חומר רקע
הזכות לשוויון כזכות מפתח במגילת זכויות אדם
פרופסור פרנסס רדאי1
המחויבות של ישראל להגן על הזכות לשוויון ומניעת הפליה קבוצתית
בהירארכיה של זכויות אדם, יש לזכות לשוויון ערך מרכזי בדרג העליון. היא מופיעה כך במשפט הבינלאומי, באמנות בינלאומיות לזכויות האדם, החל מההכרזה האוניברסאלית לזכויות האדם משנת 1948 והמשך באמנות לזכויות אזרחיות ופוליטיות ולזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966. הזכות לשוויון מצויה בכל החוקות של מדינות דמוקרטיות. בחוקות המבחינות בין זכויות יחסיות, בהן ניתן לפגוע במצבים מסוימים, לזכויות מוחלטות, הזכות לשוויון מצויה בין הזכויות המוחלטות. הרי הזכות לשוויון היא המבטיחה את הנגישות האוניברסאלית לכל הזכויות האחרות.
הזכות לשוויון מהווה את הנושא של שני הסעיפים הראשוניים של ההכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדםi. עיקר משמעות השוויון במשפט הבינלאומי הוא איסור ההפליה הקבוצתיתii. האמנות הבינלאומיות אותן אשררה מדינת ישראל, כמו גם המשפט הבינלאומי המנהגי שהוא חלק ממשפטן של כל המדינות, מחייבות מדינות להבטיח שוויון ללא הבדל גזע, צבע עור, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, קניין, ילודה, או סטטוס אחר. האמנה לביעור כל צורות הפליה על בסיס גזע משנת 1969 והאמנה לביעור הפליה נגד נשים משנת 1980 מטילות חובה על המדינה לבער כל הפליה על רקע גזע או מין. אמנות אלה אושררו על ידי ישראל ועל ידי יותר מ-170 מדינות אחרות.
החסר בשיח החוקתי הקיים
הזכות לשוויון, למרות עיגונה במשפט הבינלאומי והחוקתי ההשוואתי, איננה נמנית על זכויות האדם המוגנות באופן מפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. התנגדותו של הלובי הדתי היא שגרמה לכך שהזכות לשוויון נשמטה מחוקי היסוד המסדירים את זכויות האדם בישראל. על פי גישות דתיות אנטי ליברליות אין מקום לעקרון השוויון כשהוא מתנגש עם ערכי דת. על רקע זה, בשיח החוקתי בישראל נדחקה לשוליים הזכות לשוויון. בהצעות חוקה למיניהן חיפשו דרכים שונות ומשונות לרצות את הלובי הדתי ולהכניס לחוקה זכות לשוויון קטועה או בלתי אכיפה. הטכניקות כללו שמירת דינים, אי החלת עקרון השוויון על נישואין וגירושין ולאחרונה החלת אי שפיטות על הזכות לשוויון (יחד עם יתר זכויות האדם) כשהיא נוגעת לעניינים המוסדרים בבתי הדין הרבניים או בשמירת השבת. ללובי הדתי, מצטרפים אלה הרואים את הדרישה לשוויון כמתנגשת עם האופי היהודי של המדינה. כל זאת, בהתעלם מן הנזק החמור שנגרם כתוצאה מכך למשטר הדמוקרטי של מדינת ישראל, המבוסס מאז יסוד המדינה על עקרונות משותפים לכל האומות בנות התרבות.
הטיפול בזכות לשוויון בבית המשפט העליון
בהתחשב בחסר זה, ומתוך הכרה בכך שלמרות החסר, מדינת ישראל נאמנה למסורת הדמוקרטית שלה, בית המשפט העליון נדרש להתמודד עם החסר הקשה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. חברים מתת קבוצות שונות בחברה הישראלית - קהילות לא-יהודיות, חילוניים, חברי זרמים שונים ביהדות, נשים והומוסקסואלים - עתרו לבית משפט העליון לבקש הכרה בזכותם לשוויון בנושאים שונים, שלא היתה להם נגיעה כלשהי להגנה על זכותם של דתיים אורתודוקסים לנהל את חייהם כראות עיניהם. עתירות אלה מושתתות על תחושת הקיפוח במרחב הציבורי, כתוצאה מהסדרים הקיימים בתחום דת ומדינה. התביעה המשותפת המסתתרת בדרישותיהן של תת קבוצות אלה היא התביעה לשוויון, בהיות השוויון זכות המפתח לזכויות האחרות אותן הן מבקשות לממש, כגון הזכויות לחיי משפחה, לייצוג פוליטי, לדיור, לתיקצוב, לחופש תנועה ולחיים. מושג שוויון הנבחן בעתירות אלה הוא השוויון הקבוצתי, הסוציו-דינמי שבא להתמודד עם הפליה קבוצתית.
