חומר רקע

י"ח אדר תשס"ז ‏8 מרץ 2007 לכבוד פרופ' מנחם בן ששון, ח"כ יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט שלום רב, הנדון: תקנות חובת המכרזים, (חובת שיתוף פעולה תעשייתי), התשס"ז-2006 חברת נמל חיפה בע"מ מבקשת להציג עמדתה בפני וועדת חוק חוקה ומשפט בנושא הנוסח המוצע של תקנות חובת המכרזים, (חובת שיתוף פעולה תעשייתי), התשס"ז-2006. 1. בנוסח התקנות המוצע נקבע (תקנה 7(ג)), כי בתנאי המכרז ייקבע תנאי סף שלפיו תנאי להשתתפות ספק חוץ במכרז הוא שיגיש כבר בשלב מקדמי של הגשת הצעות, תוכנית למימוש מחויבותו, אם יזכה במכרז, לביצוע שיתוף פעולה תעשייתי. לדעתנו יש לבטל את התיקון המוצע לעניין זה, מן הנימוקים הבאים: א. הגשת תכנית למימוש ההתחייבות כבר בשלב המקדמי במכרז הינה דרישה חדשה אשר אין ספק כי תייקר את עלות הכנת מסמכי המכרז מצד המציע, עניין שיקבל ביטוי במחירי ההצעות למכרזים. ב. המשמעות של דרישת תכנית כתנאי סף היא משמעותית ביותר נוכח המשמעות שניתנה לתנאי הסף בדיני המכרזים הישראלים ובפסיקת בתי המשפט בארץ. הכללת דרישה זו כתנאי סף חושפת את ה"מזמין" לעתירות בביהמ"ש לעניינים מנהליים מצד מציעים ומציעים פוטנציאלים. ג. בשלב מקדמי של הליכי המכרז, עוד לפני שהוכרז הזוכה, אין טעם לחייב את כל המתמודדים שהינם ספקי חוץ, לערוך תוכנית עבודה לביצוע פרויקטים עתידיים שסבירות ביצועם נמוך שהרי רק תוכנית של הזוכה במכרז תבוצע בפועל. יהיה בכך לדעתנו משום הכבדה על ספקי חוץ ויצירת אי וודאות לגבי התקשרויות של ספקים מקומיים. 1. בתקנה 3(ג) ו- 6(ג) נקבע כי נוסח ההוראה שתפורסם במכרז לגבי שיתוף פעולה עסקי יהא הנוסח שיפורסם ברשומות. יש לוודא שפרסום הוראות הרשפ"ת לא יחשב כדרך עקיפת החוק והתקנות. מוצע כי נוסח ההוראה יאושר על ידי ועדת חוק חוקה ומשפט וועדת הכספים של הכנסת כנדרש לצורך החלת ההוראה על חברות ממשלתיות. 2. תקנה 6(ד) מקנה לרשפ"ת יחד עם החשב הכללי את הסמכות להקפיא מכרזים בהתעלם מכל המשמעויות התקציביות והפגיעה בלוח הזמנים הצפוי של המזמין במשתמע מכך. מוצע לבטל את ההוראה בתקנה כאמור ולהסתפק בסמכויות הרשפ"ת לאשר את ביצוע ההתקשרות וכן נוספו סנקציות על ספק החוץ. 3. במכרזים ששווי ההתקשרות בהם עולה על 25 מליון ₪ ואשר "לדעת הרשפ"ת יש בהתקשרות חשיבות לקידום התעשייה והפיתוח הטכנולוגי בארץ", (תקנה 7) רשאית הרשפ"ת לחייב את המזמין לכלול הוראה במכרז שתחייב את ספק החוץ לקיים שיתוף פעולה תעשייתי בהיקף שלא יפחת מ- 20 מערך ההתקשרות. לדעתנו, יש לצמצם את תחולתה של התקנה בדבר סמכות הרשפ"ת להעדיף קבלנות משנה על מגוון הדרכים האחרות שנקבעו בתקנות לקיום שיתוף פעולה תעשייתי כגון: השקעות בישראל, ייצור טובין או שירותים והסכמים להעברת ידע. א. ארבעת המבחנים המצטברים שהיו קיימים בסעיף 6 בנוסח קודם לתקנות בוטלו ובכללם חובת ההוכחה לכך שקיימת תעשייה בארץ המסוגלת להתקשר עם ספק החוץ בהתקשרות משנה מקומית. ביטול התנאי האמור מעלה חשש מ"אדנות תעשיין" אשר במכרזים מסוימים ייהנו תעשיינים מסוימים ומעטים מתנאים הדומים למונופול, עניין שייקר את הצעות המציעים באופן מובהק. ב. כאמור, אין הצדקה למדיניות תומכת בעידוד קבלנים מקומיים והעדפתם על חשבון השקעות בישראל, ידע, יצוא טובין או שירותים ישראלי. לדעתנו, צמצום ואף ביטול ההוראה המחייבת קבלנות משנה מקומית עשוי להניב תוצאות טובות יותר לקידום כלל התעשייה המקומית. לחלופין, מוצע להוסיף הוראה בתקנות הנוגעת לחובת הרשפ"ת, כתנאי להפעלת סמכותה, להוכיח כי בוצעה בדיקת היתכנות לגבי יכולת התעשייה המקומית לעמוד, בטיב, לוח הזמנים והמחיר התחרותי במכרזים. 2. מחוקק המשנה, בנוסחו את התיקון לתקנות, לא שקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים ובכלל זה, המשמעות הנגזרת מסבסוד סמוי של התעשייה הישראלית באמצעות תשלום יתר במכרזים, בדרך עוקפת לסבסוד מתקציב המדינה. הסמכויות הרחבות שניתנו לרשפ"ת, עלולים להפר את האיזון הדרוש במכרזים באופן אשר עלול לפגוע בשוויוניות בין מתמודדים מבלי שקיימת כל בחינה לגבי זכויות יסוד של מתמודדים במכרזים. 3. לצורך החלת התקנות על חברה ממשלתית וחברה בת ממשלתית, גם בנוסחן החדש, יש לקבל את אישור ועדת הכספים של הכנסת (סעיף 3א לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב – 1992). ככלל, יש לפרש בצמצום רב את סמכות מחוקק המשנה להתקין תקנות שמשמעותן הטלת שיקול פעולה לא עסקי על חברה ממשלתית בין היתר בשל הטלת נטל תקציבי על החברות אשר עלול לפגוע ביכולתן לבצע את תפקידיהן. ב ב ר כ ה עמוס עוזני המנהל הכללי העתק: הגב' דורית ואג – מנהלת ועדת חוק חוקה ומשפט הגב' סיגל קוגוט – היועצת המשפטית ועדת חוק חוקה ומשפט מר דוד חרמש – יו"ר הדירקטוריון