חומר רקע

חקירות השב"כ לאור מקורות המשפט העברי ד"ר מיכאל ויגודה אמר רבי מאיר: בשעה שאדם מצטער [שפורענות באה עליו בעונו – רש"י] שכינה מה לשון אומרת? קלני מראשי, קלני מזרועי [כמו שהאדם שיגע ועיף אומר: ראשי כבד עלי, וזרועי כבד עלי. והיינו קללת (אלוקים תלוי) קל לית, אני איני קל – רש"י]! אם כן המקום מצטער על דמן של רשעים שנשפך - קל וחומר על דמן של צדיקים (סנהדרין מו ע"א). פתח דבר בידי חוקרי השב"כ מוחזק מחבל או מי שמשתף פעולה עם מחבלים ויש יסוד סביר להניח שיש בידו מידע שחשיפתו חיונית להצלת חיי אזרחים חפים מפשע (מה שקרוי הפצצה המתקתקת); האם מוסמכים חוקרי השב"כ להפעיל כוח פיזי כנגד החשוד כדי לאלץ אותו למסור את המידע? הרקע לעיסוק בסוגיה זו הוא פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק1, לפיה ההיתרים של ועדת לנדוי, שעל פיהם פעלו עד כה חוקרי השב"כ בחקירת עצירים בטחוניים, אינם חוקיים. אמנם לשב"כ יש סמכות חוקית לחקור עצירים אלה (שאלה זו נבחנה גם היא בפסק הדין), אך "הסייגים החלים על חקירת משטרה חלים גם על חקירת שב"כ" (סעיף 32 לפסה"ד), וגם לחוקרי השב"כ אסור לנקוט אמצעי חקירה שיש בהם כדי לפגוע בגופם, בנפשם או אפילו בכבודם של הנחקרים. הדברים אמורים גם ביחס לנחקר שמסרב לגלות מידע חיוני אודות "פצצה מתקתקת" (סעיף 33 לפסה"ד). אמנם אפשר שבדיעבד, אם יתברר שאכן החוקרים פעלו מתוך הצורך הדחוף להציל חיי אדם, ייקבע שלא היה במעשיהם משום מעשה פלילי2, אולם "שלילת אחריות פלילית אינה משמשת הסמכה לפגיעה בזכויות אדם". התשתית הנורמטיבית לגישת בית המשפט היא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משנת 1992, שקבע בסעיף 2: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". אמנם יש שהמדינה פוגעת בזכויות יסוד אלה, כגון כשהיא מנהלת חקירה כנגד חשוד בעבירה, אבל הדבר אינו אפשרי אלא כשישנה הוראת חוק מפורשת המסמיכה אותה לעשות כן, ובהתאם לסעיף 8 לחוק היסוד: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש...". מאחר שאין חוק שמתיר אמצעי חקירה כגון אלה הנקוטים בידי השב"כ, בית המשפט ראה עצמו אנוס להגיע לתוצאה שהגיע אליה. בסיום פסק הדין הוסיף בית המשפט: "ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חלק מהחברה הישראלית. יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חייה של המדינה. מודעים אנו למציאות הטרור הקשה בה שרויים אנו לעתים. החשש כי פסק דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים. דורשים אנו מזולתנו לפעול על פי דין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין" (סעיף 40 לפסה"ד). אקדים ואומר, שהמסקנות שנגיע אליהן על יסוד מקורות המשפט העברי, מצמצמות גם הן במידה רבה את האפשרות של הפעלת לחץ על נחקרי השב"כ (אם כי פחות מאשר פסיקת בג"ץ העומדת ברקע כתיבת מאמר זה). כפועל יוצא מכך הן מצרות את צעדיו של השב"כ במלחמתו נגד הטרור ולמען סיכול פיגועים רצחניים. אולם חשוב להדגיש, שהדברים שלהלן אינם לוקחים בחשבון את העובדה שההתמודדות של השב"כ אינה כנגד עבריינות רגילה אלא