חומר רקע
אל: ועדת החוקה חוק ומשפט 24 מאי 2011
מאת: הייעוץ המשפטי כ' אייר תשע"א
הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה
לקראת הדיון הקבוע ליום 30.5.11
בדיון הקבוע ליום 30.5.11, מתכוונת הוועדה לדון בשני נושאים השנויים במחלוקת:
א. קביעה של שלב ההוכחה ונטל הראיה לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה;
ב. הבניית שיקול דעתו של השופט במקרה של ריבוי אישומים (בין אם בסדרת מעשים המהווים פרשה אחת, ובין בפרשות שונות).
לאחר שהוועדה תדון בשתי הסוגיות, ולאור הכרעותיה, תשקול הוועדה את רשימת הנסיבות (הקשורות בביצוע העבירה והקשורות במבצע העבירה), ותחזור לדון בנוסח הסעיפים הקובעים את עיקרון ההלימה ושיקולי הענישה.
יוער כבר עכשיו שמוצע לכתוב את רשימת הנסיבות ללא הבחנה בין נסיבות מחמירות ומקילות, אלא כרשימה של שיקולים שהשופט רשאי להתחשב בהם, בין לחומרה ובין לקולה. (ר' נוסח מוצע, מצ"ב, אך כאמור, הדיון הקרוב יוקדש לעניינים שפורטו לעיל, ולא לדיון ממצה ברשימת הנסיבות.)
I. שלב ההוכחה ונטל הראיה לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה
נוסח מוצע:
הוכחת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה
(א) לענין ס' ***1, בית המשפט יקבע כי התקיימו הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כפי שהובאו לגביהן ראיות בשלב בירור האשמה.
(ב) לבקשת הצדדים בטיעונים לעונש, בית המשפט רשאי להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא הייתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה, או אם ראה שהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
(ג) הוכחת נסיבה כאמור בסעיף קטן (א) שמבקשת התביעה כי תהווה שיקול לחומרה בקביעת מתחם העונש ההולם, תיעשה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי.
(ד) הגיעו הצדדים להסדר טיעון, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום בו הודה הנאשם, את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה [שישמשו בסיס לטיעונים לעונש].
מוצע לקבוע, בסעיף קטן (א), כי נסיבות הקשורות בביצוע העבירה – לצורך קביעת המתחם, המבוסס על חומרת המעשה ואשמו של הנאשם – יובאו לבית המשפט לפני הכרעת הדין:
• ככלל, הראיות שמצביעות על חומרת המעשה ואשמו של הנאשם, צריכות להיות מובאות במהלך בירור האשמה. מצופה מהצדדים להעלות, במסגרת תיאור המסכת העובדתית, כל פרט אשר רלבנטי לחומרת העבירה/אשם בשלב ההוכחות, כך שהשופט ידע את כל מה שרלוונטי לחומרת העבירה ואשמו של האדם בעת שהוא מרשיעו.
• יחד עם זאת, מוצע לתת פתח לצדדים לטעון בעניינים אלה גם לאחר הכרעת הדין כאשר יש סיבה מוצדקת לאיחור בטיעון, לרבות בשל הוראות הדין לגבי ראיות בשלב העונש, כגון תסקיר והצהרת נפגע על נזק לנפגע, או כאשר עלול להיגרם עיוות דין.
נושא דומה עלה לדיון בביהמ"ש העליון בפס"ד נואורה (רעפ 9718/04). שם נשאלה השאלה – אשר כבר בדיון בבית המשפט העליון הפכה לתיאורטית – האם רשאי ביהמ"ש לשמוע ראיות לעניין חומרת נסיבות ביצוע העבירה בשלב של גזר הדין (טיעונים לעונש), כאשר נסיבות אלו לא היו חלק מיסודות העבירה.
