חומר רקע
28 לאוקטובר 2007
לכבוד
ח"כ מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
מכובדי,
הנדון: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה –
נתוני תקשורת), התשס"ז-2007
נתבקשתי על-ידי לשכת עורכי-הדין לייצגה בדיונים בהצעת החוק שבנדון, ובכלל זה דיון הוועדה ביום 29.10.2007, ולהעביר לכם את נייר עמדה זה.
מבוא
1. הצעת החוק שבנדון, טוב הייתה אילו לא הייתה באה אל העולם. הצעה זו מובילה חוק, אשר לא יכבד את ספר החוקים של המדינה, בהיותו חוק פולשני ופוגע בזכויות האדם ובזכות לפרטיות מעל כל אלו.
2. הצעת החוק, כפי שהיא מונחת עתה בפני הוועדה, ובכוונתי לנוסח לקראת הדיון התשיעי (להלן "נוסח ההצעה") הינה הצעת חוק הנוגדת בחלקה הגדול את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היה וההצעה תהפוך לחוק, יהא זה חוק בלתי חוקתי אשר לא יעמוד במבחן בג"ץ ולא יותיר בפני הלשכה את הברירה, אלא להגיש עתירה לבג"ץ כנגד תוקפו.
3. הצעת החוק שבנדון אינה מבחינה דיה בין בקשות העוסקות באזרחים מהשורה לבין אלו העוסקות בבעלי חיסיון כדין, ועורכי-דין בכלל זה. כפי שיפורט להלן, מוצע להתנות קבלת נתוני תקשורת של מנוי שהוא בעל חיסיון כדין, בכך שבית-המשפט המוסמך ישוכנע שהוא קשור לעבירה, אשר לגביה מבוקשים נתוני התקשורת, בדומה לתנאי הקיים בהקשר זה בחוק האזנת סתר התשל"ט-1979 (להלן "חוק האזנת סתר").
4. קבלתה של ההצעה שבנדון, במיוחד סעיפים 3 ו-4 לה, כפי שהם מנוסחים כעת, תיתן בידי רשויות האכיפה כלי מרחיק לכת הפוגע פגיעה אנושה בפרטיות. רשויות האכיפה יוכלו בעזרת הנתונים שיתקבלו על-ידם, בהתאם להוראת סעיף 4 להצעה, לעקוב אחר מיקומו ומהלכיו של כל אזרח במדינת ישראל במשך 24 שעות ביממה. זהו ה"אח הגדול" העוקב אחרינו, במלוא מובן המילה, כפי שצויר ושורטט בתסריטים הגרועים ביותר שצפו אפשרויות פגיעה בפרטיות, בעזרת הטכנולוגיות המתקדמות, כפי שהן מצויות כעת.
5. יש גם טעם לפגם בדיון שעושה כעת הוועדה בחוק זה, עת במקביל היא יושבת כועדת חקירה לעניין חוק האזנת סתר. לא יכול להיות חולק, כי המטריה בה עוסקת הצעת החוק שבנדון, קשורה בטבורה להאזנות הסתר ומכאן לחוק האזנת סתר. לפי-כך למעלה מן הסביר הוא כי ההחלטות וההמלצות של וועדת החקירה, ישפיעו על שיקול הדעת הקשור לקבלת חוק זה. קבלתה של הצעת החוק לפני כן עשויה להוביל יוזמה לתיקונו, עוד בטרם יומו, וברי כי זהו הליך חקיקה בלתי ראוי.
6. טוב היו עושים מציעי החוק, אילו היו ממקמים אותו כפרק בחוק האזנת סתר. כך היו הוראות רבות בחוק האזנת סתר יכולות להיות רלבנטיות אף לחוק זה. כך, למשל, סעיף 13 לחוק האזנת סתר הקבוע כי ראיה שהושגה בניגוד לחוק תהא פסולה. מתן תוקף של הוראות אלו על החוק המוצע היו מקהות את עוצמת הפגיעה של החוק בזכות לפרטיות.
