חומר רקע
אביעד הכהן
העסקת קרובי משפחה בחברות ממשלתיות – חוות דעת ראשונית
מי יעלה בהר ה',
ומי יקום במקום קדשו?
נקי כפיים ובר לבב
אשר לא נשא לשווא נפשו
ולא נשבע למרמה.
אקדמות מילין
האיסור על העסקת קרובי משפחה בגופים ציבוריים הנו פועל יוצא, אחד מני רבים, של איסור ניגוד העניינים1. אחד הנימוקים המרכזיים שעומדים ביסודו של כלל זה, הוא "והייתם נקיים מה' ומישראל". מכוחו, ומכוח כוחו על אדם מישראל להיות נקי לא רק "כלפי שמיא", כלפי שמים, אלא גם "כלפי אדם".
העסקת קרובי משפחה, גם אם נעשית היא מתוך נקיון כפיים וברות לבב, עלולה ליצור רושם אצל המתבונן מבחוץ שמניעיה פסולים, ודי בכך כדי להטיל עליה סייגים חמורים, עד כדי מניעתה לחלוטין במקרים מסוימים.
אם כך, כאשר העסקת קרובים נעשית משיקולים ענייניים, קל וחומר, כאשר נעשית היא משיקולים זרים ופסולים, של העדפת קשרים על פני כישורים. במקרה זה, פוגעת היא פגיעה קשה בעקרון השוויון, ובעקרונות יסוד של יושר ויושרה. לעתים, עלולה היא להביא עמה אף פגיעה בחופש העיסוק.
העסקת קרובי משפחה, מביאה עמה חשש ממשי לקיומו של ניגוד העניינים, הן בהליך המינוי והן לאחריו, במהלך העבודה השוטפת.
איסור זה, של ניגוד עניינים, הנו אחד מכללי היסוד במשפט הציבורי. כלל זה, כמוהו ככלל האוסר על משוא פנים – ושניהם ממקום אחד יצאו – הוא אחד מאותם כללים שמתחייבים מן ה"שכל הישר", וגם אלמלא חוק כתוב – היה מקום לאומרם ולנהוג על פיהם.
גם במקורות המשפט העברי, נגזר איסור ניגוד העניינים, בראש ובראשונה, מהשכל הישר ומן "החלק החמישי" של השולחן ערוך, מחובת הלב לנהוג ביושר וביושרה, חובה שגם אלמלא הלכה כתובה היה מקום לאומרה ולנהוג על פיה. אכן, כדרכן של שיטות משפט, ברבות הימים נוצק איסור זה לתבניות משפטיות, נורמטיביות, הובהרו גבולותיו, ואף הוצעו פתרונות שונים לניטרול ניגוד העניינים.
כבשיטות משפט רבות, גם במשפט העברי סוגיית ניגוד העניינים אינה עומדת בבדידותה. סוגיה זו היא פרק בתוך מכלול רחב יותר של מחויבויות שאיש ציבור עומס על שכמו בכניסתו אל שערי מלאכת הציבור: נאמנות, יושר, יושרה, נקיון כפיים וברות לבב.
ראשית עיצובו הפורמטיבי בכלל שנאמר בדיינים: "לא תכירו פנים במשפט... בצדק תשפוט עמיתך", איסור שבדומה לחובות אחרות שנאמרו בתחילה לגבי בית הדין, הורחב והוחל לא רק על יושבי על מִדִין, אלא על כל העושים בשירות הציבור ולמענו, עובדי ציבור ונבחרי ציבור כאחד.
עוד בימים קדמונים, ניסח הלורד הרשל את טיבו של כלל זה, תוך שהוא מדגיש לאו דווקא את בסיסו המוסרי אלא את החשש מפני אפלייה: "זהו כלל בל יעבור בבית-משפט של יושר כי אדם במצב של נאמנות לא יורשה לשים עצמו במצב שבו מתנגש האינטרס שלו בחובתו. לא נראה לי כי כלל זה, כפי שנאמר, מבוסס על עקרונות המוסר. אני רואה אותו יותר כמבוסס על השיקול, שבהיות טבע האדם כפי שהוא, ישנה סכנה בנסיבות כאלה שהאדם המכהן בתפקיד של נאמנות יונע על ידי האינטרס יותר מאשר על ידי החובה, ובכך יקפח את אלה אשר מחובתו להגן עליהם2.
