חומר רקע
הערות לדיון בוועדת החוקה חוק ומשפט ביום כ"ד בכסלו התשס"ח (4 בדצמבר 2007)
הצעת חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 25)(איסור העסקת קרובי משפחה), התשס"ז-2007 של חבר הכנסת ז' אורלב– הכנה לקריאה השניה והשלישית
איל זנדברג, הלשכה המשפטית
כללי
1. בימים אלה נקבעו כללים חדשים לענין העסקת קרובי משפחה בשירות המדינה (הכללים טרם פורסמו). למרות ההבדלים בין שירות המדינה לחברות הממשלתיות והתאגידים הציבוריים נדמה כי העקרונות המנחים בסוגית איסור העסקת קרובי משפחה נוגעים לכל שלוש הקבוצות. על כן ניתן למצוא טעם בכך שהכנסת תדון ותקבע מהו ההסדר הנכון לגבי העסקת קרובים בשירות הציבורי במובנו הרחב ובהתאם תעצב את החקיקה. ההבדלים בנורמות החלות על כל אחד מהקבוצות צריך להיות מנומק.
מוצע כי הוועדה תשמע את הרקע להכנת הכללים החדשים בשירות המדינה במגמה לאתר את הראוי לאימוץ בהצעת החוק.
יודגש כי התקנת כללים לפי חוק שירות המדינה (מינויים) שעניינם העסקת קרובי משפחה אינה מחייבת אישור ועדה של הכנסת.
לסעיף 1 - סעיף 50א המוצע
1. תקנה 4 לתקנות החברות הממשלתיות (כללים בדבר העסקת קרובי משפחה) התשס"ה-2005 קובעת איסור על העסקת קרובים "בתפקידים אשר קיימים ביניהם יחסי כפיפות ישירים או עקיפים או שקרבת המשפחה עלולה לעורר חשש לניגוד עניינים". הטעם להוראה ברור והוא רלבנטי למצבים בהם העסקת קרובים הותרה, כחריג פרטני או לפי סייג כללי, ומשהתקבל העובד לחברה והתקדם נוצר מצב של כפיפות.
מוצע לשקול הכללת איסור זה בהצעת החוק בסמוך לאיסור הראשי שבסעיף-קטן (א).
2. הסמכת השר לקבוע "הוראות לענין העסקת קרובי .." – האם יש משמעות להסמכה מלבד קביעת סייגים לאיסור שבסעיף-קטן (א). מוצע "שר האוצר רשאי לקבוע סייגים להוראות סעיף-קטן (א)..".
3. השיקולים הנזכרים בסעיף-קטן (ב) – האם כולם נוגעים לעניין? למשל "היקף פעילות החברה", במובחן ממספר העובדים בה. האם אמות מידה של גודל ופריסה מאפשרות הבחנה בין העסקת קרובים פסולה לבין העסקה מוצדקת, במציאות שבה אפשרויות רבות של ניידות ופיקוח מרחוק יוצרות מצבי כפיפות גם בארגונים גדולים או כאלה שפריסתם הגאוגרפית נרחבת?
4. בצד האיסור הגורף שבסעיף 50א(א), התקנות שיקבעו את הסייגים הם לב ההסדר החדש. בתקנות כאמור ניתן להחליש עד מאד את היקף האיסור. על רקע זה חשוב שהוועדה תבחן מה צפוי להכלל בתקנות ותשקול מה מן ההסדר הצפוי מתאים לעיגון בחוק עצמו.
האם יש מקום שהמחוקק יגביל את שיקול דעת השר לגבי היקף הסייגים? כך למשל, האם הכוונה שבתקנות יהיה השר רשאי לפטור מן האיסור לחלוטין חברה מעל גודל מסוים?
5. קביעת ועדת החריגים, הרכבה (או מאפיינים של הרכבה) בחוק עצמו - בדומה לקביעת הסייגים, אף ההסדר שיתיר חריגים עשוי להשפיע על האפקטיביות של החוק החדש. מוצע לשקול כי החוק יקבע שתהיה ועדת חריגים, הרכבה יפורט בחוק (לפי איזון ויצוג שהמחוקק יראה לנכון), השר יוסמך לקבוע בתקנות את דרכי פעולתה ואמות המידה לחריגים. יצוין כי תקנות החברות הממשלתיות הקיימות אינן כוללות אפשרות של חריגים על בסיס אישי.
