטישת מושגחים", ולפיו משגיח שסירב לקבל מושגח הנתון להשגחתו ממי שאינו מחויב לדאוג לצרכי חייו, דינו – שישה חודשי מאסר, ואם נטש את המושגח, דינו – שלוש שנות מאסר. 3. להשלמת התמונה, יצוין כי לצורך המקרים בהם הפרת חובתו של ההורה או האחראי לספק לקטין צרכי מחייה או לדאוג לבריאותו של הקטין עלולה לסכן את חייו של הקטין או לפגוע בבריאותו פגיעת קבע, קיימת העבירה של "הפרת חובה של הורה או אחראי" הקבועה בסעיף 337 לחוק העונשין, שדינה שלוש שנות מאסר. הנחת היסוד בדבר המצב החוקי הקיים שגויה מיסודה 4. הנחת היסוד העומדת בבסיסה של הצעת החוק היא כי על פי המצב החוקי הקיים, העבירה המנויה בסעיף 362 לחוק מתגבשת רק לגבי קטינים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים. בדברי ההסבר להצעה מובאת כדוגמא ההחלטה שניתנה בת"פ 3207/02, שם זיכה בית המשפט המחוזי בירושלים מנהלת פנימייה ובה קטינים בני חמש עשרה עד שבעה עשרה מהעבירה הנ"ל, אך מהטעם שלגישתו העבירה אינה חלה על קטינים מעל גיל ארבע עשרה. 5. אולם הנחת יסוד זו שגויה מיסודה, שכן בעקבות ערעור המדינה שהוגש בפרשה זו שלל בית המשפט העליון את הפרשנות המצמצמת בה נקט בית המשפט המחוזי בירושלים בהקשר זה (ר' ע"פ 8488/07). בפסק הדין, קבע בית המשפט העליון את ההלכה לפיה המונח "מושגח" בסעיף 362 לחוק כולל בחובו גם קטין שמלאו לו ארבע עשרה שנים שאינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו (עם זאת, בית המשפט החליט להותיר את הזיכוי על כנו מטעמים אחרים הנוגעים לנסיבותיו העובדתיות הספציפיות של אותו מקרה, לפיהן הקביעות הנוגעות למחדליה של הנאשמת אינן חוצות את הגבול הפלילי). כלומר, הדבר המצריך תיקון לדעת המציעים ממילא תוקן כבר על ידי בית המשפט העליון. למעט אותה פרשנות שגויה של בית המשפט המחוזי, שכאמור באה על תיקונו, לא הובאו בדברי ההסבר נתונים אמפיריים שיש בהם כדי לבסס את הצורך בתיקון המוצע. על כן, הסניגוריה הציבורית סבורה כי קיים סימן שאלה גדול בדבר הצורך האמיתי בתיקון המוצע. המבנה הנוכחי של העבירה הינו ראוי וסביר 6. חרף האמור לעיל, ניתן היה לטעון כי התיקון המוצע נדרש על מנת לקבוע חזקה חלוטה לפיה כל קטין אינו יכול לדאוג לצרכי חייו. זאת, להבדיל מהמצב החוקי הקיים לפיו החזקה האמורה נקבעה רק לגבי קטינים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים, ולגבי קטינים שמלאו להם ארבע עשרה שנים נקבע מבחן אינדיבידואלי תלוי נסיבות שעניינו מסוגלותם לדאוג לצרכי חייהם. 7. הסניגוריה הציבורית סבורה כי המבנה הנוכחי של העבירה הינו ראוי וסביר. כך, באשר לחזקה החלוטה לפיה קטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים אינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו. וכך גם, באשר למבחן האינדיבידואלי שנקבע לגבי יתר הקטינים, המותיר לבית המשפט שיקול דעת בהתאם להתפתחות הילד, מערכת היחסים שבינו לבין הוריו (או המשגיחים עליו), מידת התלות של הקטין באחראי עליו והיכולות של הוריו (שלעתים עלולות להיות נמוכות, אף בהשוואה לילדיהם) או של המשגיחים עליו. 8. הבחנה זו בין קטינים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים לבין קטינים מעל גיל ארבע עשרה שנים קיימת גם בהקשרים אחרים במשפט הפלילי הישראלי: • בחוק הנוער במתכונתו החדשה הודגש במיוחד הצורך במתן התייחסות ייחודית לילדים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים: כך נקבע כי חקירת ילד מתחת לגיל