חומר רקע

כ"א אדר התשס"ז, 11 מרץ 2007 על הצעת חוק להרחבת חובת הדיווח למקרי עבירות מין ואלימות בילד ע"י בן-משפחה קטין חוות דעת משלימה לועדת חוקה, חוק ומשפט ד"ר בנימין שמואלי,* המרכז לזכויות הילד והמשפחה, מכללת "שערי משפט" במסמך זה מפורטות תגובות להערות והצעות שהועלו בעקבות מסקנות הדיון האחרון (27 פברואר 2007) בועדת חוקה, חוק ומשפט בהצעת חוק העונשין (תיקון - חובת הדיווח על עבירות מין ועבירות אלימות חמורות בקטינים במשפחה), התשס"ו-2006, של ח"כ הרב יצחק לוי ולקראת הדיון הקרוב בוועדה (13 מרץ 2007). חלק הארי של התגובות מתייחס להצעות שהוצעו על-ידי עו"ד אפרת רוזן, היועצת המשפטית של ועדת חוקה, חוק ומשפט, ולהערותיה של עו"ד ד"ר חגית לרנאו, סגנית הסניגורית הציבורית הארצית להצעות אלה. תקציר 1. יש לקבל את ההצעה לתקן את הגדרת "בן משפחה" בסעיף 368(א)(2) לחוק העונשין ולכלול בו גם את מי ששימשו כמשפחה אומנת של הקטין או חסר הישע. 2. אין לשנות את טכניקת החקיקה לצורך איחוד בכלל הסעיפים של המצב הקיים והמצב המוצע בהצעת החוק. 3. אין לצמצם את תחולת הצעת החוק לעבירות מין בלבד ולזנוח תחולתה על עבירות אלימות קשות. 4. יש להותיר את הצעת החוק על בן משפחה תוקף קטין, מתחת לגיל 18 בלבד, ללא סיוג של גבול תחתון – גיל 12, גיל 14 או גיל אחר. 5. יש להותיר על כנו את מסלול הדיווח לפקיד הסעד בלבד, ואת הקביעה, כבהצעת החוק המקורית, שיראו מי שדיווח למשטרה כמי שיצא ידי חובתו. 6. יחסי הגומלין בין פקיד הסעד למשטרה בהתאם להצעת החוק: יש לתקן את הצעת החוק בשונה במעט מכל ההצעות החלופיות שהוצעו, ולקבוע כי (מודגשים השינויים המקוריים מעבר להצעות החלופיות שהוצעו): א) "על אף האמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי, דווח למשטרה על עבירה שנעברה בקטין או בחסר ישע כמפורט בסעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3), לא תפתח בחקירה ולא תפעל אלא תעביר את הדיווח לפקיד סעד זולת אם מדובר בחשש לסכנת חיים." ב) על אף האמור בסעיף קטן (ו), פקיד סעד שקיבל דיווח לפי סעיף קטן (ג)(1), (ג)(2) או (ג)(3), לא יהיה מחויב להעבירו למשטרה, זולת אם כן סבר שנתקיים אחד מאלה: (1) קיים חשש שאם לא יעשה כן עלולה להיגרם סכנה לחיים; (2) אין ביכולתו להושיט סעד. 7. יש לשוב ולהזכיר, כפי שפורט בהרחבה בחוות הדעת המקורית, את חשיבותו העצומה של מסע חינוכי להטמעת הנורמה המקורית והנורמה המוצעת כהרחבת הנורמה המקורית. מדובר הן בהטמעה בקרב פקידי הסעד ואנשי המשטרה, הן בקרב אנשי המקצוע המנויים בסעיף המקורי ושעליהם חלה גם ההרחבה המוצעת והן בקרב כלל הציבור. בחוות הדעת המקורית הוצעו כמה הצעות בנדון. לדבר משנה חשיבות, בעיקר עקב ההסדרים השונים ותחולתם בצורה שונה על חלקי אוכלוסיה שונים (כלל הציבור, אחראים על הקטין או חסר הישע, בעלי מקצוע הבאים במגע עם הקטין או חסר הישע ועובדי מוסדות