חומר רקע
עמדת האגודה לזכויות האזרח בעניין הזכות לשוויון בהצעת החוקה
עיגון חוקתי של עקרון השוויון בפני החוק
1. ההצעה פותחת בקביעה: "הכל שווים בפני החוק". אנו סבורים כי יש להותיר רישא זו על כנה, שכן היא מבטאת עקרון-על בשיטת המשפט הישראלית. עקרון השוויון בפני החוק קובע כי על השלטון מוטלת החובה ליישם כל סמכות חוקית באופן שוויוני. על רשויות המדינה לנהוג בשוויון מהותי ולא פורמאלי, כלומר – להעניק שוויון הזדמנויות ושוויון בסיכויים.
2. אין בעקרון השוויון כדי לפגוע ביכולתה של הממשלה לקבוע סדרי עדיפות, או להעדיף מדיניות אחת על פני השנייה. יתרה מזו - עיגון חוקתי של עקרון השוויון מגן על האזרחים מפני שרירות, על-ידי כך שהוא מחייב את רשויות המדינה לפעול על פי שיקולים ענייניים ורלוונטיים.
3. עקרון השוויון בפני החוק עוגן בשורה ארוכה של דברי חקיקה, חקיקת משנה והוראות מנהליות. עקרון השוויון עובר כחוט השני בפסיקתם של בתי המשפט. הוא חלק מ"האני מאמין" של החברה הישראלית. על-כן יש לעגן את עקרון השוויון בפני החוק בחוקה.
רשימת הטעמים שאין להפלות בגינם – רשימה סגורה או פתוחה?
4. רשימת הטעמים הפסולים להפליה נקבעת על מנת להגן על קבוצות מיעוט או קבוצות מוחלשות בחברה מפני עריצות הרוב. הוראות אלו מחייבות גם את הרשות המחוקקת ונועדו למנוע, בין היתר, חקיקה הפוגעת בזכויות המיעוט.
5. רשימת הטעמים צריכה להישאר פתוחה באמצעות סעיף סל, שכן אי אפשר לעגן ברשימה סגורה את כלל הטעמים הפסולים. מוסכם על הכול, כי פרק זכויות היסוד בחוקה אמור לעגן את זכויות האדם ולא להצר זכויות או לשלול אותן. רשימת טעמים סגורה עלולה להתפרש כשלילת הזכות החוקתית לשוויון מאותן קבוצות או באותם מקרים, שלא צוינו במפורש.
6. הניסיון מלמד שגיבוש רשימת הטעמים שאין להפלות בגינם משתנה בהתאם להתפתחויות חברתיות ותרבותיות. קבוצות שזה מקרוב הופלו באופן שיטתי נתפסות היום כקבוצות אשר ראויות להגנה מפני הפליה. בתי המשפט הם הרשות המתאימה ביותר לצקת תוכן לסעיף הסל, שכן הם נדרשים להגן על הזכות לשוויון של פרטים, שמופלים על בסיס סטאטוס או השתייכות קבוצתית, אך אין ולא יהיה להם הכוח הפוליטי הנדרש להביא לתיקון החוקה.
7. רשימת טעמים פתוחה אף תואמת את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל ואת המנהג הבינלאומי. ההכרזה בדבר זכויות האדם, האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, שישראל צד להן, קובעות רשימה פתוחה, באמצעות סעיף סל, של טעמים שאין להפלות בגינם.1
8. הגישה הדומיננטית הנוהגת במשפט זכויות האדם היא הותרת רשימת הטעמים פתוחה. מרביתן של מדינות העולם קיבלו על עצמן התחייבויות בינלאומיות, האכיפות בטריבונלים האזורים, לאסור הפליה לא רק מטעמים מוגדרים, אלא גם מטעמי סל, שייקבעו בפסיקה. האמנה האירופית לזכויות אדם, אשר מחייבת את מדינות האיחוד האירופי, כוללת רשימה פתוחה של טעמים.2 האמנה האמריקאית לזכויות אדם, המחייבת את מדינות אמריקה, גם היא קובעת רשימת טעמים פתוחה.3 הצ'ארטר האפריקאי לזכויות האדם גם הוא קובע רשימה פתוחה.4 גם בארצות הברית, החוקה אינה קובעת רשימה סגורה של טעמים5, ואלו התגבשו ועוצבו על ידי בתי המשפט, בהתאם להתפתחות החברתית והנורמטיבית. גם חוקות מודרניות כוללות רשימה בלתי סגורה של טעמים שאין להפלות בגינם. כך בחוקת דרום אפריקה ובתיקון לחוקת קנדה.6 זו, אם כן, הנורמה הנוהגת והמקובלת כיום בעולם.
