חומר רקע
כלל פסילת ראיות בהצעת חוק נתוני תקשורת – סקירה ומצע לדיון
א. המשפט הנוהג בישראל
1. עד שניתן בבית המשפט העליון פס"ד יששכרוב, המצב המשפטי שנהג היה, כי כל עוד לא נקבע אחרת בחוק, ככלל אין לפסול קבילותה של ראיה רלוונטית עקב אי חוקיותם של האמצעים שננקטו לשם השגתה, אלא יש באמצעים אלה כדי להשפיע, אם בכלל, על משקלה של הראיה בלבד1.
2. בשלוש הוראות חוק מרכזיות ספציפיות נקבעו הוראות מיוחדות הנוגעות לפסילת ראיות:
א. הוראת-סעיף 12 לפקודת הראיות לעניין קבילות הודיית נאשם.
ב. סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 ולפיו:
"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה".
הסעיף קובע, אפוא, כי על דרך הכלל, יש לפסול ראיה שהושגה תוך פגיעה שלא כדין בפרטיות. עם זאת, כלל הפסילה הינו יחסי במובן זה שהוא מאפשר קבלת ראיה כאמור, אם הנפגע הביע הסכמתו לכך; אם בית-המשפט, על-פי שיקול-דעתו, התיר שלא לפסול את הראיה מטעמים שיירשמו; או כאשר יש לפוגע הגנה או פטור לפי החוק.
ג. סעיף 13 לחוק האזנת סתר הקובע כלהלן:
(א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה או להוראת סעיף 2א לחוק חסינות חברי הכנסת, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:
(1) בהליך פלילי בשל עבירה לפי חוק זה;
(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, בי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא בדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית.
חוק האזנת סתר נחקק בשנת 1979 כשהוא כולל סעיף פסילת ראיות מוחלט. סעיף 13(א) בנוסחו דאז קבע כי "דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים בבית משפט". דברי ההסבר לתיקון מבהירים כי כלל פסילה זה מהווה ביטוי מובהק לגישה החינוכית-הרתעתית: "הוראת סעיף זה באה להבטיח כי לא תהיה נפקות לפירותיה של העבירה. אם מידע שהושג אגב האזנה בניגוד לחוק לא יוכל לשמש ראיה בבית משפט יהיה בכך כוח רב להרתיע מפני האזנה כזאת".
בשנת 1995 תוקן חוק האזנת סתר. בדברי ההסבר לתיקון המוצע לסעיף 13 נאמר כי הכלל המוחלט של אי הקבילות מהווה חריג לדיני הראיות הנהוגים ומוצע לדמות את סעיף הראיות לזה הקבוע בחוק הגנת הפרטיות. הצעת החוק ביקשה לקבוע כלל ברוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. התיקון כפי שהתקבל בסופו של יום, שונה משהוצע על ידי הממשלה, ואמנם הוא מקנה לבית המשפט שיקול דעת, אך שיקול הדעת מצומצם ביותר. המגמה של הגישה החינוכית-הרתעתית נמשכה בכך שהאזנת סתר שנעשתה על ידי רשות בטחון או המשטרה, עשויה להתקבל רק במידה והאזנת הסתר הבלתי חוקית נעשתה בטעות ובתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית.
3. כאמור, בהלכה הפסוקה התקבלה הדעה כי כללי הפסילה המעוגנים בהוראות-החוק האמורות הם בבחינת חריגים יוצאי-דופן בשיטתנו המשפטית. ובלשונו של השופט אלון: "...הוראות אלה הן בבחינת יוצא מן הכלל שאין בהן כדי לשנות מן הכלל..." (ע"פ 115/82, מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, בעמ' 262 לפסק-דינו; עוד ראו: ע"פ 480/85, 527 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 673, 691 מפי השופט בך; בג"צ 3815/90 גילת נ' רוני מילוא-שר המשטרה, פ"ד מה(3) 414, 420 מפי השופט ש' לוין; וכן: ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס ואח', פ"ד מט(3) 309, בעמ' 321 לפסק-דינו של השופט בך ובעמ' 341 לפסק-דינו של השופט מצא)2.
פס"ד יששכרוב
4. בפס"ד יששכרוב קבע בית המשפט לראשונה, לאחר שנים שבהם ביהמ"ש העליון חזר פעם אחר פעם על הכלל המשפטי האמור בסעיף 3 לעיל, ולאחר שנים של התלבטות, דוקטרינת פסילה פסיקתית. על פי דוקטרינה זו, יינתן לבית המשפט שיקול דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כלומר אם קבלתה תיצור פגיעה משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה העולה על הנדרש.