חינוך) ובמקרים שונים (עבירות בידי אחראי על הקטין או חסר הישע, עבירות במוסד ועבירות, בהתאם להצעה, בידי בן משפחה קטין). חוות הדעת המשלימה – נוסח מלא א. להלן תגובות, הערות והצעות בעקבות מסקנות הדיון האחרון (27 פברואר 2007) בועדת חוקה, חוק ומשפט בהצעת חוק העונשין (תיקון - חובת הדיווח על עבירות מין ועבירות אלימות חמורות בקטינים במשפחה), התשס"ו-2006, של ח"כ הרב יצחק לוי ולקראת הדיון הקרוב בוועדה (13 מרץ 2007): 1. תיקון הגדרת "בן משפחה" בסעיף 368(א)(2) לחוק העונשין: הוצע לתקן את סעיף ההגדרה כך שיכלול גם את מי ששימשו כמשפחה אומנת של הקטין או חסר הישע. לדעתי תיקון זה נכון וטבעי. יצוין כי ועדה גם ועדה בראשות ח"כ הרב לוי עצמו שעבודתה היוותה בסיס לחקיקת הסעיף ב-1989 דיברה על "משפחה טבעית, משפחה מאמצת, משפחה אומנת או כל מסגרת משפחתית אחרת שבה חי הילד."1 סעיף החוק המגדיר "בן משפחה" 2 אמנם מפורט, אך הוא מותיר, במתכונתו הנוכחית, כמה שאלות לא פתורות. אם אין מדובר בהורה, כולל הורה חורג, שמעמדו לפי החוק ברור, אזי אם מדובר באדם שהילד מתגורר עמו, יש לבחון האם מדובר ב"מגורים דרך קבע" בהתאם לסעיף 368א(3). לגבי ילד הלומד בפנימייה ביישוב הרחק מביתו ומתארח באופן קבוע אצל משפחה בכל ימות השבוע (אף בהנחה שבסוף-השבוע הוא חוזר לביתו), ייתכן מאוד שמדובר בסוג יחסים של "מי שהקטין מתגורר עמו או נמצא עמו דרך קבע וקיימים ביניהם יחסי תלות או מרות" בהתאם לסעיף 368א(3), ואותם בני-משפחה כזו (שהיא מעין-אומנת) שהילד תלוי בהם, ולו באופן מסוים, במהלך השבוע, ייחשבו ל"אחראי". משפחה אומנת של ממש צריכה להיחשב כ"אחראי" ללא כל ספק. לעניין זה, לא נראה שישנה משמעות לשאלה אם כעת הילד כבר לא מתגורר אצל אותה משפחה, אלא רק לשאלה אם במועד ביצוע העבירות היה מדובר במשפחה אומנת. בחובת הדיווח המוטלת על אחראים על הילד ועל בעלי מקצוע לא מופיע הסייג של "זה מקרוב" לגבי ידיעה על העבירות (כפי שחל לגבי כלל הציבור), ולפיכך חובות אלה חלות גם על מעשים שאירעו לפני זמן רב. במקרים אחרים שבהם יש לאדם שאינו קרוב משפחה אחריות קבועה או זמנית על הילד יש לבדוק כל מקרה לגופו, ולראות עד כמה התוקף נכנס לנעלי ההורה. כך למשל נראה שמדריך בפנימייה נחשב עקרונית ל"אחראי", ואף אם הוא קטין בעצמו, מכיוון שהילד במשמורתו או בהשגחתו באופן קבוע. מדריך כזה הוא בדרך-כלל גם שלוח ועובד של מוסד, וייתכן שיש כאן אחריות גם מכוח חוזה. גם שמרטף או מדריך בתנועת נוער למעשה מקבלים אחריות, גם אם זמנית וארעית, מכוח חוזה, אם כי נראה שאחריות השמרטף כוללת יותר בזמן נתון ודומה יותר לזו של הורה. לגבי מטפלת קבועה, יש לראותה כ"אחראי", וכך נקבע לאחרונה בפסיקות הערכאות הנמוכות.3 גבוליים יותר עשויים להיות מקרים אחרים של אחריות זמנית כגון מאמן ספורט. 