חומר רקע
17 בנובמבר 2010
לכבוד
ח"כ דוד רותם
יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט
הכנסת
ירושלים באמצעות פקס 6753199 -02
ח"כ רותם הנכבד,
הנדון: הצעת חוק החברות (תיקון מס 12)התש"ע-2010
נוסח מתוקן למכתבנו מ-1.11.2010
להלן הערות איגוד החברות הציבוריות להצעת החוק שבנדון:
1.סעיף 2 לה"ח-תיקון סעיף 19 –הוראות ממשל תאגידי מומלצות
בסעיף 43 להצעת החוק קבועה "התוספת הראשונה" הכוללת "הוראות ממשל תאגידי מומלצות". בסעיף 19(2א) נקבע ש"השר רשאי לשנות את התוספת הראשונה, ובלבד ששינוי הנוגע לחברות ציבוריות בלבד,ייקבע בהתייעצות עם יושב ראש רשות ניירות ערך"
אנו מבקשים שייכתב, ששינוי התוספת הראשונה ייעשה באישור ועדת החוקה חוק ומשפט. בדיוק כפי שנקבע לעניין שינוי התוספת לפי סעיף 345א לחוק החברות.
שם ,בסעיף 345א (ב) נקבע:
בפרק זה "מטרות ציבוריות"-מטרה כמפורט בתוספת; השר,באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לשנות את התוספת".
2.סעיף 8 לה"ח- תיקון סעיף 100(ג)-הודעה על ישיבת דירקטוריון
יש לתת גושפנקא לישיבות דירקטוריון דחופות ולעתים אף סודיות במקרים מיוחדים, בלי שנמסר לדירקטורים פירוט סביר מראש. במקרה כזה יתועדו הנסיבות בפרוטוקול. נוסח מוצע לסעיף 100 (ג):
(ג)"בחברה ציבורית לא ניתן להתנות בתקנון על החובות לפי סעיף זה למתן פירוט סביר של כל הנושאים שעל סדר היום במסגרת ההודעה על כינוס ישיבת הדירקטוריון, אלא אם נידרש כינוס דחוף של ישיבת הדירקטוריון.נסיבות הכינוס יפורטו בפרוטוקול".
3.סעיף 16 לה"ח-תיקון סעיף 194(ב)-הגשת תביעה נגזרת
אנו מתייחסים לסעיף 194(א) (שלא מוצע לתקנו). על פי סעיף זה,כל בעל מניה אחת וכל דירקטור בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת. עמדתנו היא ,שאין לתת זכות לכל בעל מניה אחת בחברה ציבורית, להפעיל את המנגנון של תביעה נגזרת.זכות זו יש לתת רק למי שמחזיק כמות מינימאלית סבירה ממניות החברה, להצעתנו, 3%. פתיחה בהליך של תביעה נגזרת בחברה ציבורית עלולה לגרום נזק כבד לחברה ולבעלי מניותיה, במיוחד אם יתברר שאין ממש בתביעה או שנעשתה משיקולים זרים או פסולים.
4.סעיף 18 לה"ח-הוספת סעיף 198א -בקשה לגילוי מסמכים בתביעה נגזרת
בהמשך להערתנו בסעיף 3 לעיל, אנו סבורים שזכות הבקשה לגילוי מסמכים צריכה להינתן רק למי שמחזיק לפחות 3% ממניות החברה.
5.סעיף 20 לה"ח-הוספת סעיף 205א(ב)-מימון הרשות
בהצעה נקבע שאם שוכנעה רשות ניירות כי יש בתביעה עניין לציבור וכי יש סיכוי סביר שבית המשפט יאשר את התביעה כתביעה נגזרת, רשאית הרשות לשאת בהוצאות התובע בסכום ובתנאים שתקבע.
אנו סבורים שבאופן עקרוני, יש לקבוע שהשתתפות הרשות במימון היא בתוספת למימון עצמי של התובע.
סעיף 205א(ג) שיפוי רשות ניירות ערך.