כנגד אירגונים ששמו להם למטרה הרס המדינה. נתונים אלה מחייבים לדעתי התייחסות מיוחדת ואפשר שהם דורשים סטיה מן הכללים התיאורטיים, כשם שהכללים החלים על לוחם לובש מדים בשעת מלחמה שונים מן הכללים החלים על אזרח רגיל בעידן שלום. ואמנם, מקורות המשפט העברי מלמדים, ש"לצורך שעה" (כלומר בשעת חירום), רשויות החברה (הממשלה ובתי המשפט) רשאיות לסטות מן הכללים התיאורטיים3. אולם לא דנתי בכך במסגרת זו, משום שביקשתי לצאת מנקודת הנחה זהה לזו שנקט בית המשפט, דהיינו מיטב הכרתי באשר לדין הצרוף. את דיוני להלן אייחד לשלושה מצבים בסיסיים שונים: ראשית, הנחקר הוא המחבל הפוגע עצמו או מי שמשתף עמו פעולה (הוא יוצר את הסיכון באופן ישיר); שנית, הנחקר אינו המחבל עצמו או שותפו הישיר אבל הוא מחזיק במידע (ישיר או עקיף) אודות הפצצה המתקתקת; שלישית, חוקרי השב"כ פועלים בנסיבות של אי-וודאות (הנחקר חשוד בהסתרת מידע חיוני, אבל אין וודאות לכך); השאלה היא, באיזו מידה עובדה זו משפיע על שאלת הפעלת כוח או לחץ? 1. הפעלת כוח כנגד הגורם המסכן או שותפו - דין "רודף" הצלת חיים היא מן הערכים הנעלים ביותר במסורת היהודית. הצלת חיי הנרדף מיד תוקפו היא כה חשובה, עד כי הותר לשם כך, אם אין בררה אחרת, לפגוע אפילו בנפשו של הרודף. וכך אומרת המשנה (סנהדרין ח, ז): "ואלו הן שמצילין אותן בנפשן: הרודף אחר חבירו להרגו...". פוסקי ההלכה קבעו שדין זה חל לא רק על מי שמסכן את זולתו באופן ישיר אלא גם על מי שבפעולתו מסכן אותו באופן עקיף (גרמא). על כן, כללנו בפרק זה לא רק את הגורם המסכן אלא גם את שותפו4. לכאורה הלכה זו סותרת הלכה יסודית אחרת לפיה איסור "לא תרצח" הוא אחד משלושת האיסורים החמורים שאינם נדחים בשום אופן, אפילו לא מפני פיקוח נפש, אלא "ייהרג ואל יעבור"5. כלומר, אם אדם נתון במצב דברים המסכן את חייו, אין הוא רשאי להציל את עצמו על ידי פגיעה בזולתו. בהתאם לכך כשהאמורא רבא נשאל על ידי פלמוני6, כיצד לנהוג לנוכח הדילמה הנוראה שהועמדה בפניו: "הרוג את פלוני ואם לא נהרוג אותך", הוא ענה: "שיהרגו אותך ואתה אל תהרוג; מי אומר שדמך אדום יותר, אולי דמו של אותו אדם אדום יותר". על פי אותו עיקרון נקבע גם ש"אין דוחים נפש מפני נפש"7, כלומר אין להציל חיי אדם אחד במחיר פגיעה בחיי אדם אחר. כיצד נסביר אפוא שניתן להציל את הנרדף מיד רודפו אפילו במחיר הריגת הרודף? ההסבר לכך הוא כנראה שיש להבחין בין הצלת חיים במחיר של פגיעה באדם חף מפשע (ואינו מהווה סיכון) ובין הצלת חיים במחיר פגיעה בתוקפן המסכן את חיי זולתו החף מפשע8. אמנם, לאחר מעשה (לדוגמה משהתפוצצה הפצצה), אין לגעת בשערה משערות ראשו של המחבל, ורק בית המשפט הוא שמוסמך לגזור את דינו, כדברי הרמב"ם9: "רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבא לבית דין וידינוהו למיתה, שנאמר 'ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט' (במדבר ל"ה י"ב)". כלומר, העובדה שהוא פושע אינה גורעת מזכותו למשפט הוגן. אבל שונה הדין כשהוא מאיים על שלומם של אחרים, ויש אפשרות למנוע ממנו את ביצוע הפשע. וכך מוסיף הרמב"ם10: "במה דברים אמורים