מדובר היה בנאשם אשר הודה בעובדות המבססות את העבירה: הוא הודה כי נכנס לישראל שלא כדין עם סכין. אך בכתב האישום עוד נטען כי הנאשם נכנס בכוונה לרצוח יהודי, ובזה כפר הנאשם. ביהמ"ש הרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו, על פי הודאתו, ללא המניע של כוונת הרצח. בית המשפט קבע דיון חריג לעניין גזר הדין שכותרתו היה "דיון להוכחת נסיבות ביצוע העבירות". לאחר דיון זה, קבע ביהמ"ש בגזר הדין כי הוכח לו מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם נכנס לישראל במטרה לדקור יהודי.
בית המשפט המחוזי קבע כי היה על ביהמ"ש השלום לקבוע את התיק להוכחות, לפני הכרעת הדין, כדי לברר את כוונת הנאשם. לטעמו, לא היה ביהמ"ש מוסמך לקבוע בגזר דין ממצאים עובדתיים בדבר נסיבות ביצוע העבירה – קרי, נסיבות הקשורות בביצוע העבירה. שלב גזר הדין, כך קבע בית המשפט המחוזי, מטרתו להוכיח נסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה, כגון עברו הפלילי של הנאשם, אופיו הטוב, נסיבות אישיות, וכדומה.
השאלה עלתה לבית המשפט העליון בערעור, לאחר שהנאשם כבר סיים לרצות את עונשו, ושם נחלקו הדעות.
דעת הרוב של השופטת ארבל הייתה כי אין לקבוע כלל אחיד – יש להשאיר את ההחלטה בידי השופט, על פי נסיבות העניין – אולם לרוב ראוי שסיפור המעשה יתברר לפני הכרעת הדין:
"בקצרה אומר כי לשיטתי, ככלל אכן ראוי שתמונת הראיות תתברר בעיקרה בשלב שלפני הכרעת הדין. עם זאת, הן הוראת החוק החולשת על הסוגיה והן שיקולים נוספים שעניינם במדיניות השיפוטית הראויה, תומכים בעיני במסקנה כי אין לשלול מן התביעה באופן גורף את האפשרות להביא ראיות המתייחסות לנסיבות מחמירות שאפפו את ביצוע העבירה - ושאינן קבועות בחוק - בשלב הטיעונים לעונש. לפיכך, באותם מקרים שבהם התביעה מבקשת להביא ראיות שכאלו במועד זה, ראוי להותיר את ההכרעה בעניין לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית. הוא הדין אף באשר לשאלת מועד בירורן של ראיות בעניין נסיבות מקלות שההגנה עשויה לבקש להביא בשלב הטיעונים לעונש, הגם שעניין זה לא הובא להכרעתנו במסגרת הבקשה הנוכחית"
בדעת מיעוט, השופט רובינשטיין חלק על השופטת ארבל, הן לגבי שלב ההוכחות המתאים והן לגבי רמת ההוכחה הנדרשת:
" לדידי יש מקום להבחנה בין שני סוגים עיקריים של נסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, לצורך מועד הוכחתן. פשיטא, שככל שהמדובר בנסיבות הקשורות לאופיו של הנאשם, ובהן עברו הפלילי, אין אפשרות להידרש אליהן ככלל במהלך ההוכחות, אלא בשלב גזירת הדין כדי שלא יוטה, בלא משים, לבו של בית המשפט משימצא כי בעבריין ותיק עסקינן; בדומה, נסיבות שהן חיצוניות לפרשת העבירה, כגון "מכת מדינה" או שיקולי הרתעה כלליים – מקומן אף הן בשלב גזירת הדין. אלה יחדיו הן הסוג האחד. אך סבורני כי כשהמדובר בנסיבות מחמירות שאינן מיסודות העבירה, אך הן קשורות לפרשת העבירה גופה, אם מבקשת התביעה להסתמך עליהן, לרבות כרקע, אי אפשר שלא לציינן בכתב האישום ושלא להוכיחן במהלך ההוכחות, ואין לדחותן לשלב גזר הדין (דחיה כזו עולה מדברי קדמי, על סדר הדין בפלילים, מה' תשס"ג, ב' 667), למעט בהסכמת ההגנה או לבקשתה. הטעם לכך קשור בזכויות הנאשם. אשר לנזק שנגרם לנפגע, כאמור, לדידי ראוי היה להביאו כולו בשלב הכרעת הדין, אך המחוקק איפשר הגשת תסקיר נפגע בשלב גזר הדין. "
במסגרת התיקון הנוכחי בנושא הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, ראוי שהמחוקק ייתן את דעתו על השאלה השנויה במחלוקת. מומלץ שלא להותיר סוגיה כזו ללא הכרעה בחוק.