2. בחינת שינוי טכניקת החקיקה לצורך איחוד בכלל הסעיפים של המצב הקיים והמצב המוצע בהצעת החוק: תיקון הנוסח בצורה שכזו יקהה את השינויים המהותיים שביסוד ההצעה לעומת חובת הדיווח הקיימת, ולא לטובה. בהינתן שגם במצב הקיים קיימים הבדלים בין החובות השונות (קיימים הבדלים מהותיים בין חובת הדיווח המוטלת במוסדות חינוך לזו המוטלת על מעשים בידי אחראי, וקיימים הבדלים בין החובה המוטלת על בעלי מקצוע ואחראי לבין זו המוטלת על כלל הציבור), דומה כי יש להותיר על כנו את המצב המוצע בהצעת החוק כיום. יצוין כי, למרות הזהירות בהשוואה, סעיף חוק טיפוסי של חובת דיווח באחת ממדינות ארצות-הברית (שבכולן, ללא יוצא מן הכלל, קיימת חובה כלשהי לפחות לדווח על התעללות והזנחה של ילדים) מונה בין שלושה לעשרה עמודים(!), מכיוון שכל סוג של חובה לכל סוג של מגזר מופנית בסעיף נפרד ובצורה ברורה ומפורטת ככל הניתן, כדי למנוע אי הבנות וטעויות. 3. בחינת צמצום תחולת הצעת החוק לעבירות מין בלבד: אמת, עבירות מין נחשבות לקשות ביותר, וניתן להגיע לאיזון בין השיקולים נגד קבלת ההצעה לשיקולים בעד קבלתה, בין היתר, על ידי החלתה על עבירות מין בלבד. אך, לעניות דעתי, יש להותיר על כנה, בנקודה זו, את הצעת החוק המקורית, ולהחילה הן על עבירות אלימות והן על עבירות מין. ההצעה המקורית מאזנת דיה, בהיותה חלה ממילא רק על עבירות אלימות קשות (תקיפה שגרמה לחבלה של ממש והתעללות לסוגיה) ולא על כל עבירה של אלימות. במצב כזה ממילא אין רגליים לחשש שכל מריבה אלימה בין אחים תדווח לרשויות. והיה אם כך יהיה בכל זאת, יש לסמוך כאן על שיקול דעתם של אנשי המשטרה ופקידי הסעד. 4. בחינת הגדרת גיל התוקף בהתאם להצעת החוק: הועלו שלוש הצעות בדבר גילו של אותו בן משפחה קטין התוקף קטין או חסר ישע ושעל מעשיו יהיה צורך לדווח לפי הצעת החוק. ההצעה הראשונה: "קטין", ההצעה השנייה: "בן משפחה... שמלאו לו 14 שנים וטרם מלאו לו 18 שנים", וההצעה השלישית: "בן משפחה... שמלאו לו 12 שנים וטרם מלאו לו 18 שנים". אין לשלול אפשרות של נזק, ואף ממשי, מהתנהגות של ילד אפילו מתחת לגיל 10, לקטין אחר, בייחוד נזק מאלימות גופנית, והדבר מחייב טיפול, שזו המטרה המרכזית של ההצעה להרחיב את החובה, מה שתומך בהצעה הראשונה - המקורית. מניתוח משפטי "טהור" של חוק העונשין, יש לתמוך לכאורה – אך רק לכאורה – בהצעה השלישית. מדוע? אמנם עיקרה של ההצעה, ובצדק, אינה העמדת הפוגע לדין אלא איתור ומניעה של המעשים; אך קשה לקבוע כעבירה אי דיווח על מעשה שהוא עצמו אינו נחשב לעבירה על פי חוק העונשין, שכן גיל 12 הוא גיל האחריות הפלילית. יש כאן מעין סתירה פנימית בחוק העונשין עצמו. מעבר לכך, שיקולים שונים הנחו את המחוקק (גם בנזיקין) לקבוע את גיל האחריות כגיל 12. ההנחה הינה שמתחת לגיל זה הילד לא יכול להיות אחראי למעשיו. ניתן כמובן לסתור הנחה זו במקרים מסוימים, אך החוק צריך להיות כללי ואחיד, ואין סיבה לסטות בחקיקת הסעיף המוצע מההנחה הכללית המקובלת. אך החובה המוצעת