בשעבר ועשה העון שחייב עליו מיתת בית דין, אבל הרודף אחר חבירו להרגו... הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף". עצם העובדה שהוא מאיים על חיי זולתו גורעת מזכויותיו שלו, עד כדי אפשרות של פגיעה ביקר שבערכים11. אין כאן ענישה אלא הצלה, אלא שללא מעשה עוול מצדו של התוקף, אין זכות להציל אדם אחד במחיר של פגיעה באדם אחר12. יש להטעים, שגישת המשפט העברי אינה שמי שעשה מעשה פלילי כנגד התוקף (כגון שחבל בו או הרגו) כדי להציל את הנתקף, זכאי ליחס סלחני בלבד. גישתו היא שחובה בסיסית מוטלת על כל אדם לנהוג כן כשחברו נתון בסכנה שמקורה במעשה עוול. וכך אומר הרמב"ם13: "הרואה רודף אחר חבירו להרגו... ויכול להציל ולא הציל, הרי זה ביטל מצות עשה שהיא 'וקצותה את כפה' ועבר על שני לאוין על 'לא תחוס עינך' ועל 'לא תעמוד על דם רעך'. אע"פ שאין לוקין על לאוין אלו מפני שאין בהן מעשה חמורים הם, שכל המאבד נפש אחת מישראל כאילו אבד כל העולם כולו וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים כל העולם כולו". ועוד אומר הרמב"ם14: "כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף". גישה זו אומצה על ידי המחוקק הישראלי שעה שתיקן את ניסוחה של הגנת הצורך. לפנים הגנת הצורך הייתה מנוסחת כך: ""ניתן לפטור אדם מאחריות פלילית..."15, נוסח שהתאים למסורת האנגלית בעניין זה. ואילו ניסוחו הנוכחי של סעיף ההגנה העצמית (הכוללת גם הגנת הזולת) הוא: "לא ישא אדם באחריות פלילית..." (סעיף 34י לחוק) נוסח שמתאים למסורת המשפטית היהודית16. מכאן שאם אנשי השב"כ מחזיקים במחבל שהיה שותף להנחת הפצצה שעומדת להתפוצץ (ואין זה משנה אימתי היא עומדת להתפוצץ) והדרך היחידה למנוע את האסון היא להפעיל כנגדו כוח, הרי אין ספק שעל פי מקורות ישראל לא זו בלבד שמותר להפעיל נגדו כוח אלא חובה לעשות כן17. על כגון זה נאמר "לא תחוס עינך". בשולי הדברים, אעיר את הדברים הבאים לנוכח גישת בג"ץ לפיה, "עצם העובדה שפעולה מסוימת אינה מהווה עבירה פלילית (בשל הסייג של "צורך"), אין בה, כשלעצמה, כדי להסמיך את המנהל לבצע אותה פעולה ובכך לפגוע בזכויות האדם" (סוף סעיף 36 לפסק הדין. ההדגשה אינה במקור). לדעתי סמכות זו טבועה ומוקנית לכל אדם מעצם החובה האנושית האלמנטרית המוטלת עליו שלא להישאר אדיש למצוקת זולתו, שלילת זכותו המוסרית של אדם להפעיל כוח להצלת זולתו מפני תוקף היא פגיעה בכבוד האדם ובזכותו האלמנטרית לנהוג באופן מוסרי. יש לזכור בהקשר זה, שהגנה על חיי אדם גם היא מערכי היסוד הקבועים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו18. על כן אין לקבל את הגישה לפיה סמכות זו זקוקה להוראת חוק מפורשת. זאת ועוד, לפי מה שהראיתי עד כה, אדם שמאיים על חיי הזולת אינו יכול בד בבד לתבוע את כיבוד זכויותיו. יש אולי מקום להציג גישה הפוכה: שלילת זכותו של אדם להגן על חברו החף מפשע מפני תוקף, היא שטעונה הוראת חוק מפורשת. ספק אם במדינה יהודית ודמוקרטית הוראה כזו עומדת בדרישות סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (פסקת ההגבלה). אם כי, נראה שזכותה, ואפילו חובתה של המדינה לקבוע גוף מסוים שרק הוא יעסוק בחקירות כאלה. כמו כן, זכותה של המדינה לקבוע כללים שמגמתם לרסן את הגוף החוקר ולפקח עליו לבל יעשה שימוש בכוח אלא במקרים המצדיקים זאת באמת, ושהכוח לא יופעל מעבר לנדרש, שכן כלל נוסף בדיני הצלה הוא: "כל היכול להציל באבר מאיבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפשו של רודף והרגו הרי זה שופך דמים וחייב מיתה, אבל אין בית דין ממיתין אותו"19. 