5. בעת ששקל בית המשפט בעניין יששכרוב איזו דוקטרינה פסיקתית ראויה לחול בישראל, נתן את הדעת לשלוש שאלות מרכזיות הכרוכות זו בזו:
א. השאלה הראשונה היא מה תכליתה העיקרית של הדוקטרינה לפסילת ראיות. בפסיקתו של בית המשפט בישראל ובשיטות משפט נוספות הובעו גישות שונות בשאלה זו.
1) לפי גישה אחת התכלית העיקרית לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין הינה תכלית חינוכית הרתעתית. פסילתה של ראיה נועדה לחנך את גורמי החקירה ולהרתיעם מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד.
2) לפי גישה שניה תכלית פסילת הראיה היא להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירה.
3) על פי הגישה השלישית עיקר הדגש בפסילת ראיה שהושגה שלא כדין מושם על המימד המוסרי של ההליך הפלילי. על פי גישה זו קבלתה של הראיה עלולה לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור בו.
ב. בית המשפט הצביע על שני מודלים מרכזיים: "המודל המתקן" שלפיו פסילת הראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכויות נאשם ו"המודל המניעתי" אשר לפיו פסילת הראיה נועדה למנוע פגיעה עתידית בערך חברתי מוגן.
ג. השאלה השלישית נודעת למידת גמישותה ולהיקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט במסגרתה. גם בעניין זה קיימות שתי אפשרויות: דוקטרינת פסילה מוחלטת ודוקטרינת פסילה יחסית המותירה לבית המשפט שיקול דעת להכריע בשאלת פסילתה של הראיה בהתחשב בנסיבותיו של המקרה המובא בפניו.
6. בקביעת דוקטרינה לפסילת ראיות מתאימה לשיטת המשפט בישראל, מצא בית המשפט לאזן בין מספר אינטרסים חשובים ומהותיים בשיטת המשפט: אינטרס אכיפת החוק והלחימה בעבריינות, חשיפת האמת העובדתית, הבאה לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם, וכן הגנה על זכויות נאשמים וטוהר ההליך השיפוטי.
כדברי ביהמ"ש בפרשת יששכרוב3:
"כאמור, שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין מעוררת צורך במציאת איזון ראוי. הדילמה המתעוררת בהקשר זה היא בין מכלול של זכויות ואינטרסים הנוגעים לטובת הציבור, במובנה הרחב. מחד גיסא, אינטרס אכיפת החוק, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור, מצדדים בכך שקבילותה של ראיה לא תיבחן לפי דרך השגתה. זאת, כדי שמלוא המידע הרלוונטי יוצג בפני בית-המשפט ויאפשר את בירורה של האמת העובדתית. ההגנה על זכויותיהם של נפגעי העבירה מצדדת אף היא בכך שמכלול הראיות הרלוונטיות יובאו בפני בית-המשפט לשם בירור חפותו או אשמתו של הנאשם. ניתן לטעון כי זיכוי האשם רק משום שגורמי החקירה השיגו את הראיה כנגדו בדרכים בלתי כשרות, יש בה משום "מתת שמיים" לעבריין שאינו ראוי לה. עוד ניתן לטעון כי זיכוי כאמור כרוך במחיר חברתי כבד ועלול להוביל לפגיעה באמון הציבור בהליך הפלילי, במיוחד בנסיבות בהן הפגם שנפל בהליכי החקירה היה טכני וזניח. ...
מאידך גיסא, אין חולק כי על רשויות אכיפת החוק לפעול בדרכים חוקיות לשם מילוי תפקידן, תוך שמירה על זכויות הנחקר והנאשם. עוד אין חולק כי המטרה של אכיפת החוק אינה מקדשת את האמצעים להשגתן של ראיות מפלילות... קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין על-ידי גורמי אכיפת החוק, עשויה בנסיבות מסוימות לפגוע בערכים מרכזיים בשיטתנו המשפטית ובהם - עשיית הצדק, שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על כבודו של הנאשם וחירותו... אשר על כן, עשיית הצדק במובנה הרחב ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית; ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו; וכן האינטרס המשותף לכלל ולפרט גם יחד בפסילת אמצעי חקירה בלתי חוקיים ובהרתעת הרשות החוקרת מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד; כל אלה תומכים בכך כי בנסיבות מתאימות, אי חוקיות משמעותית בהשגת הראיה תוביל לפסילתה אף אם אין חשש לגבי אמיתות תוכנה.