נקבע,שבמקרה שביהמ"ש פסק לטובת החברה הציבורית-רשאי ביהמ"ש להורות על שיפוי הרשות בשל הוצאותיה- אבל לא ברור מי אמור לשפות את הרשות.אם הכוונה שהשיפוי יבוצע על ידי החברה-אנו מתנגדים, שכן אין זה מקובל שהחברה זכתה בדין ותאלץ לשלם עבור הוצאות הצד שכנגד.
6.סעיף 24 לה"ח-תיקון סעיף 239(ב) -מינוי דחצים
נוסח סעיף 239(ב) כיום הוא כלהלן:
"הדירקטורים החיצונים ימונו על ידי האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(1)במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, המשתתפים בהצבעה; במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(2)סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שיעור של אחוז אחד נכלל זכויות ההצבעה בחברה."
בהצעת החוק מבקשים לקבוע "רוב" במקום "שליש" כאמור בסעיף (1) לעיל
משמעות ההצעה היא כלהלן:
בסעיף 46ב לחוק ניירות ערך נקבע כלהלן:
שוויון זכויות ההצבעה
לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה-
"לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר-בהון המניות יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב..."
כל מנגנון המקנה זכויות מיוחדות למניות, על פי המחזיק בהן,מעבר לכוחן בהון המניות של החברה, זו סטייה בוטה (גם אם נקבעת בדין) מעקרון השוויון בזכויות ההצבעה.
הגדלת ה"שליש" ל"רוב" משמעותה היא החרפת הסטייה מעקרון השוויון בזכויות ההצבעה.
סיבה נוספת להימנעות מהדרישה של הסבה מ"שליש" ל-"רוב" נובעת מהניסיון שהצטבר, ועל פיו, מתן זכות למיעוט להכריע באסיפה כללית גורמת לכך, שלעיתים מזומנות, זכות זו אינה משמשת לשיפור ההחלטה באסיפה אלא מנוצלת לרעה על ידי המיעוט לסחטנות, כמו למשל , דרישה לרכישת מניותיו של המיעוט במחיר מופרז, כדי שלא יתנגד לקבלת ההחלטה. ושוב, הגדלת כוחו של המיעוט מ"שליש" ל"רוב" מגדילה גם את כושר הסחיטה של המיעוט, כאמור לעיל.
אנו מבקשים גם להזכיר, שהמועמד לכהונת דירקטור חיצוני עומד בתנאי הכשירות של סעיף 240 לחוק, הן מבחינה מקצועית והן מבחינת "העדר זיקה", לכן,אנו מציעים לשקול מחדש את הצורך במתן זכויות הצבעה מיוחדות למיעוט במינוי הדחצ.
על אחת כמה וכמה, שאנו מתנגדים לתגבור כוחו של המיעוט בהצבעה באסיפה ולדרישה לשנות את ה"שליש" ל"רוב".
במקביל לתיקון הנ"ל מוצע לקבוע בסעיף 6(2) לעיל שיעור של שני אחוזים במקום אחוז אחד.(ראה בנוסח לעיל).
אנו מציעים שקולות המתנגדים יהיה תקפים רק אם הם מהווים לפחות 3% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
7.סעיף 26 לה"ח-תיקון סעיף 245 בחירת דחצ לכהונה נוספת.
אנו תומכים בהצעה להתיר שתי תקופות כהונה נוספות לדירקטור חיצוני.
לגבי התוספת של סעיף 245(א1) להלן הערותינו:
סעיף קטן (2)(2)ההצבעה באסיפה
על פי הנוסח המוצע עולה כלהלן:
אם קיים רוב תומך של המצביעים שאינם מבעלי השליטה או בעלי עניין אישי באישור המינוי (הבלתי נגועים)-ההחלטה מתקבלת
אם אין רוב תומך אך יש מצביעים בעד, והמתנגדים יחזיקו פחות משני אחוזים-ההחלטה מתקבלת (החלופה המתוקנת של 239(ב)(2)).
אך מה קורה אם באסיפה לא משתתפים בלתי נגועים כלל-האם ההחלטה מתקבלת אוטומטית?