2. הפעלת כוח כנגד מי שיש בידו מידע על מעשה תקיפה א. דין "רודף" יש להניח שברוב המקרים, בידי השב"כ לא מוחזק ה"הרודף" עצמו או שותפו הישיר, אלא מסייע במעגל שני או שלישי (אם כי הגבול העובר בין השניים מטושטש), בן משפחה או שָכֵן, שיש בידו מידע חיוני20. ספק אם אפשר לראות באדם זה משום "רודף", ולהחיל עליו את המסקנות שהגענו אליהן בפרק הקודם, שכן לא הוא יצר את הסכנה, אלא הוא רק נמנע מלהציל. השאלה היא: האם דין "רודף" חל גם על מחדל (הימנעות מהצלה. רודף פסיבי)? מלשונו של הרמב"ם21 המגדיר את מי שנמנע מלהציל כ"מאבד נפש", ניתן אולי להסיק, שהוא מכיר במושג של רודף במחדל. אמנם "רודף" זה לא יצר את הסכנה, ובדיעבד אם לא הציל אין מענישים אותו. אבל כל זמן שבידו להציל והוא נמנע מכך, הריהו עבריין ה"מאבד נפש", ומצווה לפגוע בו כמו ברודף אקטיבי, אם אין דרך אחרת להציל את הנרדף. עם זאת, שאלה זו צריכה עוד עיון22. אבל אפשר אולי לבסס היתר לפגוע בנחקר על מקורות נורמטיביים אחרים, כפי שאציע להלן. ב. הגנת צורך האם אפשר לבסס היתר לפגוע בנחקר על הגנת "צורך"23, שהרי הפעולה שנעשית כנגדו על ידי חוקרי השב"כ נובעת ממצב דברים המסכן את חייהם של חפים מפשע? נראה לי שבעניין זה, יש להבחין בין פגיעה פיזית או נפשית בנחקר ובין פגיעה בכבוד האדם של הנחקר (מעשה הגורם להשפלתו): פגיעה פיזית או נפשית בנחקר דינה כדין פגיעה בחייו (ראה להלן) ועל כן אין להתירה, גם לא בנסיבות של "צורך". כפי שהוסבר לעיל, ההיתר ואף החובה להציל את הנרדף באמצעות פגיעה ברודף, אינו מיוסד רק על הצורך בהצלה אלא הוא מיוסד גם על כך שהרודף הוא שיצר את הסכנה שלא כדין. תנאי זה אינו מתקיים כאן (שכן הנחקר לא יצר את הסכנה). אשר על כן, העובדה שאנשים חפים מפשע נתונים בסכנה, אינה מתירה לפגוע בנחקר שלא יצר את הסכנה, שכן "אסור להציל את עצמו בחבלה [בגופו] של חברו", כדבריו של הרב א"י אונטרמן24. בעניין זה ראוי להזכיר שלפי הרמב"ם25 אמנם אין להעניש בדיעבד אדם שהרג בנסיבות של "כורח" (שכן הוא פעל מתוך אונס, אף שלא פעל כדין), אבל אדם שעשה כן מתוך "צורך", "עונשין אותו בית דין עונש הראוי לו"26. לעומת זאת פגיעה בכבוד האדם של הנחקר (השפלתו), אף על פי שהיא עבירה חמורה, אינה עולה כדי פגיעה בחייו27. האיסור לפגוע בכבוד האדם של הנחקר נדחה אפוא כשהערך שעומד מנגד הוא הצורך בהצלת חיים, שכן חוץ משלוש העבירות החמורות (עבודה זרה, גילוי עריות, ושפיכות דמים) אין דבר שעומד בפני פיקוח נפש, כפי שפוסק הרמב"ם28: "ומתרפאין בכל איסורין שבתורה במקום סכנה, חוץ מעבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכת דמים". ג. כפייה על המצוות עד כה הגענו למסקנה שספק אם יש בסיס להתיר שימוש בכוח כנגד גופו של הנחקר (ואולי אף אין מקום לשחרר את החוקרים מאחריות פלילית בדיעבד). אבל נדמה שאפשר לבסס היתר כזה על יסוד אחר. הנחקר מפר את חובתו למסור מידע ולהציל את הקורבנות החפים מפשע29. זהו אחד המקרים שבהם, גם כיום30, נראה שראוי לכפות על המצוות31. 