חומר רקע
ט"ז אייר תשע"א
20 מאי 2011
אל חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון – אפליה מתקנת), התש"ע - 2009
נקודות לדיון לקראת דיון ראשון בוועדה הקבוע ליום 22.5.11 לצורך הכנה לקריאה ראשונה
ההסדר המוצע בהצעת החוק
1. הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון- אפליה מתקנת), התש"ע – 2009 של חברי הכנסת חמד עמאר דוד רותם ואלכס מילר מבקשת לקבוע עדיפות בקבלה לעבודה בשירות המדינה לאנשים אשר סיימו שירות סדיר. ההסדר המוצע קובע:
"היו שני מועמדים לעבודה בשירות המדינה השווים בתכונותיהם ובכישוריהם, תינתן עדיפות למי מביניהם שסיים שירות סדיר, כהגדרתו בחוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד – 1994".
"שירות סדיר", כהגדרתו בחוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד – 1994, כולל שירות סדיר בצה"ל, במשמר הגבול, ביחידות אחרות במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר או בשירות מוכר לפי פרק ג' לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, ולפי סעיף 34 לחוק האמור, וכן שירות לאומי או שירות אזרחי.
2. דברי ההסבר הקצרים להצעת החוק קובעים את מטרת ההצעה שהיא "להסדיר את העדפתם בקבלה לעבודה בשירות המדינה של מי ששרתו בשירות סדיר".
הטבות למי ששירת בשירות סדיר, בשירות לאומי או אזרחי
3. המדינה מעוניינת לתת הטבות למשרתים שירות סדיר ולהביע הכרת תודה להשקעת הזמן, המשאבים, למוטיבציה ולסיכון בהם משרת עלול להיות נתון. הכרת תודה זו מוצאת ביטויה בחוק וגם לפי הפסיקה היא עניין לגיטימי בהחלט.
חוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד - 1994 עוסק במתן פיקדונות ומענקים לחיילים משוחררים ובהקמת קרן אשר תפקח ותנהל את הפיקדונות והמענקים. החוק מסדיר את סכומי המענק והפיקדון לכל חייל או אדם המשרת בשירות אזרחי, את התנאים לשימוש בפיקדון ועוד. חייל משוחרר מוגדר כחייל שהשתחרר משירות צבאי וגם מי ששירת בשירות אזרחי. הסכומים המוענקים לאדם ששירת בשירות אזרחי נמוכים מאלו הניתנים לחיילים משוחררים. החוק קובע מענק לכל חייל משוחרר, וכן פיקדון לצורך לימודים, רכישת דירה או הקמת עסק על ידי חייל משוחרר.
4. בית המשפט הכיר בלגיטימיות של הבחנות בין מי ששירת לאחרים גם בענין הטבות מסויימות וגם בענין טיפול ופיצוי בגין פגיעה בשל השירות לעומת פגיעה אחרת, בשל הכרת התודה למשרתים בצבא וקבע שאינן בגדר אפליה ואינן פוגעות בשוויון (הבחנה בין אלמנות צה"ל לאלמנות אחרות – ר' בג"ץ 5492/07 סמדר בוארון ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', לא פורסם (19.9.10); אישור הטבות בקבלת הלוואה לרכישת דירה תוך דחיית טענה שמדובר על הפליה בשל הבחנה על רקע "חשוד" הקשור למיעוט הערבי - ר' בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון, לא פורסם (13.12.06), פסקאות 7 עד 11 לפסק דינו של הנשיא ברק; הבחנות בקבלת אביזרים בין קטועי גפיים שנפגעו בצה"ל לבין קטועי גפיים אחרים - בג"ץ 9863/06 קר''ן – עמותת קטועי רגלים לוחמים ואח' נ' מדינת ישראל, לא פורסם (28.7.08), פסקאות 11 עד 14 לפסק דינה של השופטת חיות); ובהסדרים שונים לנכי צה"ל אל מול נכי תאונות עבודה - בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2)135, 141).