בסוגיות שדרשו איזון בין השוויון לבין הדת או אופייה היהודי של המדינה, בית המשפט העליון קידם את עקרון השוויון רק בחלק מהעתירות. לכשעשה זאת, נהג בית המשפט העליון זהירות רבה, כשהוא מתבסס על עקרונות שנקבעו בחקיקה או נותן הכרה בזכות ומשאיר את הסדרתה ומימושה לכנסת או לממשלה. כשבוחנים את הרטוריקה והתוצאה הקונקרטית המצויות בפסקי דין אלה, מתברר שבית המשפט העליון מתייחס לזכות השוויון של תת-הקבוצות - קהילות לא-יהודיות, חילונים, זרמים שונים ביהדות, נשים והומוסקסואליים - בזהירות רבה כשזו עלולה להתנגש עם טענות דתיות ובהתחשבות ברגשות דתיים אפילו כשאלה עומדים מול זכויות יסוד האדם של אחרים.
• כשמדובר בתביעות של חילוניים לטיפול שוויוני מול דרישות לשמור על הסטטוס קוו בנושאי דת ומדינה, בית המשפט איננו ראדיקלי. ההיפך הוא הנכון, הוא רואה את התביעות של החילונים לשוויון במשאבים ובמרחבים הציבוריים כנסוגות אל מול הדרישה לכבד רגשות דתיים. דא עקא, אפילו כשהנשיא דאז ברק מגדיר את הזכות הנפגעת של החילונים כזכות יסוד חוקתית, כמו בעניין כביש בר אילן, הוא רואה אותה כנסוגה במאזן החוקתי בפני הצורך למנוע פגיעה ברגשות דתיים, גם כשאלה אינן מגיעות עד כדי זכויות יסוד. גם כאשר ראה בית המשפט פגיעה חמורה ביותר בזכות החילונים לשוויון בעניין חוק טל, בהיותו נותן פטור לבחורי ישיבה ומשאיר את נטל החובה להגנה על המדינה על כתפי החילוניים ועל כתפי דתיים שאינם דורשים את הפטור, הוא לא נתן סעד לעותרים אלא החזיר את העניין לכנסת.
• בעניין הזרמים השונים ביהדות, קיבל בית המשפט חלק מהעתירות כשתביעותיהם של הזרמים הלא אורתודוקסים עסקו בחלוקת משאבים ציבוריים. בית המשפט דחה את העתירות להעניק סמכות קונסטיטוטיבית בגבולות המדינה לזרמים לא אורתודוקסיים, כמו הזכות להנהיג טכס נישואים רשמי. רק כשמדובר בהכרה בזרמים לא אורתודוקסים של היהדות בתפוצות - בענייני גיור – הכיר בית המשפט בזכותם למעמד שווה למרות דרישת הממסד הדתי האורתודוקסי בישראל לשמור על הסטאטוס קוו ועל מונופול בקביעת מעמדם של יהודים. בכך, לא רק שבית המשפט העליון נשען על ערכים ראויים, אלא הוא גם תרם לחיזוק הקשר בין ישראל ליהדות התפוצות, ומנע קרע בלתי ניתן לאיחוי בתוך המדינה עצמה.
• בניתוח הפסיקה של השופט ברק לגבי שתי תת-הקבוצות של חילוניים וזרמים ביהדות שהממסד האורתודוקסי אינו מכיר בהם - מסתברת תפיסת עולם של ציונות היסטורית, לפיה על בית המשפט להתחשב ברגשות דתיים יהודיים ולא להתערב בסטאטוס קוו המעניק הכרה מיוחדת לאורתודוקסיה היהודית. הנשיא ברק לא היה מעוניין לזעזע את מערכת היחסים עם היהדות האורתודוקסית וממסד הרבנות בתוך המדינה. רק כשמדובר ביהדות התפוצות ובחזון לקיבוץ גלויות מתערב ברק על מנת להעניק הכרה שוויונית לזרמים הרפורמים והקונסרבטיביים.
• לגבי זכויות של נשים בהתנגשותן עם הדרישות של הלובי הדתי לשמר את הנורמות של היהדות ולכפות אותן על כלל האזרחיות היהודיות של המדינה - דתיות וחילוניות כאחד -לא הצליח בית המשפט העליון להנהיג שוויון, במקום בו אי אפשר היה להישען על גושפנקא דתית או על הוראת חוק ספציפי. השופט מנחם אלון שישב בכיסא הדתי הוא זה שהנהיג שוויון במינוי נשים למועצות דתיות בבג"ץ שקדיאל ולגופים הבוחרים רב עיר בבג"ץ פורז. ביהמ"ש העליון בבג"ץ בבלי אמנם קבע שיש להנהיג משטר שיוויוני בחלוקת רכוש בין איש לאישה בפקיעת הנישואין, אך הסתמך בקביעתו זו על הוראות חוק שיוויון זכויות האישה מ-1951. החוק מטיל חובת שיוויון על כל פעולה משפטית מלבד כשמדובר בהיתר ואיסור נישואין וגירושין (חריג שאיננו כולל בחובו את שאלת חלוקת הרכוש). בעניין נשות הכותל, למרות העובדה שמתוך אחד-עשר השופטים שדנו בשלושת העתירות, שמונה הכירו בזכות הנשים לחופש פולחן ובזכותן להתפלל בדרכן ברחבת הכותל, דחה ביהמ"ש העליון את העתירה והשאיר מרחב פעולה לממשלה. בעניין הזכות של נשים לשוויון בחיי המשפחה לא הרים ביהמ"ש את דגל השוויון ולהפך, נטש אותן לגורלן. בעניין רפאל השופט חשין ציין שמצבן של נשים המסורבות גט לתקופות ארוכות גרוע ממצבו של עבד במשפט העברי - שמשוחרר בשנה השביעית. עם זאת השופטים סרבו פה אחד להתערב בפסק-הדין של ביה"ד הרבני הגדול שביטל חיוב גט שניתן ע"י ביה"ד האזורי לאישה שננטשה שש שנים קודם לכן ע"י בעלה.