שונה במהותה, ומחייבת קבלת ההצעה הראשונה, דהיינו אי סיוג כלל, והחלת ההצעה רק על "קטין" (מתחת לגיל 18, ללא גבול תחתון). ניתן לשרטט חריג להגיון של חוק העונשין בנקודה זו. למעשה, גבול תחתון של גיל אחריות פלילית יוצר חזקה המזכירה "חסינות דיונית". דהיינו, המעשה יכול להוות עבירה באופן עקרוני, אלא שעקב גילו של המבצע נקבע שאין מדובר בעבירה, למעשה מכיוון שהחזקה הכללית (שאינה ניתנת לסתירה על-פי חוק העונשין) הינה שאין מחשבה פלילית. אם מתמקדים בטובת הילד המותקף ולא בנתקף, ובצורך לאתר ולמנוע ולאו דווקא להעמיד לדין את המבצע או את מי שלא דיווח, ניתן לשרטט הטלת חובה לדווח על מקרה שבו אין מדובר בעבירה עקב גיל התוקף, אך מבחינה מהותית מדובר בעבירה, ולמעשה המותקף הקטין נמצא בסכנה לנזק ממשי. לפיכך נכון יהיה בכל זאת להותיר את ההצעה המקורית על כנה, שלפיה מדובר בתוקף קטין, דהיינו מתחת לגיל 18 (דהיינו גבול עליון בלבד, ללא גבול תחתון). אפשר להוסיף דברים ברוח זו בדברי ההסבר להצעת החוק. 5. בחינת מסלולי הדיווח האפשריים לפי הצעת החוק: בהצעת החוק המקורית הוצע שמסלול הדיווח יהיה לפקיד סעד בלבד ולא למשטרה, אם כי מי שדיווח למשטרה יראוהו כמי שמילא את חובתו. נקודה זו הייתה אחד ממקודי האיזון המרכזיים בהצעה. אמת, בפועל רבים ידווחו דווקא למשטרה, ולכן הצעתי לקיים הסברה עניפה, כולל הטמעה בציבור של מספרי חירום קליטים ונגישים של שירותי הרווחה, מה שרלוונטי גם לחובת הדיווח ה"כללית", שגם בה מסלול של דיווח לשירותי הרווחה. אמת, הגיוני גם לחוקק תוספת, כבהצעה המקורית, שלפיה מי שדיווח בכל זאת למשטרה יראוהו כמי שיצא ידי חובתו. עם כל זאת, קביעה מלכתחילה ובאופן "רשמי" שניתן לדווח גם למשטרה מפרה את האיזון העדין ועלולה לשדר לציבור שזו חובת דיווח ככל האחרות, בעוד שההצעה מתיימרת להציג חובה שונה במהותה. חובת הדיווח המוצעת על פי הסעיף צריכה להיות בראש ובראשונה "טיפולית" וככזו יש להתייחס אליה במפורש בהצעת החוק. דיווח למשטרה כאופציה לכתחילית, בשונה מדיווח כזה בדיעבד, מחבל בהשגת המטרה. החובה תיתפס כחולייה נוספת בשרשרת החובות ה"רגילות", ולא רק בעיני הציבור, אלא גם בעיני אנשי המקצוע, ויש להניח שגם בעיני המשטרה, בעוד שההדגשה צריכה להיות על טיפול. לעתם קיימת חשיבות רבה לרטוריקה של סעיפי החוק ולא רק למהות ול"שורה התחתונה". זהו אחד המקרים הללו. בשורה התחתונה נכון לקבוע, כבהצעת החוק המקורית, שדיווח למשטרה יפטור מאחריות וייחשב לדיווח, אך נכון להותיר אופציה זו כאופציה של בדיעבד בלבד. 6. יחסי הגומלין בין פקיד הסעד למשטרה בהתאם להצעת החוק: א) בהצעת החוק המקורית נקבע, כאמור, כי יש לדווח רק לפקיד הסעד, ואולם מי שדיווח למשטרה יצא ידי חובתו. הנוסח המקורי היה "הגיע למשטרה מידע לפי סעיף(ג)(1), (ג)(2) או (ג)(3), יראו את המדווח כאילו דיווח לפקיד סעד". נוסח שני מוצע משנה את הלשון לפעילה במקום