הסעיף המוצע למעשה אינו סוטה מעמדת הרוב, אלא אכן מדגיש כי "ככלל אכן ראוי שתמונת הראיות תתברר בעיקרה בשלב שלפני הכרעת הדין." בניגוד לקביעתה של השופטת ארבל, מוצע לא להשאיר את ההכרעה לכל שופט בכל מקרה לגופו, אלא לקבוע את הכלל בחוק. הסעיף יכוון גם את הצדדים – התביעה וגם ההגנה – וגם את השופט לקבוע את המסגרת העובדתית כבר בשלב של הכרעת הדין. אך אם הייתה סיבה מוצדקת לכך שהצדדים לא טענו את טענותיהם בשלב המוקדם יותר, מוצע להשאיר לצדדים פתח לטעון את טענתם בשלב המאוחר יותר של גזר הדין, במקרים חריגים.
עוד מוצע לקבוע, בסעיף קטן (ג), את רמת ההוכחה הנדרשת לנסיבה שהתביעה מבקשת לעשות בה שימוש כשיקול לחומרה בקביעת המתחם – רמת הוכחה פלילית.
הסיבה לקבוע רמת הוכחה גבוהה לנסיבות המחמירות האמורות, כפי שמקובל גם בשיטות משפט רבות בעולם, היא כי הנסיבות המחמירות הן אלה שיקבעו את רמת הפגיעה בחירותו של הנאשם – לא פחות מיסודות העבירה. לכן, מבחינה מוסרית ועקרונית, דרושה רמת הוכחה כפי שמקובל במשפט הפלילי.
נוסיף שבחוק העונשין הישראלי, יש מקריות ב-"מיקום" הנסיבות המחמירות: יש עבירות שבהן הנסיבות המחמירות הקשורות בביצוע העבירה הן חלק מיסודות העבירה (למרות שהשפעתן היא לענין העונש), ויש עבירות שאותן נסיבות לא מנויות כחלק מיסודות העבירה אלא תהוונה חלק משיקולי הענישה. קשה לומר כי בגלל המקריות הזו ואקראיות תהליכי החקיקה, במקרה אחד יהיה צורך בהוכחה מעבר לכל ספק סביר ובמקרה אחד לא.
עוד יש לזכור כי ככל שמצופה מהתביעה להוכיח את הנסיבה הקשורה בביצוע העבירה במסגרת תיאור המסכת העובדתית לפני הכרעת הדין, לפי סעיף קטן (א), ממילא תוכיח כך כמעט תמיד ברף המקובל במישור הפלילי, במסגרת הראיות שהיא מביאה במשפט.
לבסוף, מוצע לקבוע, בסעיף קטן (ד), כי כאשר הגיעו הצדדים להסדר טיעון, כל הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שיהוו בסיס לטיעונים לעונש, יופיעו בכתב האישום. הסעיף המוצע מעגן בחוק את הפרקטיקה שקבע פרקליט המדינה בהנחייתו מס' 3.1 מיום 7.4.09:
"במקרים רבים מודה הנאשם באמור בכתב האישום ללא ניהול הליך של הוכחות, ועל כן מבלי שבית המשפט יכול להתרשם מהראיות בתיק. במקרה כזה מהווה האמור בכתב האישום את התשתית העובדתית היחידה, שעליה משתיתה התביעה את הטיעון לעונש. על מנת שתשתית זו תהיה רחבה ומספקת, יש להקפיד לנסח את כתב האישום באופן המפרט בצורה מלאה את פרטי המקרה. לפיכך, גם מסיבה זו אין להסתפק בניסוח לקוני של כתב האישום, וזאת אף אם די בו כדי לקבוע כי נתמלא יסודות העבירה, אלא יש לכלול בכתב האישום את נסיבות האירוע הרלוונטיות לביצוע העבירה."