ארבע עשרה (בין אם הוא חשוד, מתלונן או עד לעבירה) בעבירות המנויות בתוספת תיעשה על ידי חוקר ילדים מיוחד ולא על ידי חוקר משטרתי; כי אין גובים עדות מילד על עבירה המנויה בתוספת, שנעשתה בגופו או בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתה, ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשות חוקר ילדים; כי ילד מתחת לגיל ארבע עשרה אינו יכול להיעצר במעצר עד תום ההליכים; כי קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו ארבע עשרה שנים, לא יוטל עליו מאסר; כי אין להעמיד לדין קטין שטרם מלאו לו שלוש עשרה שנים ביום הגשת כתב האישום נגדו, אלא לאחר התייעצות עם קצין מבחן; ועוד. • בעבירות הקבועות בסעיפים 365-364 לחוק העונשין, שעניינן מסירת קטין אסורה, הוגבלה תחולתן לקטינים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים. • סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין קובע כי הבועל קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה, הרי הוא אונס (באשר לקטינה שמלאו לה ארבע עשרה שנים קבע המחוקק עבירה פחותה של בעילה אסורה בהסכמה). • סעיף 203(ב) לחוק העונשין קובע עבירה מוחמרת של ניצול קטינים לזנות, היוצרת מדרג עונשי בין קטינים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים לבין כאלה שמלאו להם ארבע עשרה שנים. 9. לגופו של עניין, ההנחה המקדמית והחלוטה לפיה כל קטין שמלאו לו ארבע עשרה שנים אינו יכול לדאוג לצרכי חייו בעייתית ביותר, שכן המציאות מראה כי חלק לא מבוטל מהקטינים שמלאו להם ארבע עשרה שנים מסוגלים לדאוג לעצמם ואף תופסים את עצמם כמי שמסוגלים לדאוג לצרכי חייהם. מכאן נובעת חשיבותו של המבחן האינדיבידואלי המביא בחשבון מערך של שיקולים המתייחסים לטיבו ולנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הסכנה לפגיעה במשפחות משכבות סוציו-אקונומיות חלשות 10. הנורמה המוצעת בחוק, אף שהיא נדמית להיות נורמה כללית, עלולה להביא למצב בו החוק יפגע, למעשה, בעיקר באוכלוסיות חלשות דלות-אמצעים ובהורים בעלי מסוגלות הורית נמוכה. לטעמנו, הטיפול הראוי באוכלוסיות ממין אלו צריך להיעשות באמצעות הפנייתם לטיפול בשירותי הרווחה. זאת להבדיל משליחתם למסלול הפלילי, על כל ההשלכות החמורות שעלולות להיגרם כתוצאה מכך, להם ולילדיהם. 11. לעניין זה אמנם נקבע סייג כאמור בסעיף 362, לפיו העבירה אינה חלה אם המשגיח הצליח להוכיח שנקט אמצעים סבירים לפי הנסיבות להשגת הדרוש כדי לספק את הצרכים ואין בידו לספקם (יצוין, כי סייג זה אינו קיים בסעיף 363 לחוק, שכאמור אף הוא רלוונטי לענייננו). ואולם, נראה כי המבחן הנהוג בפסיקה בהקשר זה הוא של ה"הורה הסביר" ולא של ה"הורה הסביר בנסיבותיו", ועל כן כוחו של הסייג מוגבל יחסית, בוודאי כאשר הנטל להוכיח את קיומו הוא על המשגיח. סיכום 12. הסניגוריה הציבורית סבורה שאין מקום לקדם את הצעת החוק. 13. לחילופין, אם תידחה עמדתנו העקרונית, הרי שלדעתנו יש לקבוע העלאה מינורית יותר של גיל המושגח, תוך יצירת מדרג בין הורים למשגיחים "מוסדיים" (כדוגמת מעונות, מוסדות או מסגרות טיפוליות או חינוכיות אחרות). כך, מוצע כי ביחס להורה גיל המושגח יועלה לקטין שטרם מלאו לו חמש עשרה שנים, וביחס למשגיח "מוסדי" גיל המושגח יועלה לקטין שטרם מלאו לו שש עשרה שנים. לצד זאת, יש לבחון דרכים אפשריות לחיזוק היסוד האינדיבידואלי בסייג הקבוע בסיפא של העבירה. ישי שרון, עו"ד הסניגוריה הציבורית הארצית