• כשביהמ"ש העליון נעתר לעתירות של זוגות הומוסקסואליים או לסביות לשוויון הוא הצמיד את החלטותיו להוראות מפורשות בחוקים "רגילים" ולא הסתמך על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך נעשה בבג"ץ דנילוביץ שם התבססה ההחלטה של הנשיא דאז ברק על הוראה מפורשת בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה-1988 האוסר הפליה בעבודה מחמת נטייה מינית. בעניין בן ארי ביהמ"ש העליון איפשר רישום במרשם האוכלוסין של זוג חד-מיני שהתחתן בקנדה, מן הטעם שבעשייתו כך אין שום הכרה קונסטיטוטיבית במעמדם האישי.
• כשמדובר במעוט לאומי, בית המשפט העליון הנהיג זכות בסיסית לשוויון. בעתירות של תת-הקבוצה הלא יהודית נגד המדינה בטענת הפליה מול הרוב היהודי, היתה נטייה של הרוב בבית המשפט, בשנים האחרונות, לקבל את העתירות. כך למשל, בעדאללה II, פסק ביה"מש שיש לחלק תקציב שוויוני להחזקת בתי קברות מוסלמים. בחלק מהעתירות, כמו בעניין קעדן (הזכות של ערבי להגיש מעמדות למגורים בהתיישבות הממומנת על ידי המדינה) או בסוגיית הכיתוב בערבית (הזכות של ערבים ששלטים עירוניים יכללו כיתוב בערבית), ביהמ"ש החליט לקבל את העתירות למרות שמנגד עמדה דעת מיעוט עקרונית. בפסק הדין בעניין חוק האזרחות, דחה ביה"מש את העתירה של ערביי ישראל לבטל את החוק שמנע באופן גורף הענקת אזרחות לבני זוג פלסטיניים ודרשה את תיקון החוק על מנת לאפשר שיקול דעת הומניטארי.
לפי הרטוריקה בפסקי הדין לומדים, כי בית המשפט איננו רואה שום עימות בין הזכויות של ערביי ישראל לשוויון, לבין היות המדינה יהודית. כפי שביטא זאת השופט ברק, האופי היהודי של המדינה טומן בחובו את תפיסת אי ההפליה על בסיס לאום, גזע או דת. לטעמו, מדינת ישראל כמדינה יהודית מחויבת להעניק שוויון לכל אזרחיה. לכן, ההתנגשות בין הערכים נמנעת והרטוריקה של שוויון מנצחת בשני צידי המאזן: זכויות תת-הקבוצה הלא יהודית והאופי היהודי של המדינה. כלומר, ההישג של הפסיקה איננו בקידום ערך השוויון תוך העדפתו מול האופי היהודי של המדינה אלא בקידום הזכות לשוויון כחלק ממנו. בדרך זו, נמנע ברק מדיון עקרוני בהתנגשות.
חשיבות הזכות החוקתית לשוויון בחינוך ובעיצוב ההשתייכות האזרחית בישראל
נאמר על יד השופט בך: "הפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיווציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה".
אכן בעולם המודרני חינוך לשוויון הוא המפתח לחברה משגשגת ומפותחת. הצורך בהעצמת האישה והכרה בזכותה לשוויון בזירה הציבורית, הכלכלית והמשפחתית הוא מובן מאליו. הזכות לשוויון בין המינים נדרשת על פי המשפט הבינלאומי והונהגה בכל המדינות הדמוקרטיות. גם לתת-הקבוצות האחרות – הערבים, זרמים לא אורתודוקסיים של היהדות, חילוניים והומוסקסואליים ולסביות - יש להבטיח שוויון כאזרחי מדינת ישראל.
המחויבות לתפיסות היסוד של הגדרה עצמית לעם היהודי במדינת ישראל מעגנת את אופייה הליברלי והפלורליסטי של החברה, ועל המדינה להתמודד עם האתגר לשתף בחברה את תת-הקבוצות המצויות בה מנקודת היסוד של הזכות לשוויון.