ומה קורה אם משתתפים בלתי נגועים המצביעים רק נגד, אך מחזיקים פחות מ-2% אבל אין מי שמצביע בעד-האם ההחלטה מתקבלת?
השימוש בסעיף 239(ב)(2) בלבד ללא המתכונת של 239(ב)(1) משאיר ערפול.
לדעתנו, אין מנוס מקביעת מנגנון ההצבעה של סעיף 239(ב) גם לעניין תקופת הכהונה השנייה והשלישית.
ובנוסף-בדברי ההסבר בעמ' 577 בעמודה השמאלית, למעלה, נכתב:"..ואולם עדיין יידרש, לשם המינוי כאמור, רוב באסיפה הכללית מקרב כלל המשתתפים בה, לרבות בעל השליטה בחברה.
משמע-הנוסח של סעיף (א1) החדש המוצע כתוספת בסעיף 245 שם בסעיף קטן (2)(א) הוא מטעה כשאומר: "לא מובאים בחשבון קולות בעלי המניות שהם בעלי השליטה בחברה או בעלי עניין אישי באישור המינוי.
8.סעיף 30 לה"ח-תיקון סעיף 270 ,פסקה (2)
על פי התיקון המוצע, יש לאשר תנאי כהונה של נושא משרה שאינו דירקטור, בועדת ביקורת ובדירקטוריון, גם אם תנאי הכהונה אינם בבחינת עסקות חריגות.
אנו סבורים שזו הרחבה והחמרה מיותרות.
הובהר לנו, שההרחבה תחול רק לגבי תפקידי סמנכ"ל ומנכ"ל. סייג זה אינו כלול בהצעה.
9. סעיף 31 לה"ח-תיקון סעיף 275 (א)
סעיף 275 עוסק באישור עסקה עם בעל שליטה ומתנה אותה באישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית. ההצבעה באסיפה היא כלהלן:
(1)במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העיסקה, המשתתפים בהצבעה; במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(2)סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שיעור של אחוז אחד נכלל זכויות ההצבעה בחברה."
בדומה לאמור בסעיף 6 לעיל יש כוונה גם כאן בפסקה (1)לשינוי ה"שליש " ל"רוב".
לדעתנו, המעבר משליש לרוב איננו מבטיח את השבחת העיסקות שיאושרו אלא רק מקשה באורח טכני, לאשר את העיסקות.
הצענו מספר פעמים הצעות שתכליתן להבטיח שהעיסקות הן כלכליות ולטובת החברה במקום חסמים טכניים לאישורן.
אנו מבקשים שוב להפנות את שימת הלב גם לכך, שמשמעות ההצעה היא כלהלן:
בסעיף 46ב לחוק ניירות ערך נקבע כלהלן:
שוויון זכויות ההצבעה
לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה-
"לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר-בהון המניות יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב..."
כל מנגנון המקנה זכויות מיוחדות למניות, על פי המחזיק בהן,מעבר לכוחן בהון המניות של החברה, זו סטייה בוטה (גם אם נקבעת בדין) מעקרון השוויון בזכויות ההצבעה.
הגדלת ה"שליש" ל"רוב" משמעותה היא החרפת הסטייה מעקרון השוויון בזכויות ההצבעה.
סיבה נוספת להימנעות מהדרישה של הסבה מ"שליש" ל-"רוב" נובעת מהניסיון שהצטבר, ועל פיו, מתן זכות למיעוט להכריע באסיפה כללית גורמת לכך, שלעיתים מזומנות, זכות זו אינה משמשת לשיפור ההחלטה באסיפה אלא מנוצלת לרעה על ידי המיעוט לסחטנות, כמו למשל, דרישה לרכישת מניותיו של המיעוט במחיר מופרז, כדי שלא יתנגד לקבלת ההחלטה. ושוב, הגדלת כוחו של המיעוט מ"שליש" ל"רוב" מגדילה גם את כושר הסחיטה של המיעוט, כאמור לעיל.