7. לאחר איזון האינטרסים האמורים, בחינת המצב המשפטי בארץ ובחינת דוקטרינות פסילת הראיות בשיטות המשפט השונות (ראה להלן), קבע ביהמ"ש כי דוקטרינת הפסילה המתאימה בישראל היא דוקטרינה בה התכלית היא הגנה על ערכים שעיקרם טוהר ההליך השיפוטי; כי המודל העיוני עליו מבוססת הדוקטרינה הוא המודל המונע פגיעה עתידית בערך מוגן אם תתקבל ראיה שהושגה באמצעים פסולים; וכן כי הפסלות לפי הדוקטרינה תהיה פסלות יחסית, הנותנת לבית המשפט גמישות ושיקול דעת.
8. בית המשפט קבעי כי דוקטרינת פסלות יחסית הנותנת לבית משפט שיקול דעת וגמישות היא הדוקטרינה הראויה והמתאימה לשיטת המשפט שלנו, וזאת מן הטעמים המפורטים להלן.
9. דוקטרינה יחסית תאפשר באופן הטוב ביותר לאזן בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים ובהם - ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה. במסגרתה, יימסר לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.
בנוסף, בשל השינוי המשמעותי שמהווה דוקטרינה זו בשיטת המשפט שלנו מעצם קביעתה, יש בפסלות יחסית כדי להוות שינוי הדרגתי ומידתי יותר. כמו כן, מגמה דומה מאפיינת מדינות אחרות של המשפט המקובל ובהן - אנגליה, קנדה ואוסטרליה. גם במדינות אלה הונהגו דוקטרינות המאפשרות פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין על-פי שיקול-דעת בית-המשפט.
בית המשפט בעניין יששכרוב מתייחס לשיקולים אלה כדלקמן:
"על מלאכת האיזון האמורה להיעשות בזהירות הראויה ובהתחשב במכלול נסיבות העניין... לא הרי אי חוקיות חמורה שבוצעה במכוון על-ידי גורמי החקירה לשם השגת הראיה, כהרי פגם זניח בהליכי החקירה שנעשה בתום-לב וללא השפעה ממשית על זכויותיו של הנחקר. בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, אין זה רצוי לאמץ כלל פסילה נוקשה אלא יש להותיר בידיהם של בתי-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, וזאת בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. מטעמים אלה, כבר הובעה בבית-משפט זה הדעה בעבר, כי אין מקום לאימוץ כללי פסילה נוקשים כדוגמת אלה הנוהגים בשיטת המשפט האמריקאית, וכי יחסיותה של דוקטרינת הפסילה הינה "...תנאי בסיסי לעשיית צדק" במסגרתה (דברי השופט מצא בע"א 1302/92 נחמיאס הנ"ל, בעמ' 339).
יצוין כי הותרת שיקול-דעת כאמור בידיו של בית-המשפט, עולה בקנה אחד עם תורת האיזונים הכללית המאפיינת את שיטתנו המשפטית והיא תואמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו בעניין זה: אלון הנ"ל, בעמ' 83). זאת ועוד; אימוצה של דוקטרינה יחסית המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, עולה בקנה אחד עם חובתנו לנהוג במתינות ובזהירות נוכח שינוי ההלכה שנהגה בסוגיה הנדונה עד כה... תומכים בכך ההסדרים היחסיים שאומצו במדינות אחרות של המשפט המקובל והלקחים שהופקו מהביקורת שנמתחה על כללי הפסילה הגורפים שהונהגו בשיטת המשפט האמריקאית"4.
10. לעניין תכלית הדוקטרינה קבע בית המשפט, כי נוכח החשיבות לה מייחסת שיטת המשפט בישראל להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של הדוקטרינה הנדונה. התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית - ואף רצויה - של פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו. בנוסף, בהתבסס על הניסיון האמריקאי, מתעורר ספק האם פסילת ראיות שהושגו שלא כדין אמנם משמשת אמצעי יעיל לחינוך ולהרתעה של רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי כשרים, ועל כן התכלית ההרתעתית-החינוכית אינה יכולה לשמש תכלית ראשית של הדוקטרינה האמורה. פתיחת הליכים משמעתיים, פליליים או אזרחיים כנגד חוקרים שסרחו מהווה סנקציה ישירה כנגד אותם חוקרים, ולפיכך יש הסבורים כי זהו הסעד יעיל יותר לצרכי חינוך והרתעה.