בפסק דינו בעניין סיעת הליכוד, תיאר השופט ברק את מהות הכלל: "כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים (confict of interest). לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת ... תחום פעולתו העיקרי של כלל זה הוא לענין עובד ציבור המבצע תפקיד שיפוטי או כעין שיפוטי. אך אין הכלל מוגבל למצבים אלה בלבד. כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים. כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה, הם המביאים לגיבושו של הכלל, כי עובד ציבור אסור לו להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין האינטרס הקשור בביצוע סמכותו וכוחו, לבין אינטרס אחר כלשהו שאף עמו הוא קשור3".
ב. הגדרת מעגל הקרובים
סוגיה מרתקת בפני עצמה היא הגדרת מעגל ה"קרובים" וה"אוהבים" שפסולים לשבת בדין ולעתים אף פסולים מלכהן בו זמנית בגוף אחד.
במשנה ובתלמוד הרחיבו ביותר את מעגל הקרובים שפסולים להעיד לטובת קרוב משפחתם או לדון אותו.
איסורים אלה הורחבו והוחלו גם על אנשי ציבור, ולעתים אף החמירו בהם עוד יותר והגדילו את מעגל ה"קרובים" שקרבתם פוסלת את איש הציבור להחליט בעניינם.
רמז לאיסור ניגוד העניינים המוטמע, כביכול, במקורות קדומים, מצאו חכמים שונים במימרה קצרה שמקורה בתלמוד הירושלמי4, והקשרו סוגיית מינוי אנשי ציבור:
רבי חלבו בשם רבי בא בר זבדא: אין מעמידין פרנסין [=הממונים על הצדקה] פחות משלשה.
אנא [=צ"ל: איתא] חמי [=בוא וראה]: דיני ממונות בשלשה, דיני נפשות לא כל שכן?
ויהיו עשרים ושלשה? עד דהוא מצמית לון הוא מסכן [=עד שיאסוף את עשרים ושלושה הפרנסים, יסכן את העניים].
רבי יוסי בשם רבי יוחנן: אין מעמידין שני אחים פרנסין.
רבי יוסי עבר5 חד מן תרין אחין עאל ואמר קומיהון לא נמצא לאיש פלוני דבר עבירה אלא שאין מעמידין שני אחים פרנסין.
[תרגום: רבי יוסי העביר מכהונתו אח אחד מבין שני אחים שכיהנון כפרנסים, ואמר לפניהם: לא נמצא בו דבר עבירה6, אלא שאין מעמידים שני אחים פרנסים].
ג. הנימוקים לאיסור העסקת קרובי משפחה
כמה גישות הוצעו בטעם האיסור למנות שני אחים כאחד לתפקיד ציבורי. לפי גישה אחת, המסתייעת אף בהשוואה שעושה התלמוד עצמו בין בית דין למינוי פרנסים, כשם שאין קרובים רשאים לשבת בדין, כך פסולים הם לכהן כגבאי צדקה בצוותא.
לפי גישה פרשנית אחרת, שני אחים "חשובים כאחד", וממילא נגרע מספרם של ממוני הצדקה, ואין מתקיימת ההלכה הדורשת לפחות שלושה פרנסים לשם חלוקת כספי הצדקה7.
בניגוד לעמדת הירושלמי, נקבע בתלמוד הבבלי (בבא בתרא ח, ע"ב) כי שני אחים רשאים לכהן כגבאי צדקה בצוותא-חדא, ומובאת שם עדות ריאלית: "מעשה ומינה רבי שני אחין על הקופה.
ד. הרחבת איסור העסקת קרובי משפחה לכל תפקיד ציבורי וסייגי האיסור
אכן, בעוד שההלכה המקורית נאמרה ביחס לגבאי צדקה, עשו בה חכמים מאוחרים שימוש גם ביחס ל"טובי העיר" באופן כללי.
בתשובה אחת, שנכתבה בסוף מאה השבע-עשרה8, קובע רבי דוד אופנהיים (פראג, המחצית השניה של המאה הי"ז-המחצית הראשונה של המאה הי"ח), שאין כל מניעה למנות שני אחים שיהיו ממונים על הקופה הציבורית. בעשותו כן, הוא מסתמך על התלמוד הבבלי שמביא עדות-מעשה ולפיה רבי מינה שני אחים לפקח על קופת הצדקה9.
ר' דוד אופנהיים מבסס את תשובתו על האבחנה שבין הנהגת "שררה" על הציבור, שביטויה בכפיית אנשים לתת כסף לקופת הצדקה, לבין נסיבות השאלה שלפניו שבה רק היה פיקוח של שני האחים על דרכי ניהול הקופה.