II. ריבוי אישומים
נוסח מוצע:
ריבוי אישומים
(א) הרשיע בית המשפט נאשם במספר עבירות בגין סדרת מעשים המהווים פרשה אחת, יקבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם לפי סעיף 2*** לפי העבירה העיקרית בפרשה, ויתחשב בעבירות הנלוות כנסיבות מחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
(ב) הרשיע בית המשפט נאשם במספר עבירות בגין מספר פרשות, רשאי בית המשפט לגזור עונש נפרד לכל עבירה, ואת שיעור החפיפה או ההצטברות בין עונשים נפרדים שגזר, או עונש כולל לכל העבירות או לחלקן.
[לחילופין: ברוח המוצע בדו"ח גולדברג: לקבוע עונש מקסימום כולל, לפי מספר שנים או בהתאם לעונש המירבי של העבירה החמורה ביותר. אפשר גם להפריד בין עבירות חמורות יותר ועבירות חמורות פחות]
(ג) בקביעת העונש לפי ס"ק (א) או בקביעת שיעור החפיפה או ההצטברות בין עונשים נפרדים לפי ס"ק (ב), יתחשב בית המשפט במספר העבירות, תדירותן, והזיקה בין העבירות, וישמור על יחס הולם בין חומרת המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת. [בדומה לס' 15(א) לגולדברג]
מוצע לקבוע, בסעיף קטן (א), כי כאשר הנאשם עבר מספר עבירות במסגרת פרשה אחת, יקבע השופט מתחם אחד לפרשה. על פי הסעיף המוצע, השופט יראה מולו את העבירה העיקרית שעבר הנאשם, ולפיה יקבע את מתחם העונש ההולם, כאשר העבירות האחרות יהוו נסיבות מחמירות הקשורות בביצוע העבירה, לצורך קביעת המתחם.
סעיף קטן (ב) המוצע מתייחס לעונש שיוטל על הנאשם כאשר עבר מספר עבירות בפרשות שאינן קשורות. מצד אחד, ברור לכל שאין להטיל עליו עונש רק בגין העבירה החמורה ביותר, כי הדבר עלול להיתפס כ-"פרס" לעבריין, וכן כי התביעה רשאית, בכל מקרה, להפריד את התיקים ולהביא כל פרשה בנפרד לבית המשפט. מצד שני, לרוב, השופט לא יעשה חיבור "אריתמטי" של העונשים בגין כל פרשה. לכן מוצע להשאיר את ההחלטה בידי בית המשפט, אשר יהיה רשאי לקבוע שהנאשם יישא את העונשים בחופף או במצטבר, בהתאם למקרה ולנסיבות.
יש לשים לב כי בסעיף המוצע, אין אנו מבנים את שיקול דעתו של השופט במקרה של ריבוי אישומים במספר פרשות. לעומת זאת, בדו"ח ועדת גולדברג מוצע לקבוע עונש מירבי למקרה של ריבוי אישומים:
עונש מאסר בריבוי עבירות (סעיפים 14-15 לנוסח המוצע בדו"ח גולדברג)
"14. הורשע נאשם במספר עבירות רשאי בית המשפט לגזור תקופת מאסר כוללת או לגזור מאסר נפרד לכל עבירה, או לחלק מהעבירות.