3. הפעלת כוח או לחץ בנסיבות של אי-וודאות א. דין "רודף" וכפייה על המצוות מה שראינו עד כה בעניין החלת דין "רודף" (כלפי המחבל עצמו), אינו אמור אלא כאשר ברור מעל לכל ספק שהאיש שבידי החוקרים הוא אכן מחבל השותף להנחת פצצה (והוא הדין אם הוא שותף לקשר לעשות כן בעתיד32), והוא מסתיר מחוקריו מידע חיוני בעניין. אולם מקרה זה אינו מתקיים, כך יש להניח, אלא לעיתים נדירות. לרוב, החוקרים פועלים במצב של חוסר וודאות, ובכגון זה התמונה משתנה מכל וכל, שכן "ספק רודף" אין דינו כ"רודף" - אין לפגוע באדם שאין וודאות שהוא מאיים על חברו33. והוא הדין בעניין כפייה על המצוות (כלפי מי שמסתיר מידע), שכן ברור שאין כופין על אדם לקיים את חובתו להציל, אלא כשברור שיש בידו אמנם אפשרות להציל והוא מסרב לעשות כן, אבל אם הדבר מסופק אין לפגוע בו. ב. הגנת צורך בעניין פגיעה בכבוד האדם של מי שחשוד בהסתרת מידע (המותרת כפי שראינו לעיל בנסיבות של "צורך"), יש להבחין בין שני מצבים. אם אין וודאות קרובה שקיים סיכון כלל, אין לפגוע בנחקר, שכן איסורי התורה אינם נדחים אלא מפני מצב של סכנה ממשית ולא מפני סכנה היפותטית34. לכן הגנה כזו אינה יכולה לחול במסגרת פעילות איסוף המידע השגרתית של השב"כ. לעומת זאת, אם הסיכון הוא ממשי (כגון שידוע שהונחה פצצה) והספק הוא אם לנחקר יש מידע חיוני בעניין, יש אולי מקום להקל ולאפשר פגיעה בכבודו של הנחקר אף שאין וודאות שהוא מסתיר מידע חיוני (ובלבד שיש יסוד סביר להניח שזהו המצב). סוף דבר העולה מן המקובץ הוא, שבאותם מקרים נדירים, שבהם חוקרי השב"כ מחזיקים תחת ידם את המעוול עצמו שיוצר את הסכנה לפגיעה בחפים מפשע בעתיד, רשאים הם לנקוט בפעולות הנחוצות לחלץ ממנו את המידע החיוני למניעת האסון, כולל פגיעה בגופו אם אין בררה אחרת. אולם, זכות הפגיעה בנחקר מצטמצמת והולכת כאשר האיש הנתון בחקירה אינו שותף ליצירת הסכנה. היא מצטמצמת עוד יותר, וזה כנראה המצב ברוב המקרים, כאשר החוקרים אינם בטוחים שהנחקר אכן מסתיר מידע חיוני כלל. אמנם, אפשר שפיסת המידע שהחוקרים יצליחו לחלץ ממנו תשמש כקצה חוט לחשיפת התארגנות טרוריסטית, ובסופו של דבר להצלת חיי אדם. אבל, על פי כללי ההלכה הצרופים, אפשרות עקיפה זו אינה מצדיקה פגיעה אפילו לא בכבודו של הנחקר. אשר על כן, נראה שההתגוננות במלחמה שאירגוני הטרור כופים עלינו, צריכה להיעשות על פי כללים חריגים - "הוראת שעה" (שעת חירום). אולם, עניין זה מציב בפנינו אתגר קשה במיוחד, שכן השיקולים לקביעת גבולותיה של הוראת שעה מורכבים ובעייתיים מאוד. עניין זה חורג מן המסגרת שקבעתי לעצמי במאמר זה, אבל לא אמנע מלהביע דעתי, כי יש לדחות גישה פשטנית ומסוכנת מבחינה מוסרית לפיה במלחמה הזו המטרה יכולה לקדש את כל האמצעים35.