בתשובה אחרת, קובע רבי נסים אברהם אשכנזי (איזמיר, טורקיה, המאה הי"ט), ששני אחים שנתמנו להיות טובי העיר לא יוכלו לכהן בתפקידם בו זמנית, על סמך דברי התלמוד הירושלמי הנזכרים לעיל10. בהכרעתו, הסתמך על פירושו של רבי יהושע בנבנשת לסוגיית הירושלמי, שלפיה יש לעשות היקש בין "פרנסים" לבין "דיינים". מכוח השוואה זו, הגיע למסקנה כי מינוי שני אחים מביא לכך שאף בדיעבד מעשיהם פסולים ובטלים מעיקרם.
ה. הטמעת איסור העסקת קרובי משפחה הלכה למעשה בקהילה היהודית
עיון בפנקסי הקהילות מלמד על החלת איסור ניגוד העניינים והקפדה על שמירתו, הלכה למעשה. בספרי התקנות השונים מצויות עשרות רבות של תקנות11 שבהם בא עניין זה לביטוי, הן באשר לאיסור מינויים של בעלי אינטרסים מנוגדים למשרות שונות בשירות הציבור, והן לעניין האיסור שחל על בעל שררה להחליט בעניינו של אדם שמצוי עמו בניגוד עניינים.
מקורות שונים, מעלה שלימים הורחב איסור ניגוד העניינים אף לדרגת קרבה רחוקה הרבהיותר. על דרך הכלל, נקבע עיקרון שדומה בתוכנו לאיסור שחל בבית הדין, ולפיו "שני בשני" – דרגת קרבה רחוקה למדי, של שני בני דודים, אוסרת את בעל הסמכות לדון בעניינו של קרובו. אכן, לימים פיתחו ושכללו את האיסור כך שאפילו קרבת משפחה שמקורה לא רק בקשר משפחתי ישיר אלא רק בדרך עקיפה, באמצעות נישואין, גם היא פוסלת:
וכך נאמר בתקנות מדינת מעהרין, משנת תק"י (1750)12:
כל מקום שמצא צד נגיעה מצד קורבא בתקנות המדינה, דהיינו עד שלישי בשלישי, מיקרי 'נוגע', ולא עד בכלל. ושלישי בשלישי איז [=הוא] כשר, ושני בשני תרי בעל [=שהקרבה היא רק מכוח נישואין] איז [=הוא] גם כן כשר.
אכן, כך כאשר מדובר בסתם אנשי ציבור. לא כן כאשר מדובר בדרגות הגבוהות של המשרות בקהילה, דרושה הרחקה גדולה יותר:
שני ר"ג [=ראשי גליל] בגליל אחד, ומבוררים של אותו גליל צריכים הרחקה יתירה, שאפילו שני בשני בעל [=בן זוג] איז גם כן פסול זה לזה13.
איסור ההחלטה בעניינו של קרוב שהוחל על פרנסי הקהל, הורחב גם ל"מחותנים": קרובים שילדיהם נישאו זו לזה. וכך נאמר בתקנות מדינת מהערין,משנת תק"י (1750):
אבי החתן ואבי הכלה לאחר החתונה, פסולים הם זה לזה לכל ענייני ועסקי המדינה. וכן לישב בדין יחד, או לדון זה את זה מיקרי [=נקראים, נחשבים] נוגעים, אפילו בקהילתם. וכן אינם יכולים להיות יחד בראשויות [=בראש הקהילה]14.
ו. "ריכוך" האיסור באמצעות דילול כוחם של בני משפחה
ועם זאת, על מנת להקהות מעט עוקצה של תקנה זו, שהקשתה על ניהול חיי קהילה תקינים במיוחד בקהילות קטנות, שבהם מאגר המועמדים הפוטנציאליים לתפקידי הנהגה היה מצומצם למדי, נקבע פיתרון מסוים שהיה מבוסס על "דילול" כוחם של קרובי המשפחה, כאשר היו חלק מפורום רחב יותר. וכך שנינו בהמשכה של אותה תקנה:
אבל מותרים [=המחותנים] להיות בתוך הקהל, במקום שהם שבעה עיקורי הקהל15 או י"א אנשים16, ומכל שכן במקום שאנשים [=אנשי] הקהל הם יותר מי"א אנשים, דכשרים להיותם יחד.