6. להגדרת "קרוב משפחה" – [1] בן דוד וסב אינם כלולים. [2] בני זוג שהם ידועים בציבור אינם כלולים. [3] קיצור הנוסח תוך השמטת החזרה המיותרת על זכר ונקבה: "בן זוג הורהו או אחיו, הורה, ילד או בן זוגו, אח בן זוגו או ילדו, דוד בן זוגו או ילדו, סב, נכד, לרבות קרבה משפחתית שנוצרה עקב אימוץ, קרבה משפחתית חורגת".
לסעיף 2 - סעיף 60א המוצע
1. להגדרת "דירקטור" - המבנה המוסדי של תאגידים שהוקמו בחוק אינו אחיד. יש לברר אם ההרחבה המוצעת בסעיף 60ב(א)(1) כוללת את כל הגופים הפועלים כיום בתאגידים הציבוריים. למשל, מה דין "ועד מנהל" או "מליאה". מוצע שהוועדה תקבל הבהרה באשר לגופים שלגביהם יחול האיסור לאור השונות הרבה בין התאגידים.
2. האם אמות המידה לקביעת סייגים המתירים העסקת קרובים בחברות ממשלתיות הולמות גם תאגידים ציבוריים? בין היתר בשים לב להיקף המצומצם של הפיקוח הממשלתי על התנהלות התאגידים.
3. האם ועדת חריגים לאישור העסקת קרובים בכל התאגידים הציבוריים צריכה להיות אחת?
4. לסעיף 60ב(ב), מוצע לתקן: "... על אף האמור בחוק המקים את התאגיד ובכל דין לפיו".
לסעיף 3
1. אם הכוונה שתקנות כאמור יותקנו בתוך זמן קצר יחסית (45 ימים) כדאי שהוועדה תוודא כי השר מסוגל לעמוד במטלה ואגב כך ראוי שיוצגו בפני הוועדה לפחות קווי המתאר של התקנות הצפויות. כאמור לעיל, תקנות אלה נוגעות ללב ההסדר ותוכנן יכול להשפיע על מידת האפקטיביות של ההסדר כולו.
לסעיף 4
1. יצוין כי בעת שהוועדה הכינה את ההצעה לקריאה הראשונה סוכם כי סוגית הוראת המעבר היא סוגיה רגישה שתידון בפירוט לקראת הקריאה השניה.
2. ככל שמועסקים כיום בחברות הממשלתיות ובתאגידים קרובי משפחה בניגוד לדין, הוראת השעה לא אמורה להכשיר העסקה כזו.
3. השאלה המרכזית היא אילו מגבלות יש לקבוע להמשך העסקתם של קרובי משפחה שכבר עובדים באותה חברה או תאגיד בניגוד להסדר החדש, אם העסקתם תותר.
בדיונים בוועדה לקראת הקריאה הראשונה הוצע התנאי "ובלבד שלא מתקיימים ביניהם יחסי כפיפות במישרין או בעקיפין ולא קיים חשש לניגוד עניינים".
[1] האם לקבוע תקופת מעבר שבה יופעל מנגנון להסדרת המשך העסקה שאין בה כפיפות? הנסיון לערוך ניוד פנימי או שינוי בדפוסי עבודה שמטרתם מניעת כפיפות ישירה או ניגוד עניינים בין קרובי משפחה שכבר מועסקים יכול להיתקל בקשיים עקב מבנה ארגוני של החברה (למשל חברה קטנה או מחלקות יעודיות) ועקב הסכמי העבודה הרלבנטיים לכל תאגיד וחברה.
[2] האם להבחין, לגבי קרובי המשפחה שכבר מועסקים, בין הדרגות הבכירות לזוטרות?
[3] לגבי המצבים שיחייבו הפסקת העסקה בשל ההסדר החדש - האם ניתן יהיה להעזר במנגנון של ועדת החריגים לפתרון בעיות נקודתיות? אם כן, נדמה שהדבר מחייב התייחסות מיוחדת.
4. כדי ליצור רציפות בתחולה של ההסדר האוסר על העסקת קרובי משפחה יש להוסיף הוראה לפיה התקנות הקיימות מכוח חוק החברות הממשלתיות ימשיכו לעמוד בתוקפן עד כניסתן לתוקף של התקנות החדשות. אולם תקנות אלה חלות על חברות ממשלתיות בלבד. לגבי התאגידים הציבוריים תחולת האיסור אינה ברורה דיה ומכל מקום אינה אחידה.
האם להחיל על התאגידים הציבוריים את התקנות הקיימות או את כללי שירות המדינה (מינויים)(סייגים בקרבה משפחתית) למשך תקופת הביניים שעד התקנת התקנות החדשות?