סבילה: "יראו אדם אשר דיווח למשטרה על עבירה שנעברה בקטין או בחסר ישע כמפורט בסעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3), כאילו דיווח לפקיד סעד". דומה כי השינוי המוצע נכון יותר, ומפרש כי מדובר בדיווח של אדם למשטרה במקום לפקיד סעד, ולא למשל במקרה שהדיווח הגיע למשטרה בצורה אחרת, אם כי דומה שהשוני בין שני הנוסחים אינו מכריע. ב) הוצע לתקן את הצעת החוק ולקבוע כי "על אף האמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי, דווח למשטרה על עבירה שנעברה בקטין או בחסר ישע כמפורט בסעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3), לא תפתח בחקירה ותעבירו לפקיד סעד". עם הקושי בכך ששוטר ייאלץ שלא לפתוח בחקירה, כחריג לחוק הכללי בנדון (lex specialis), מדובר באיזון נכון, ויש להוסיף לסעיף גם הוראה שלפיה המשטרה לא תפעל ולא רק שלא תחקור, אלא תעביר את הדיווח לפקיד הסעד. אם המטרה שבבסיס החובה המוצעת היא טיפולית בעיקרה, יש לקבוע חריג שכזה. עם זאת, דומה שיש לאזן את החריג ולקבוע כי במקרים שקיים חשש לסכנת חיים המשטרה תחקור ותפעל, ובמקביל תדווח לפקיד הסעד. קשה לקבל מצב שבו המשטרה מקבלת דיווח על קטין המסכן חייו של קטין אחר והיא לא תפעל מיידית להסרת הסכנה. זהו תפקידה הבלעדי של המשטרה, וחיי אדם גוברים על כל שיקול ואיזון אחר. ג) בהצעת החוק המקורית נקבע כי "על אף האמור בסעיף קטן (ו), פקיד סעד שקיבל דיווח לפי סעיף קטן (ג)(1), (ג)(2) או (ג)(3), לא יהיה מחויב להעבירו למשטרה. היה ועשה כן, יצרף המלצתו למשטרה אם לפעול או להימנע מלפעול." כעת הוצע לתקן את הסעיף כך: "על אף האמור בסעיף קטן (ו), פקיד סעד שקיבל דיווח לפי סעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3) לא יעבירנו למשטרה אלא אם כן סבר שנתקיים אחד מאלה: (1) קיים חשש שאם לא יעשה כן עלול להיגרם לקטין שבו נעברה העבירה נזק נוסף; (2) אין ביכולתו להושיט סעד." מוצע לקבל את ההצעה החדשה, אך לשנות את המילים "לא יעבירנו" ל"לא יהיה מחויב להעבירו". שיקול הדעת של פקיד הסעד יהיה אם לטפל בנושא דרך שירותי הרווחה או להעביר למשטרה, שלא כמו ברישא ההצעה החדשה, שלפיה אסור לפקיד הסעד להעביר את המקרה למשטרה אלא בהתקיים שני מקרים בלבד. זו נראית הצרה מוגזמת של שיקול דעתו של פקיד הסעד. מצד שני, נבון יהיה לקבוע כי בהתקיים שני המקרים המפורטים אכן לא יהיה לו שיקול דעת והוא יצטרך להעביר את הדיווח למשטרה. ניתן לקבוע שהסייג הראשון יחול רק במקרי סכנה לחיים ולא בכל מקרה של נזק, שהרי אם יש חשש להמשך האלימות או עבירות המין, כפי שיכול לקרות במקרים רבים מאוד, נמצא שהחריג מאפיל על הכלל והמצב יחייב במקרים רבים מאוד דיווח למשטרה. קביעה כי המצב הראשון חל במצבי סכנה לחיים בלבד יעלה בקנה אחד גם עם ההצעה הקודמת בעניין המצב ההפוך, דהיינו דיווח המגיע למשטרה ולא לפקיד הסעד (ראו בתת הסעיף הקודם). ב. לאור