15.(א) העיקרון המנחה בגזירת עונש מאסר כולל ובקביעת שיעור החפיפה או ההצטברות בין עונשים נפרדים, היא שמירה על יחס הולם בין חומרת המעשים ואשמו של הנאשם לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת, תוך התחשבות, בין היתר, במספר העבירות, תדירותן והזיקה בין העבירות.
(ב) תקופת המאסר שעל הנאשם יהא לשאת לפי סעיף קטן (א) לא תעלה על עשרים שנה, אלא אם נקבע לאחת מן העבירות עונש מאסר עולם חובה.
(ג) קבע בית המשפט עונש מאסר נפרד לכל עבירה, או לחלק מהעבירות ולא קבע חפיפה או הצטברות בין העונשים ישא הנאשם את תקופת המאסר הארוכה ביותר שנקבעה לאחת מן העבירות.
(ד) אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיפים 3 [הגנה על שלום הציבור], 4 [שיקולם], 7 [נסיבות רשות] ו-13."
לאור המוצע בדו"ח גולדברג, יש לשקול לקבוע עונש מקסימום כולל, לפי מספר שנים, כפי שהוצע בדו"ח, או לפי תוספת מסוימת על העונש המירבי של העבירה החמורה ביותר (כפי שהוצע בדעת המיעוט בדו"ח גולדברג). אפשר גם לשקול לקבוע עונשים מירביים שונים לסוגים שונים של עבירות.
בין אם ייקבע עונש מירבי למקרים של ריבוי אישומים ובין אם לאו, מוצע בסעיף קטן (ג) להדריך את השופט, הן בקביעת המתחם לפרשה אחת, והן בקביעת שיעור החפיפה במספר פרשות, להתחשב בעיקרון ההלימה בבואו לגזור את העונש. כדי לקבוע את עונשו של הנאשם, יתחשב השופט במספר העבירות שעבר הנאשם, תדירותן, והזיקה בין העבירות, וישמור על יחס הולם בין חומרת המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת. סעיף כללי זה מבוסס על סעיף דומה בהצעת ועדת גולדברג.
נסיבות וסדרי דין:
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
בקביעת מתחם העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם כאמור בסעיף *** יתחשב בית המשפט / רשאי בית המשפט להתחשב באשמו של הנאשם המוצא את ביטויו בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, והכל כשנסיבות אלו אינן נמנות עם יסודות העבירה :
(א) מידת יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו, או את משמעות מעשהו, [וכן יכולתו להימנע מעשיית המעשה] [לרבות בשל גילו];
(ב) מידת התכנון שקדמה לביצוע העבירה;
(ג) מידת השליטה של הנאשם על מעשיו, לרבות עקב התגרות הנפגע;
(ד) מידת האכזריות, האלימות, וההתעללות בנפגע העבירה או ניצולו;
(ה) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה שבוצעה בידי מספר מבצעים;
(ו) מידת הנזק שהיה עלום להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה, לרבות בשל נשיאת נשק חם אם קר;
(ז) מידת הנזק שנגרם כתוצאה מביצוע העבירה;
(ח) מידת אשמו המוצאת את ביטויה במניע של הנאשם בביצוע העבירה;
(ט) תפיסתו המוטעית כי עומד לו סייג לאחריות פלילית;
(י) מידת ההשפעה שהייתה לסוכן על ביצוע העבירה; לעניין זה, סוכן – אדם הפועל מטעם רשויות אכיפת החוק לצורך גילוי עבריינים והעמדתם לדין.
הוכחת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה
(א) לענין ס' ***, בית המשפט יקבע כי התקיימו הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כפי שהובאו לגביהן ראיות בשלב בירור האשמה.
(ב) לבקשת הצדדים בטיעונים לעונש, בית המשפט רשאי להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא הייתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה, או אם ראה שהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
(ג) הוכחת נסיבה כאמור בסעיף קטן (א) שמבקשת התביעה כי תהווה שיקול לחומרה בקביעת מתחם העונש ההולם, תיעשה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי.