11. באשר למודל הרצוי, ציין בית המשפט בעניין יששכרוב את הטעמים הבאים להעדפת המודל המניעתי על פני המודל המתקן :
א. "המודל המתקן" הנוהג בארה"ב מבסס את סעד הפסילה על פגיעה בזכות חוקתית. לאור העובדה כי בישראל אין כיום מגילת זכויות אדם שלמה וכוללת, אימוץ גישת המודל המתקן עשויה לעורר קשיים.
ב. מבחינה עיונית ספק אם פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, אמנם מקנה סעד בגין פגיעה שהושלמה בזכות מוגנת של הנאשם. הפגיעה שלא כדין עשויה להתגבש כבר בעת הפעולה הלא חוקית, כך שגם במקרה שכלל לא נמצאה ראיה, נעשתה פגיעה בזכות מוגנת.
ג. יש הטוענים כי "המודל המתקן" מוביל להפליה פסולה בין נחקרים. זאת מאחר ומודל זה מציע סעד בגין הפגיעה הראשונית בזכות החוקתית, רק עבור נחקרים שהועמדו לדין ואשר הראיה הוגשה במשפטם על-ידי התביעה.
ד. קיימים סעדים חלופיים - פליליים, משמעתיים, נזיקיים ויתכן שגם חוקתיים, אשר בהתחשב בקיומם ונוכח המחיר החברתי הכרוך בפסילתן של ראיות שבכוחן לתרום לבירור האמת, ספק אם מתקיימת הצדקה לאימוצו של "המודל המתקן".
12. במסגרת הדוקטרינה, מנה בית המשפט את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע אם לפסול ראיה על פי הדוקטרינה. בית המשפט מונה שלושה סוגי שיקולים:
א. אופיה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה. ובכלל זה : האם מדובר בהפרה טכנית או בוטה של הוראות חוק או בפגיעה חמורה בזכות יסוד מרכזית של הנחקר; האם רשויות האכיפה עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים במכוון או בזדון או בתום לב; האם קיימות נסיבות מקלות שבכוחן להפחית מחומרת אי החוקיות כגון תרומת הנאשם לאי החוקיות שבניהול החקירה; באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי; האם הראיה הייתה מתגלית או מושגת על ידי רשויות אכיפת החוק גם לולא השימוש באמצעי חקירה הבלתי כשרים.
ב. מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה: באיזו מידה אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, עשוי להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה, והאם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי החוקיות.
ג. הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה: חשיבות הראיה להוכחת האשמה ומהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה.
ב. משפט משווה
13. כללי פסילת ראיות בשל אמצעים פסולים קיימים בשיטות משפט נוספות וביניהן ארה"ב, אנגליה, קנדה ואוסטרליה כמפורט להלן.
ארה"ב
14. ביהמ"ש העליון פיתח את כללי פסילתן של ראיות שהושגו תוך הפרה של זכויות חוקתיות. כללי הפסילה מבוססים בעיקרם על פסילת ראיות שהושגו בניגוד לתיקון הרביעי לחוקה שעניינו עקרונות החיפוש והתפיסה; התיקון החמישי לחוקה שעניינו הגנה על הזכות מפני הפללה עצמית והזכות להליך הוגן והתיקון השישי לחוקה, שעניינו זכות הייצוג על ידי עו"ד.
15. בפסיקתו של ביהמ"ש העליון התקבלה הגישה שכללי הפסילה האמורים נועדו בעיקרם למטרת חינוך והרתעה של גורמי האכיפה. בשל גישה זו התפתחה בפסיקה תורת "פירות העץ המורעל" אשר לפיה על ביהמ"ש לפסול לא רק את הראיה שהושגה באמצעים פסולים אלא בנוסף לכך יש לפסול כל ראיה אחרת שאותרה במישרין או בעקיפין באמצעות המידע שנחשף באותה ראיה ראשונה, כל זאת גם כשאין כל ספק באמינותן של ראיות אלה.
16. מראשיתם עוצבו כללי הפסילה ככללי פסילה אוטומטיים שלא הותירו בידי ביהמ"ש שק"ד בשאלת פסילתן של ראיות, עם זאת, בעקבות ביקורת הכיר ביהמ"ש הפדרלי העליון בחריגים לכללים.
17. כללי פסילה נוקשים אלה, אשר תכליתן הרתעה וחינוך, הובילו לתוצאות מרחיקות לכת מבחינת הכרסום בתכלית אכיפת החוק, לחימה בפשע וחשיפת האמת, ועקב תוצאות אלה נמתחה ביקורת על כללים אלה בארצות הברית ומחוצה לה. בעקבות ביקורת זו הכיר בית המשפט הפדרלי העליון בחריגים לכללים אלה, שהיה בהם כדי לרכך במעט את חובת הפסילה הגורפת – דבר שיצר חוסר בהירות בשיטת המשפט.