הטעמים שאין להפלות בגינם – מהם?
9. לאור העובדה כי עמדתנו הינה שיש להשאיר סעיף סל ולא לקבוע רשימת עילות סגורה, ובכפוף לקבלת עמדתנו זו, אנו מוכנים לקבל את העמדה הגורסת שרשימת הטעמים שתוכנס לחוקה תעגן את אותם טעמים שכבר הושגה עליהם הסכמה כטעמים פסולים להפליה. הטעמים שמוצעים בנוסח ההצעה: מין, דת, ארץ מוצא, לאום, עדה, גזע, גיל, מוגבלות ונטייה מינית הם אכן טעמים שעוגנו בחקיקה ובפסיקה ואין עליהם ויכוח.
10. אנו סבורים כי יש להוסיף גם השתייכות מפלגתית, עמדה פוליטית או השקפה אחרת, מצב משפחתי, הורות והריון, ומצב כלכלי, כטעמים שאין להפלות בגינם, המוזכרים בצורה מפורשת בחוקה. כל אחד ואחד מהטעמים הללו מעוגן היטב כטעם פסול להפליה בחקיקה, בפסיקה, במסורת ובתרבות הישראלית.
איסור הפליה מחמת השתייכות מפלגתית, עמדה פוליטית או השקפה אחרת
11. איסור ההפליה מחמת השתייכות מפלגתית, עמדה פוליטית או השקפה הוא נשמת אפה של חברה דמוקרטיה, והוא אחד האיסורים החשובים לצורך קיום חברה פלורליסטית וחופשית, המעלה על נס את חופש הביטוי ואת החופש להביע עמדות שונות. אין חופש מצפון ואין חופש ביטוי ללא איסור על הפליה בגינם. כאשר אדם חושש שהשקפתו או פעילותו הפוליטית יובילו להפלייתו, הרי שיש בכך אפקט מצנן שמסכל את הזכות ומרוקנה מתוכן.
12. איסור ההפליה מחמת השקפה פוליטית מעוגן בחוק זכויות התלמיד, תשס"א-2000, בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000, ובחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.
13. האיסור על הפליה מחמת השקפה פוליטית מעוגן גם בהכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם, באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, ובאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.
14. האיסור על הפליה מחמת השקפה פוליטית או אחרת מעוגן גם בכל אחת מהאמנות הבינלאומיות האזוריות, המחייבות את מרבית המדינות הדמוקרטיות בעולם: האמנה האירופית לזכויות אדם, האמנה האמריקנית לזכויות אדם (political or other opinion), והצ'ארטר האפריקני (political or any other opinion).
איסור הפליה מחמת מצב משפחתי, הורות או הריון
15. מצב משפחתי לעניין החוקה הוא, בין היתר, אחד מאלו: היות האדם רווק, נשוי, ידוע בציבור, פרוד, גרוש או אלמן. איסור ההפליה מחמת מצב משפחתי, הורות או הריון מעוגן היטב בחקיקה הישראלית: בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה (מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים), ובחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (מעמד אישי או הורות). חובות המוטלות על המגזר הפרטי ודאי שחלות על המדינה. בנוסף, בשורה של פסקי דין קבעו בתי המשפט כי אין להפלות אדם בשל מצבו המשפחתי.7
16. הפליה מחמד מעמד משפחתי מצוינת גם בחוקות מתקדמות כמו החוקה הדרום אפריקנית (pregnancy, marital status).8
איסור הפליה מחמת מצב כלכלי
17. איסור ההפליה מחמת מצב כלכלי אף הוא מושרש במסורת המשפטית הישראלית. האיסור אף מעוגן בחוק זכויות התלמיד, תשס"א-2000 ובחוק זכויות הסטודנט, תשס"ז-2007 (רקע חברתי–כלכלי). הפליה על בסיס כלכלי נוצרת כאשר אדם מופלה לעומת חברו בשל מצוקה כלכלית, ועל כן להפליה על בסיס כלכלי יש חשיבות עליונה בנושא נגישות ושוויון הזדמנויות. לדוגמא, נקבע כי יש לעמוד על כך שבעל דין אמיד לא ייהנה מיתרון בלתי הוגן על פני בעל דין שהפרוטה אינה בכיסו בתשלום אגרות או ייצוג משפטי.9
18. באמנות הבינלאומיות לזכויות אדם מעוגן מצב כלכלי כאחד הטעמים האסורים בהפליה. באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ובאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות נקבע כי אסור להפלות מטעמי רכוש או ייחוס. באמנה האירופית לזכויות אדם נקבע כי אין להפלות מטעמי רכוש (property), באמנה האמריקנית לזכויות אדם נקבע כי אין להפלות בשל מצב כלכלי (economic status) ובצ'ארטר האפריקני נקבע כי אין להפלות בשל הון (fortune).