כל האמור לעיל, הנוסח המוצע הינו הנוסח הבא: תיקון סעיף 368ד 1. בחוק העונשין, התשל"ז-19774, בסעיף 368ד - 1. לאחר סעיף קטן (ג) יבוא: "(ג1) היה לאדם יסוד סביר לחשוב כי זה מקרוב נעברה בקטין או בחסר ישע עבירה מהעבירות המנויות בסעיף קטן (ד) [עבירת מין כמפורט בסעיף קטן (ח)(3), למעט עבירה כאמור לפי סעיף 347א] בידי בן משפחה כמשמעותו בסעיף 368א(2), אשר טרם מלאו לו 18, חובה על האדם לדווח על כך בהקדם האפשרי לפקיד סעד; העובר על הוראה זו, דינו-מאסר שלושה חודשים. (ג2) איש מקצוע מהמנויים בסעיף קטן (ב), שעקב עיסוקו במקצועו או בתפקידו היה לו יסוד סביר לחשוב כי נעברה בקטין או בחסר ישע עבירה מהעבירות המנויות בסעיף קטן (ד) [עבירת מין כמפורט בסעיף קטן (ח)(3), למעט עבירה כאמור לפי סעיף 347א] בידי בן משפחה כמשמעותו בסעיף 368א(2), אשר טרם מלאו לו 18, חובה עליו לדווח על כך בהקדם האפשרי לפקיד סעד; העובר על הוראה זו, דינו- מאסר שישה חודשים. (ג3) היה לאחראי על קטין או חסר ישע יסוד סביר לחשוב כי נעברה בקטין או בחסר ישע עבירה מהעבירות המנויות בסעיף קטן (ד) [עבירת מין כמפורט בסעיף קטן (ח)(3), למעט עבירה כאמור לפי סעיף 347א] בידי בן משפחה כמשמעותו בסעיף 368א(2) , אשר טרם מלאו לו 18, חובה עליו לדווח על כך בהקדם האפשרי לפקיד סעד; העובר על הוראה זו, דינו- מאסר שישה חודשים. (ג4) יראו אדם אשר דיווח למשטרה על עבירה שנעברה בקטין או בחסר ישע כמפורט בסעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3), כאילו דיווח לפקיד סעד. סעיף??? על אף האמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי, דווח למשטרה על עבירה שנעברה בקטין או בחסר ישע כמפורט בסעיפים קטנים (ג)(1) עד (ג)(3), לא תפתח בחקירה ולא תפעל אלא תעביר את הדיווח לפקיד סעד, זולת אם מדובר בחשש לסכנת חיים. 2. אחרי סעיף קטן (ו) יבוא: "(ו1) על אף האמור בסעיף קטן (ו), פקיד סעד שקיבל דיווח לפי סעיף קטן (ג)(1), (ג)(2) או (ג)(3), לא יהיה מחויב להעבירו למשטרה, זולת אם כן סבר שנתקיים אחד מאלה: (1) קיים חשש שאם לא יעשה כן עלולה להיגרם סכנה לחיים; (2) אין ביכולתו להושיט סעד. ג. יש לשוב ולהזכיר, כפי שפורט בהרחבה בחוות הדעת המקורית, את חשיבותו העצומה של מסע חינוכי להטמעת הנורמה המקורית והנורמה המוצעת כהרחבת הנורמה המקורית. מדובר הן בהטמעה בקרב פקידי הסעד ואנשי המשטרה, הן בקרב אנשי המקצוע המנויים בסעיף המקורי ושעליהם חלה גם ההרחבה המוצעת והן בקרב כלל הציבור. בחוות הדעת המקורית הוצעו כמה הצעות בנדון. לדבר משנה חשיבות, בעיקר עקב ההסדרים השונים ותחולתם בצורה שונה על חלקי אוכלוסיה שונים (כלל הציבור, אחראים על הקטין או חסר הישע, בעלי מקצוע הבאים במגע עם הקטין או חסר הישע ועובדי מוסדות חינוך) ובמקרים שונים (עבירות בידי אחראי על הקטין או חסר הישע, עבירות במוסד ועבירות, בהתאם להצעה, בידי בן משפחה קטין).