5. יחד עם זאת יש הבדל בין הטבות אלו לבין העדפה בקבלה לשירות המדינה – ראשית, כי כל העדפה של אדם היא דחייתו של אדם אחר שכן מדובר במשאב מוגבל שהתחרות עליו היא רבה וקשה; ושנית, כפי שקבע בית המשפט, האיפיון של משאב זה הוא מיוחד: "המשרות בשירות המדינה אף הן בגדר משאבים של המדינה. אלה הם משאבים חשובים במיוחד, שכן הם נושאים עמם אפשרות של השפעה על עניינים רבים, ובכלל זה על חלוקה של משאבים כספיים ואחרים. לפיכך עקרון השוויון מחייב כי גם משרות מטעם המדינה יוקצו ללא הפליה..." (בג"צ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15, 28). כלומר – אפליה בהקצאת משאב זה פוגעת במעמד החברתי ובכוח ההשפעה של מי שנדחה ויכולה להביא להמשך השרשת חוסר שוויון כלפיו (וכלפי הקבוצה אליה משתייך). לכך נוסיף כי קיימת גם פגיעה בפרנסתו ובעיסוקו של אדם לשנים ארוכות. בנוגע לקבלה לעבודה (ור' להלן) הכלל שנקבע בחוק שוויו הזדמנויות בעבודה הוא הפוך: שניתן לקבוע תנאים רק כשהם מתחייבים מטיבו ואופיו של התפקיד.
איפיון המשאב של שירות המדינה והחובה לייצוג הולם
6. סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט – 1959 קובע חובת ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה בכלל הדרגות והמקצועות, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, ושל מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה.
מטרתו של הסעיף לקדם ייצוג הולם של אוכלוסיות המתקשות להיכנס למעגל העבודה. חלק בלתי נפרד מדיונים על ייצוג הולם ומהחלטה להוסיף לסעיף האמור קבוצות נוספות המוצעות מדי פעם היא חובת השוויון הכללית בין כל האנשים המתמודדים על המשאב יקר הערך של משרה בשירות המדינה. הכנסת בחוקקה את הסעיף קבלה את העמדה שהעדפה לקבוצות המנויות בסעיף הכרחית כדי לקדם את השוויון הכללי בחברה ולשלב בה מי שסובל מאפליה לרעה (ולצורך כך, להתחשב בשיקול של מין, לאום, מוגבלות ומוצא כשיקול ענייני). אמות המידה המקובלות להכללת קבוצות שלגביהן תהיה חובה לייצוג הולם הן נחיתות היסטורית, סטריאוטיפים שליליים ונחיתות מוכחת בקבלה לעבודה (תת ייצוג מוכח ביחס לשיעורם של בני הקבוצות הללו באוכלוסיה).
7. סעיף זה הוסף בשנת 1995 וכלל בתחילה חובת ייצוג הולם לבני שני המינים בלבד ובין שנת 2000 לשנת 2005 הוספו לסעיף חובות ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, לאנשים עם מוגבלות וכן ליוצאי אתיופיה או למי שהורהו יוצא אתיופיה.
הסעיף קובע חובות על נציב שירות המדינה המופקד על יישומו, לרבות דיווח לכנסת. ועדת החוקה עסקה בשנים האחרונות בדיונים על הדיווחים ושמעה על מאמצי הנציבות להגביר את ייצוג הקבוצות הסובלות מתת ייצוג. מאמצים, שלגבי חלקן של הקבוצות עדיין לא הביאו לייצוג מספיק. הכנסת גם הקימה ועדה פרלמנטרית הפועלת בשתי הכנסות האחרונות לבחינת הייצוג ההולם לבני המגזר הערבי.
8. כל העדפה של אדם בהליך תחרותי לקבלה לתפקיד או למשרה בשירות המדינה – משמעה דחייתם של רבים אחרים שהתמודדו על אותה המשרה. אין מדובר כאן במשאב בלתי מוגבל שהסדר מעדיף הוא בבחינת הטבה שבה האחרים אינם חסרים (ואין צורך כאן להידרש לאמות המידה לחלוקת הטבות). לפי הצעת החוק תועדף אוכלוסיה שלגביה אין נתון המצביע על נחיתות, אפליה מובנית או קושי להשתלב בחברה ובעמדות מפתח כשהנתונים אינם מצביעים על תת ייצוג לקבוצה זאת וכשמדובר בעבודתו ופרנסתו של אדם לעשרות שנים.