האם לסייג את הזכות המוצהרת לכל אדם על מנת שניתן יהיה להעניק זכויות רק לאזרחים?
19. הזכות לשוויון צריכה להיות מובטחת, כמובן, לכל אדם, אף שתחולתה של זכות זו על פי החוקה הישראלית הינה מוגבלת; לא מדובר בכל אדם בעולם, אלא בכל אדם שנפגעת זכותו לשוויון עקב פעולה או מחדל של רשות ישראלית או של גורם אחר החייב לנהוג בשוויון על פי דיני ישראל (מעסיק, נותן שירותים וכו'). מעבר לכך אין מקום לסייג את הזכות לשוויון בחוקה.
20. תיתכנה, כמובן, זכויות מסוימות שתוקננה בחוקה לאזרחים בלבד: הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת, זכות כניסה קבועה וחסינות מפני גירוש. השתיים האחרונות אפשר שתובטחנה גם לתושבים שאינם אזרחים.10 עם זאת, על מנת להעניק זכויות אלה לאזרחים ולתושבים בלבד יש לעגנן באופן זה מפורש בחוקה או בחקיקה העומדת בתנאי פסקת ההגבלה. יתר הזכויות תוקננה באופן שוויוני.
העדפה מתקנת
21. אנו מציעים לקבוע במפורש כי העדפה מתקנת אינה הפליה פסולה. ניתן לנסח זאת באופן דומה לנוסח שנכלל בחוקה של דרום אפריקה: על מנת לקדם את השוויון, ניתן לנקוט בחקיקה, או בפעולות אחרות, אשר יש בהן להגן על או לקדם את זכויותיהם של בני אדם, או קבוצות בני אדם, הנמצאים בעמדה נחותה מחמת הפליה בלתי הוגנת.
22. חוק הקובע מתן העדפה מתקנת אינו סותר את החוקה ואינו מפלה, שכן העדפה מתקנת נועדה לשפר את השוויון המהותי ולא לגרוע ממנו, וזאת על ידי מתן העדפה לקבוצות שסבלו באופן היסטורי מהפליה מתמשכת. העדפה מתקנת אף אינה מקיימת את הרציונאלים של איסור ההפליה. במקרה של הפליה מתקנת הרוב מחליט להגביל את עצמו על מנת לקדם את השוויון של קבוצות מוחלשות, וזאת בניגוד להפליה שבה הרוב מבקש להגדיל את כוחו על חשבון קבוצות מיעוט מוחלשות. בהעדפה מתקנת משתייך ה"נפגע" ככלל לקבוצות המרכזיות בחברה, בניגוד להפליה רגילה, שבה הנפגע משתייך לקבוצות מיעוט או לקבוצות מוחלשות בחברה.
23. יצוין, כי במקרה של העדפה מתקנת היה זה דווקא המחוקק שאמץ את עקרון ההעדפה המתקנת לשיטת המשפט הישראלית, בקובעו בשנת 1993 כי יש להעדיף ולקדם נשים במועצות מנהלים של חברות ממשלתיות. רק לאחר מכן יצק בית המשפט העליון תוכן קונקרטי לחובה זו בשורה של פסקי דין.11
24. בחוקה הדרום אפריקנית, המסמנת את המגמה המודרנית להכרה בהעדפה מתקנת, בחרו לציין במפורש כי ניתן לנקוט בהעדפה מתקנת.12 כך גם בחרו לעשות הקנדים בתיקון לחוקה משנת 1982.13
25. הטעם בגינו מומלץ לקבוע בחוקה כי העדפה מתקנת אינה הפליה הינו לאפשר לכל גוף ממשלתי או גוף ציבורי לקדם יוזמות של העדפה מתקנת, מבלי שאלו תצטרכנה לעבור הליך מסורבל של חקיקה, שעלול לגרום לסיכולן. אם לא יצוין בחוקה כי העדפה מתקנת אינה הפליה, לכאורה אפשר יהיה לטעון כי היא חייבת להיות מעוגנת בדבר חקיקה.