אנגליה
18. קיימת הוראת פסילה סטטורית משנת 1984, סעיף 78 (1) ל- Police and Criminal Evidence Act 1984 הקובעת:
78. Exclusion of unfair evidence
(1) In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.
דהיינו, לבית המשפט קיים שיקול דעת לפסול ראיה, אם בהתחשב במכלול נסיבות העניין קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים.
19. הפסיקה האנגלית קבעה כי תכליתה העיקרית של פסילת ראיה לפי סעיף 78(1) הינה הגנה על הגינות ההליך ועל יושרה של המערכת השיפוטית, ואין תכליתה לחנך את המשטרה או להרתיע מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי כשרים בעתיד.5
20. הוראה זו, היוצרת איזון בין האינטרסים השונים, יצרה חשש בעת חקיקתה כי לא יהיה לה ערך מעשי, וכי ספק אם ניתן לצפות לפסילת ראיות רבות על ידי בתי המשפט. אולם המציאות הוכיחה אחרת ובתי המשפט באנגליה הפעילו שיקול דעתם לעיתים קרובות, ונתנו להוראה פירוש רחב6. בדו"ח ועדה מלכותית שהוקמה באנגליה בעקבות מספר פרשיות של עיוותי דין, הובעה שביעות רצון מהוראת הפסילה האמורה ומהדרך בה הופעלה7.
קנדה
21. סעיף 24(2) לצ'רטר הקנדי משנת 1982 קובע כך:
24. Enforcement
(1)…
(2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.
22. על פי שיטת המשפט הקנדית, במקרה שבימ"ש קובע שראיות התקבלו בדרך שפגעה בזכויות או בחירויות שניתנות על הצ'רטר, הראיות תפסלנה אם ביהמ"ש קובע בהתחשב בכל הנסיבות, שהקבלה של הראיות תביא לכך שמערכת אכיפת החוק תהיה לשימצה.
23. השיטה הקנדית נמנעת מקביעת חזקה בעד פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, והעניין נתון לשיקול-דעתם של בתי-המשפט על-פי אמות-מידה שנקבעו בפסיקתו של בית-המשפט העליון הקנדי. אחד השיקולים המרכזיים בהקשר זה הינו האם קבלת הראיה במשפט תפגע בהגינותו של ההליך הפלילי8. המבחן לפסילת ראיה אינו האם ההתנהגות הבלתי חוקית של גורמי החקירה הובילה לפגיעה בהליך עשיית הצדק, אלא האם קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה כאמור.
24. מהמבחן הקבוע בסעיף אנו למדים כי קנדה אימצה גם היא את "המודל המניעתי" - הפסילה אינה סעד מתקן בגין התנהגותם הבלתי כשרה של החוקרים בעת השגת הראיה, כי אם סעד שנועד למנוע פגיעה מהותית ביושרתה ובטוהרה של מערכת עשיית הצדק אם תתקבל הראיה במשפט9.
אוסטרליה
25. ביהמ"ש הגבוה אימץ דוקטרינה פסיקתית שהתירה פסלותן של ראיות שהושגו שלא כדין על פי שיקול דעת בית המשפט. מאוחר יותר התקבלו ה- Uniform Evidence Acts 1995 במסגרתם נקבעו הוראות פסילה סטטוטוריות החלות בבתי המשפט הפדרליים.
סעיף 138 (1) לחוק קובע :
Evidence that was obtained:
a) improperly or in contravention of an Australian law; or
(b) in consequence of an impropriety or of a contravention of an Australian law;
Is not to be admitted unless the desirability of admitting the evidence outweighs the undesirability of admitting evidence that has been obtained in the way in which the evidence was obtained.
26. החוק האוסטרלי כולל בנוסף לכלל הפסילה, שיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת קבלת ההחלטה אם לפסול ראיה. השיקולים אותם החוק מונה הם בין היתר: מה ערך הראיה; חשיבות הראיה בהליכים; מהות העבירה; חומרת ההפרה והאם ההפרה נעשתה בכוונה או מתוך אדישות; האם ננקטו או סביר שיינקטו הליכים אחרים ביחס להפרה והקושי שבהשגת הראיה ללא נקיטת האמצעים הפסולים.
27. כמו אנגליה וקנדה, גם אוסטרליה מצאה לנכון לאמץ את המודל המניעתי, וליצור כלל המקנה לבית המשפט שיקול דעת בפסילת ראיות10.