7. עיקרי ההצעה שלהלן מטרתם לנסות ולהקהות את עוצמת הפגיעה בפרטיות שבחוק המוצע ולהשוות, עד כמה שניתן, את הוראותיו לאלו המצויות בחוק האזנת סתר.
הערות לגופה של ההצעה
8. סעיף 1 – מבוקש לסייג את הגדרת "עבירה" רק לעבירות מסוג פשע.
9. לסעיף 2 (א) מוצע להוסיף סעיף-קטן (5) בנוסח הבא:
"אם נתבקש לקבל רשומות תקשורת של מנוי שהוא בעל מקצוע שחל לגביו חיסיון לפי כל דין (בחוק זה – בעל חיסיון); בפסקה זו, "דין" – לרבות הלכה פסוקה; אם שוכנע שיש יסוד לחשד שבעל החיסיון מעורב בעבירה אשר בהקשר אליה הוגשה הבקשה, בהסתמך על פירוט ברור ומפורט לכך שינתן במסגרת הבקשה עצמה".
10. לסעיף 2 (ב) מוצע להוסיף סעיף קטן לאחר סעיף 7, סעיף-קטן 7א, בנוסח הבא:
"הוגשה בקשה לגבי מנוי שהוא בעל חיסיון – יפורט בבקשה היסוד לחשד שהוא מעורב בעבירה אשר בהקשר אליה מוגשת הבקשה"
11. סעיף 3 – מבוקש להוסיף ס"ק (ז) שיקבע כדלקמן:
"נתוני תקשורת שנתקבלו לפי סעיף זה יכול שדבר קבלתם יאושר למפרע בידי מי שהיה מוסמך להתיר קבלתם לפי סעיף 2, ויחולו הוראות סעיף 2 בשינויים המחויבים".
12. לעניין סעיף 4 – קבלתו של סעיף זה במתכונתו הנוכחית, תחזק בציבור את התחושה שה"אח הגדול" עוקב אחר כל אזרח ואזרח בכל מקום באשר הוא. יצירת מאגר נתונים כמוצע, יביא לפגיעה אנושה ובלתי נסבלת בזכות לפרטיות. האיזון שנעשה כאן, בין צרכי רשויות האכיפה לזכות לפרטיות אינו מידתי, אינו ראוי ואינו חוקתי. לכן מבוקש להחיל אף על הוראות סעיף זה הוראות דומות לאלו המפורטות בסעיפים 2 ו-3 לעיל. היינו, מבוקש כי חיבור למאגר נתונים, כמוצע, יעשה רק לעניין מסוים ובאישור מוקדם של בית-המשפט, תוך טיפול דומה למקרים דחופים כמוצע בסעיף 3 להצעה, עם התוספת לסעיף, כפי שהוצע לעיל.
13. לאחר סעיף 9 מוצע להוסיף את סעיף 9א בנוסח הבא:
(א) רשומות תקשורת שהושגו בניגוד להוראות חוק זה, וראיה שהושגה בזכותם, לא יהיו קבילות כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:
(1) בהליך פלילי בשל עבירה לפי חוק זה;
(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר שוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. רשומת תקשורת שהושגה שלא כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר לפי חוק זה, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית.
(ב) נתוני תקשורת שהתקבלו כדין לפי סעיף 3 לא יהיו קבילים כראיה אם לא אושרו בדיעבד כאמור באותו סעיף.
סיכום
14. אשמח להגיע לדיון בוועדה ולהוסיף נימוקים בעל-פה באשר להצעותינו המפורטת לעיל.
15. אודה באם תעביר הצעתי זו לחברי הוועדה ולכל הגורמים הקשורים להליך החקיקה של החוק שבנדון.
בכבוד רב ובברכה,
דן חי, עו"ד
דן חי ושות', משרד עורכי-דין
העתק: חברי הוועדה