(ד) הגיעו הצדדים להסדר טיעון, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום בו הודה הנאשם, את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה [שישמשו בסיס לטיעונים לעונש].
נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה / נסיבות שקשורות למבצע העבירה
בקביעת העונש המתאים לנאשם כאמור בסעיף *** יתחשב בית המשפט / רשאי בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כמפורט בסעיף זה, והכל כשנסיבות אלו אינן נמנות עם יסודות העבירה:
(א) מידת הפגיעה של העונש בנאשם [לרבות בשל גילו];
(ב) מידת הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם;
(ג) האם הנאשם לקח אחריות על מעשיו, וחזר למוטב, או עושה מאמץ לחזור למוטב;
(ד) האם הנאשם עשה מאמץ כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם בשלה;
(ה) האם הנאשם שיתף פעולה עם רשויות אכיפת החוק;
(ו) הזמן שעבר מעת ביצוע העבירה;
(ז) לדיון: נזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה;
(ח) לדיון: עבר נקי;
(ט) לדיון: תרומה לחברה.
נסיבות מקלות ומחמירות נוספות
אין בהוראות סעיפים *** כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות, בין אם הן קשורות בביצוע העבירה ובין אם לאו.
חובת הנמקה
בית המשפט יפרט וינמק בגזר הדין, בין השאר, את אלה:
(א) הנסיבות שבהן התחשב לצורך קביעת מתחם העונש ההולם והתאמתו של המתחם לעיקרון המנחה;
(ב) הנסיבות שבהן התחשב לצורך קביעת העונש;
[(ג) לדיון: התייחסות לנסיבות שלא נתן להם משקל]
(ג) חריגה ממתחם העונש ההולם לשם שיקומו של הנאשם, לשם הגנה על שלום הציבור, או לשם הרתעת הנאשם, ככל שהיתה חריגה כזאת, והטעמים לחריגה.
שמירת דינים
אין בהוראות סימן זה כדי לגרוע מהוראות חוק זה והוראות כל דין אחר לענין עונש חובה, עונש מרבי ועונש מזערי.
ריבוי אישומים
(א) הרשיע בית המשפט נאשם במספר עבירות בגין סדרת מעשים המהווים פרשה אחת, יקבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם לפי סעיף *** לפי העבירה העיקרית בפרשה, ויתחשב בעבירות הנלוות כנסיבות מחמירות הקשורות בביצוע העבירה.
(ב) הרשיע בית המשפט נאשם במספר עבירות בגין מספר פרשות, רשאי בית המשפט לגזור עונש נפרד לכל עבירה, ואת שיעור החפיפה או ההצטברות בין עונשים נפרדים שגזר, או עונש כולל לכל העבירות או לחלקן.
[לחילופין: ברוח המוצע בדו"ח גולדברג: לקבוע עונש מקסימום כולל, לפי מספר שנים או בהתאם לעונש המירבי של העבירה החמורה ביותר. אפשר גם להפריד בין עבירות חמורות יותר ועבירות חמורות פחות]
(ג) בקביעת העונש לפי ס"ק (א) או בקביעת שיעור החפיפה או ההצטברות בין עונשים נפרדים לפי ס"ק (ב), יתחשב בית המשפט במספר העבירות, תדירותן, והזיקה בין העבירות, וישמור על יחס הולם בין חומרת המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת. [בדומה לס' 15(א) לגולדברג]
[סעיף 8(ב) של גולדברג - להצבעה]
[מצא בית המשפט, לאחר שאיזן בין כל מטרות הענישה ונתן להם ולנסיבות את המשקל המתאים לפי הוראות פרק זה, כי יש יותר מעונש מתאים אחד וכי אחד מהם יכול שיהיה ללא מאסר בפועל לריצוי בכלא, לא יגזור בית המשפט מאסר בפועל לריצוי בכלא]