9. לפיכך, מתן העדפה מבלי שהוכחו התנאים המקובלים להעדפה כזו, במשרה אזרחית, בה השירות הסדיר אינו קשור לדרישות התפקיד, עלולה להוות אפליה כלפי אחרים, לרבות כלפי הקבוצות שלפי החוק זכאיות לייצוג הולם, ולפחות לחלקים בתוכן, שכן הן אינן הומוגניות (כפי שיפורט להלן).
10. חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 קובע איסור אפליה בין עובדים מחמת מעמד אישי, גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, שירות במילואים ועוד. בנוגע לקבלה לעבודה, תנאי עבודה, פיטורין ועוד. החוק קובע כי אפליה היא גם קביעת תנאים שאינם ממין העניין, ושלא תיחשב אפליה קביעת תנאים המתחייבים מאופים או ממהותם של התפקיד או המשרה. המדינה כמעביד מצווה להקפיד על החוק ולקבוע רק תנאים שאינם מתחייבים מאופי המשרה בשירות המדינה. לפי ההצעה, החובה המוטלת על כלל המעבידים, שלא לשקול נתונים מסויימים שאינם רלבנטיים לתפקיד לא תחול על המדינה כמעביד אלא רק על מעבידים אחרים.
11. קביעת תנאים העלולים להביא לכך שאנשים לא יתקבלו לשירות המדינה מחמת איפיונים שאין להם שליטה עליהם ושקשה לשנותם, עלולה להביא לפגיעה בכבוד האדם המוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (גם אם זו לא מטרת ההצעה אלא רק תוצאתה). אמנם זכויות אדם אינן מוחלטות אך יש להצדיק פגיעה בהן במישור התכלית ובמישור המידתיות, כקבוע בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד.
משמעות הצעת החוק לגבי קבוצות שונות בחברה הישראלית
12. ככל שמדובר בקבוצות שאינן מנויות בחוק כזכאיות לייצוג הולם, הסעיף המוצע יפגע בעיקר בחרדים ובעולים חדשים שעלו לארץ אחרי גיל השירות בצבא. לגבי שתי קבוצות אלו הוצע בעבר, במסגרת הצעות חוק שנדונו בוועדת החוקה חוק ומשפט, לקבוע אותן כקבוצות הזכאיות לייצוג הולם ולהעדפה. הוועדה דחתה רעיונות אלה מן הטעם שלא התקיימו התנאים המקובלים לקביעת העדפה כזו כפי שפורטו לעיל, ואולם החלטה זו גילמה את ההנחה שקבוצות אלו זכאיות להתמודדות שווה על משרות בשירות המדינה. בכל הנוגע לחרדים, הכנסת עסקה ועוסקת תדיר בשילובם בשירות למען המדינה, אך כל המעיין בדיוני ועדת החוץ והביטחון בעניין זה, בדוחות של ועדות ציבוריות ופרלמנטריות, בשורה של פסקי דין של בית המשפט העליון יכול להיווכח כי האפשרות המעשית לשירות שאינו צבאי-רגיל מתאפשרת רק בשנים האחרונות ולפני כן המדינה עצמה לא הצליחה להפעיל את המנגנון עליו המליצו הגורמים המקצועיים.
(בשנת 2004 מונתה ועדה לכינון שירות אזרחי – לאומי (ועדת עברי) שהגישה המלצותיה בשנת 2005. בשנת 2007 החליטה הממשלה על אישור עקרונת הפעלת השירות האזרחי-לאומי בהתאם להמלצות ועל הפעלת מנהלת השירות האזרחי-לאומי. מנהלת השירות האזרחי – לאומי החלה לפעול תחת משרד המדע והטכנולוגיה בשנת 2008. השירות האזרחי מוגדר בחוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב – 2002. מנתונים שפרסמה מנהלת השירות עולה ש 53% מבוגרי השירות מועסקים וכ- 45% מבוגרי השירות לא מצליחים להשתלב בשוק העבודה.)
כמו כן, הדרך לשינוי חברתי הינה ארוכה. הועדה צריכה להידרש לשאלה האם דרך ארוכה זו צריכה לכלול הדרה משירות המדינה.