אנו גם מציעים לחזור להצעת ועדת גושן בעניין קוד לממשל תאגידי בישראל, על פיה, עם הקמת מסגרת שיפוטית כלכלית, יהיה ניתן לאשר עיסקות עם בעלי שליטה במנגנון של "היפוך נטלים" בבית המשפט הכלכלי, זאת במקום השיטה הקיימת של השליש הבלתי נגוע. ובלשון ועדת גושן:
"על פי מודל זה תעמודנה בפני החברה שתי חלופות לאישור עסקאות חריגות(כהגדרתן בחוק החברות) עם בעלי שליטה:
א.לאשר את העיסקה באסיפה הכללית של החברה ברוב רגיל (ללא צורך ברוב כלשהו מבין בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעיסקה); או
ב. לאשר את העיסקה באסיפה הכללית של החברה ברוב רגיל שיכלול רוב מכלל קולות בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העיסקה, הנוכחים באסיפה(כאשר הנמנעים אינם נלקחים בחשבון).
כאשר חברה תאשר את העיסקה על פי חלופה א' הנטל להוכחת הוגנות העסקה כלפי החברה וכלפי בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה יוטל על בעל השליטה ומנהלי החברה.
לעומת זאת, כאשר החברה תאשר את העסקה על פי חלופה ב' הנטל להוכחת אי הוגנות העסקה יוטל על בעל המניות הטוען לכך. למען הסר ספק וללא קשר לנטל ההוכחה, בעל מניות הטוען כנגד הגינות העסקה יוכל לתבוע במסגרת תביעה ייצוגית".
(דו"ח הועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל. 1.12.2006 סעיף 3.3.2 בעמ’ 32)
בסעיף קטן(ב)
בהתייחס לסעיף 10(2) לעיל ,לעניין חלופת ההתנגדות,אנו מציעים שינוי מ1% ל-3% במקום 2% כמוצע.
10. סעיף 31 לה"ח-הוספת סעיף 275 (א1)
כיום, הפרקטיקה המקובלת על דעת רשות ניירות ערך היא, שעסקות שעניינן תנאי כהונה והעסקה של בעלי שליטה הן לתקופה של חמש שנים. עסקות אלה נכללות בהגדרת עיסקות חריגות עם בעל שליטה.
(1)על פי התיקון מוצע, שאישור עיסקות חריגות ייעשה כל 3 שנים מחדש.
מזה הוחרגה עסקת חכירה או שכירות של נכסים לתקופה העולה על 10 שנים והיא טעונה אישור אחת ל- 10 שנים.
אנו סבורים שאין הצדקה להגביל כל עיסקה חריגה עם בעל שליטה לתקופה של שלוש שנים בלבד, ולחייב כל עסקה כזו באישור מחדש לאחר תקופה כה קצרה.
חלק משמעותי מעסקות מול בעלי השליטה אינן עסקות שנוגעות לתשלום דמי ניהול או שירותים אלא עסקות מסוגים שונים. כך, למשל, פרוייקט בניה שהחברה ובעל השליטה שותפים בו. אם הפרוייקט אמור להימשך מעבר ל- 3 שנים או שחלו עיכובים בביצוע, יש לאפשר את השלמתו גם מעבר ל- 3 שנים.
הוראת החוק המוצעת תפגע בודאות המשפטית וביכולתן של חברות ציבוריות לעשות עסקות לטווח רחוק משלוש שנים, כאשר מדובר בעסקות שהן לטובת החברה ולפיתוח עסקיה.
לאור האמור אנו סבורים שאין מקום לדרוש אישור מחדש כעבור שלוש שנים של כל עיסקה חריגה ולכל היותר, לקבוע דרישת אישור מחדש כל שלוש שנים רק לגבי הסכמים לתשלום דמי ניהול לבעל שליטה.
11.סעיף 32 בה"ח-תיקון סעיף 278 –הימנעות נושאי משרה בעלי עניין אישי
סעיף ההימנעות מהשתתפות בועדת הביקורת ובדירקטוריון מורחב גם לנושאי משרה אחרים,בעלי עניין אישי, שאינם דירקטורים.
