חומר רקע

11 בינואר 2011 אל: וועדת החוקה של הכנסת מאת: אוריאל פרוקצ'יה חברי כנסת נכבדים: הנדון: שליש או חצי? כללי בפתח דברי ברצוני להדגיש כי אינני "לוביסט". אינני עובד עבור איגוד החברות הציבוריות או עבור כל "לקוח" אחר. הדברים הבאים נאמרים כי איכותו של חוק החברות חשובה בעיני, לאחר שעמלתי במשך 17 שנה על ניסוחו. השאלה הדברים הבאים מתייחסים לשאלה אחת ויחידה: האם יש להותיר בעינה את ההוראה המחייבת כי עסקאות בעלי שליטה תאושרנה בתמיכתם של לפחות שליש מבעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה (להלן- כלל השליש) או שמא יש לשנותה כך שתידרש תמיכתם של מחצית מבעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה (להלן- כלל החצי). קביעת עמדה דעתי החד משמעית היא שכלל השליש עדיף על כלל החצי. הנמקה 1. מטרת החוק היא שהחלטות "גרועות" לא תתקבלנה באסיפה הכללית, ושהחלטות "טובות" תאושרנה. 2. אם מתקבלת החלטה גרועה, נגרם נזק לחברה. בדומה לכך, אם החלטה טובה אינה מאושרת, נגרם נזק לחברה. 3. כלל משפטי מאוזן וראוי הוא כלל משפטי הממזער את סכום העלויות הנובעות מכל אחד משני סוגי הטעויות, קרי ממצבים שבהם מאושרות החלטות גרועות וממצבים שבהם החלטות טובות נדחות ואינן מאושרות. 4. ככל שהרוב הנדרש באסיפה הכללית הוא יותר גבוה, כך גדל הסיכוי שהחלטות גרועות תיחסמנה, וזה טוב. מאידך גיסא, ככל שהרוב הנדרש באסיפה הכללית הוא יותר גבוה, כך גדל הסיכוי שהחלטות טובות תיחסמנה, וזה רע. 5. מכאן נובע שהחלפת כלל השליש בכלל החצי יקטין את העלויות הנובעות מקבלת החלטות גרועות, אך גם יגדיל את העלויות הכרוכות בחסימתן של החלטות טובות. 6. השאלה היא איזה משני הכללים, כלל השליש או כלל החצי, ממזער את סכום שני סוגי הטעויות. 7. אני סבור שכלל השליש הוא זה המשיג את היעד בצורה יותר יעילה. 8. לטיעון זה כמה סיבות מצטברות כדלקמן: • כידוע, בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה הם המשקיעים המוסדיים (משקלם של בעלי מניות לא מוסדיים המופיעים ומצביעים באסיפות כלליות של חברות ציבוריות בטל בשישים). רוב המשקיעים המוסדיים מופיעים להצבעה בצו המחוקק, ולא מתוך בחירה. לרובם יש מושג קלוש בלבד על הנושא העומד להצבעה ואין הם מוכנים להשקיע בלימודו. בהינתן אדישותם לתוצאות ההצבעה קיימת ביניהם נטייה חזקה להצביע בשלילה, וזאת מתוך חשש כי הצבעה "חיובית" עלולה להיזקף לחובתם אם יסתבר בדיעבד שהיו סיבות טובות להצביע בשלילה. מצב זה מוחרף עקב העובדה שברוב האסיפות הכלליות המשקיעים המוסדיים אינם מיוצגים באופן המאפשר להם להתרשם מן המידע המוסבר בישיבה. הנציג הפורמאלי הפועל מטעמם (במקרים רבים עורך דין המייצג את כל המשקיעים המוסדיים ביחד) מצביע על פי הוראות שקיבל מראש, וללא שיקול דעת לפעול שלא בהתאם להן, ועל פי המידע המופץ בישיבה. • מצב דברים זה גורם לקשיים בלתי מבוטלים להשיג אפילו שליש של תמיכה מבין המשקיעים המוסדיים, לעיתים קרובות גם כאשר העסקה היא חיונית לחברה. המרתו של כלל השליש בכלל החצי עלולה להביא לשיתוקה של החברה ככל שהדבר נוגע לעסקאות בעלי שליטה, כולל בעסקאות שהן חיוניות לחברה. • המחשבה לפיה עסקאות בעלי שליטה הן חשודות א-פריורי ולכן שזה "לא נורא" להכביד על אישורן איננה הולמת את המציאות במשק הישראלי. המשק הישראלי מתאפיין במבנה קונצרני מובהק, ויש להביא בחשבון שכל עסקה בין חברה אם לבין בנותיה או בנות בנותיה היא עסקת בעלי שליטה. הדין אמנם מספק "הקלות" למקרים שבהם שליטתה של האם בבנותיה היא של 100% אך יש מקרים רבים שבהם השליטה פחותה מכך. עסקאות בין אם לבנותיה הן חיוניות לקונצרן, והחשש לחסימתן הוא רציני ביותר. • גם כאשר מדובר בעסקאות שאינן פנים-קונצרניות, אין סיבה לחשוב שרוב העסקאות עם בעלי שליטה הן גרועות לחברה ולכן יש טעם לחסום אותן. עסקאות בעלי שליטה נפוצות במגוון רחב של נושאים, ולעיתים קרובות בעל השליטה הוא הצד הראוי ביותר להתקשרות עם החברה. אימוצו של כלל החצי עלול למנוע מן החברה לקשור עסקאות מעין אלה. • בעוד שהנימוקים דלעיל יפים לכל החברות הציבוריות במשק, הריהם מעלים חשש חמור במיוחד ביחס לחברות שאחוז האחזקות הציבוריות בהן קטן. בחברות כאלה נודעו מקרים לא מעטים שבהם משקיעים מתוחכמים רכשו לעצמם נתח משמעותי מתוך המניות ה"צפות" ובכך נכסו לעצמם מעין זכות ואטו על רצונו של הרוב. ברור שכלל החצי יעניק זריקת עידוד לאסטרטגיות סחטניות מעין אלה ולכן יש טעם מיוחד לחשוש מפניו. ב ב ר כ ה , אוריאל פרוקצ'יה