13. הסעיף עלול לפגוע בגברים המבקשים להתנדב לשירות לאומי מסיבות אחרות, לרבות בשל שחרור מהצבא - גם עניין זה מתאפשר באמת רק בשנים האחרונות. חוק שירות לאומי, התשי"ג – 1953 חל בעבר רק על בנות. בהוראת שעה משנת 2001, החילו אותו גם על בנים באופן ניסיוני (חוק שירות לאומי בהתנדבות (תוכנית ניסיונית לבנים) (הוראת שעה), התשס"א- 2001). תוקף הוראת השעה הוארך עד שנת 2006. בשנת 2006 הוסדרה באופן קבוע האפשרות של בנים לשרת בשירות הלאומי. כאמור, מנהלת השירות האזרחי - לאומי החלה בפעילותה בשנת 2008, עד להקמתה לא הייתה אפשרות ממשית להתנדבות בשירות אזרחי בידי קבוצות רבות באוכלוסייה והאפשרות היחידה שעמדה בפני האזרחים עד לאחרונה הייתה שירות צבאי.
14. לא ברור היחס בהצעת החוק בין הסעיף המוצע החדש לבין הקבוצות המנויות כזכאיות לייצוג הולם אך גם אם הסעיף אינו מכוון לפגוע בעצם ההוראה בעניין הייצוג ההולם, יישומו יפגע בחלק מהאנשים הכלולים בקבוצות אלו. קיימות בתוך הקבוצות החלשות תת-קבוצות חלשות אף יותר וכל הוראה הקובעת תנאים נוספים מונעת יישום גמיש המאפשר ייצוגן ההולם של הללו:
(א) נשים שנישאו בגיל צעיר (ופטורות משירות לפי חוק), נשים מהמגזר הערבי, נשים חרדיות – ייפגעו במיוחד מההוראה לעומת נשים אחרות. כאן יצוין שההצעה, שיכולה להגביר ייצוג של גברים דרוזיים, תפגע קשה בייצוגן של נשים דרוזיות.
(ב) כן ייפגעו מההצעה ערביי ישראל אשר חרף חובת הייצוג ההולם עדיין קיים תת ייצוג של קבוצה זו בשירות המדינה ביחס לשיעורם באוכלוסייה (בשנת 2009 שיעור ערביי ישראל ביחס לאוכלוסייה היה כ 20% ואילו שיעור עובדי המדינה שהינם בני אוכלוסייה זו היה 6.97%i). ההצעה תטיב עם הגברים בני העדה הדרוזית על חשבון בני המגזר הערבי האחרים (כאמור, הנשים בנות עדה זו תפגענה). לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה שיעור הדרוזים באוכלוסייה הוא כ -1.7%. שיעורם בקרב ערביי ישראל הוא 8.1%. בשירות המדינה שיעורם מתוך ערביי ישראל הוא 16.8%. לגבי צ'רקסים ובדווים – יש עדיין לברר נתונים שאינם בידינו נוכח הזמן הקצר שהיה בידינו להכנת מסמך זה.
(ג) אנשים עם מוגבלות עלולים להיפגע שכן היכולת שלהם לשרת שירות סדיר או שירות לאומי-אזרחי (וכאמור שירות זה לא היה זמין דיו בעבר) מוגבלת. מלבד זאת, מוגבלות יכולה "לנחות" על אדם בכל מני מצבים וגילאים. האם יש מקום להבחין, לצורך קליטה בשירות המדינה, בין אדם שנולד עם מוגבלות שלא אפשרה לו לשרת לבין אדם שהפך לאדם עם מוגבלות אחרי השירות הצבאי?
(ד) בקרב בני העדה האתיופית תיווצר הבחנה בין מי שעלה לארץ בגיל צעיר ושירת שירות סדיר לבין מי שעלה לארץ לאחר גיל השירות וייפגע בתחרות עם מועמדים אחרים. גם כאן יש לקבל נתונים על קליטתם של בני הנוער ואחוז השירות הצבאי בקרב בני העדה.
תחולתה הרחבה של ההצעה על המשרתים כבר בשירות המדינה
15. ההצעה חלה על קבלה לשירות המדינה בכל צורת מינוי ולכל תפקיד (מכרז, מינוי ממשלה, מינוי שר, וועדות איתור וכו'). היא גם עלולה לבלום התקדמות של אנשים המשרתים היום בשירות המדינה ולקבעם בתפקידיהם ובדרגותיהם הנוכחיים באופן שייפגעו בהתמודדות במכרזים פנימיים על דרגות גבוהות יותר , הפגיעה תהיה בשל תנאי חדש, שלא חל עליהם בעבר, והוא בעל אופי רטרואקטיבי.