אנו מציעים לכלול במסגרת הסעיף את האמור בדברי ההסבר כלהלן:(ה"ח, דברי הסבר לסעיף 31 בעמ' 579)
"אין באיסור המוצע בכדי למנוע נוכחות אותם גורמים בעלי עניין אישי בעת הצגת הנושא בדירקטוריון ובועדת הביקורת אם הדבר נדרש מתפקידם או מכוח מומחיותם,ובלבד שלאחר הצגת הדברים יתקיימו הדיון וההצבעה ללא השתתפותם".
12.סעיף 38 לה"ח-תיקון סעיף 337
להלן נוסח משולב של סעיף 337 על פי הצעת החוק:
(א).התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים, באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שנענו להצעה מהווה למעלה מחמישים אחוזים מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה, או באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות משני אחוזים מההון כאמור, לפי העניין ,יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.
אנו מסתייגים מהתוספת של סעיף(א1) על פיה:
(א1)"במניין קולות הניצעים שנענו להצעה לא ייכללו בעלי מניות שיש להם עניין אישי בקבלת הצעת הרכש המלאה."
מתכונת זו, השאולה מעסקת בעלי שליטה איננה מתאימה כאן, שכן אין כאן עיסקה מעבר למכירת המניות שבידי המחזיקים.
הגדרת "עניין אישי" בחוק מחריגה "עניין אישי" הנובע מעצם החזקת מניות בחברה .כאן, לכל המחזיקים ,שאינם המציעים, עניין זהה, למכור או לא למכור את מניותיהם ואין ,לדעתנו, מקום למיין אותם לפי עניין אישי אחר כל עוד אינם חלק מהגורם המציע את הצעת הרכש.
13.סעיף 44 לה"ח-הוספת סעיף 363א
(1)בסעיף 363א(א)(2) בהתאם לתקון החוק בעניין אכיפה מינהלית, הסכום הבסיסי צריך להיות כמשמעותו בסעיף 52טו(א) לחוק ניירות ערך.
(1).אנו מבקשים שבכל הסעיפים המפורטים ב- 363א, וניתנה תקופה של "שישים ימים" תינתן תקופה של "תשעים ימים" או שילוב של שישים יום עם אפשרות לבקש הארכה לשלושים יום נוספים בנסיבות מיוחדות.
הבעייה קיימת במיוחד כאשר יש למצוא מועמדים לכהונת דירקטור ולמנותם באסיפה כללית או בעלי תפקידים אחרים שיש לאתרם.
אנו גם מציעים שאם זומנה אסיפה כללית למינוי הנדרש, ייפסק המניין להפרה.
במינוי דח"צים עלול גם להיות מצב שהמועמד לא יאושר ויהיה צורך למצוא מועמד אחר.
(2).אנו מבקשים להזכיר שעל פי סעיף 52יח(ג) לחוק ני"ע, שר האוצר בהסכמת שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות מקרים של הטלת עיצומים מופחתים (להלן-תקנות ההפחתה).
יש לקבוע, שסמכות הרשות בעניין הטלת עיצום כספי על הפרת חוק החברות לא תכנס לתוקף לפני התקנת תקנות ההפחתה.
14. סעיף 45 לה"ח – התוספת הראשונה
אנו מתייחסים לסעיף 7 בתוספת הראשונה – מדיניות הגמול לנושאי משרה.
בסעיף נקבע שהדירקטוריון יקבע את מדיניות הגמול לנושאי משרה שאינם דירקטורים, וועדת
הביקורת תמליץ לאסיפה הכללית על מדיניות הגמול לדירקטורים.
אנו סבורים שבשני המקרים הדיון הראשוני מתקיים בועדת הביקורת, לאחר אישור ועדת הביקורת
תאושר המדיניות בדירקטוריון.
לאחר אישור הדירקטוריון – יובא לאסיפה הכללית.
בברכה
גד סואן
מנכ"ל
העתק: עו"ד אבי ליכט, משרד המשפטים
עו"ד מרים אילני, משרד המשפטים