חומר רקע
עמדת האגודה לשמירת זכויות הפרט בדבר הזכות לשוויון בהצעת החוקה
מוגש לועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת – 04 בדצמבר 2007
1. האגודה לשמירת זכויות הפרט או בשמה הנפוץ "אגודת ההומואים, הלסביות, הביסקסואלים והטראנסג'נדרס" בישראל (להלן: "אגודת הלהט"ב") מביעה את תמיכתה העקרונית לנאמר בניירות העמדה של האגודה לזכויות האזרח ושל פרופ' פרנסס רדאי, כפי שפורסמו באתר האינטרנט של ועדת החוקה.
2. במשך שנים רבות סבלה קהילת הלהט"ב, ולצערנו, עודנה סובלת מהפליה משפטית בזכויותיה ומהדרה חברתית חמורה. יפים הם לעניינו דבריה של כבוד השופטת ע' צור בעת"מ 219/06 הבית הפתוח נגד ראש עיריית ירושלים:
"מדובר בקהילה שפרטיה היו במשך שנים רבות מוחלשים, סבלו ועודם סובלים מדיכוי ודחייה מצד הציבור רחב. הפעילות הקהילתית חשובה להתמודדות בני קהילה זו עם הקשיים שמזמנת להם המציאות בחברה שהינה לעיתים סטריאוטיפית ועוינת [...]. מתן ביטוי גם לצרכים המיוחדים של החברה ההומו-לסבית [...] חשובה לחברה ככלל ולקהילות בעלות הצרכים המיוחדים בפרט. עידוד וטיפוח ערך הסובלנות בחברה לצורות חיים שונות ולקיומן של קהילות שונות מהווים גורם מלכד בעל חשיבות לאורח חיים שוויוני בחברה מתוקנת".
3. נטייה מינית וזהות מגדרית הינם חלק בלתי נפרד מזהותם של כל איש ואישה. הפליה בגין נטייה מינית או בגין זהות מגדרית מהווים פגיעה יסודית בכבודו של האדם ובזכותו לחירות אישית. תנאי לקיומה של חברה פתוחה ודמוקרטית הוא מתן האפשרות לכל אדם לממש את עצמו ולקיים בה את אורח חייו, מבלי לכפות באלימות אורח חיים זה על האחר.
4. אגודת הלהט"ב סבורה, כי על החוקה העתידית להבטיח הגנה לפרט הלהט"בי במימוש זכותו לשוויון בקשר עם יתר חירויות הפרט, לרבות הזכות לחיים, לכבוד, לחופש ביטוי ולשמירה על פרטיות וצנעת הפרט, ללא התעמרות ו/או משוא פנים מצד רשויות השלטון.
5. אגודת הלהט"ב סבורה, כי על מדינת ישראל להכיר בזוגיות של בני זוג מאותו המין בכל תחומי החיים, ולפעול להקצאתם השווה של כל משאבי המדינה, כגון הטבות בתחומי הדיור, המשכנתאות והמיסוי, ולהסרתם של כל הסעיפים המפלים בכל החוקים והתקנות, ובהם בחוק האימוץ, חוק הירושה וחוק המיסוי, בכדי שיהפכו לחוקים הראויים להיכתב מעל דפיו של ספר החוקים הישראלי.
6. חשוב לציין כי עיגונו של שוויון פרוצדוראלי בחוקה אינו מבטיח בכל מקרה שוויון מהותי לקהילת הלהט"ב. יישום עקרון השוויון בחוקה חייב לקחת בחשבון, כי על מנת להשיג את מטרתו יש להתאימו למצב המשפטי הקיים במדינת ישראל.
במה דברים אמורים? נישואין כתנאי לקבלת זכויות, על אף העדר יכולת חוקית להינשא- כך למשל, הגדרת זכאות לקבלת מעונות סטודנטים אך ורק לבני זוג נשואים, שהיא לכאורה שוויונית, אינה לוקחת בחשבון את העובדה כי אופציית הנישואין אינה קיימת בעבור בני זוג מאותו המין. לעומת זאת, הגדרת קריטריונים לחיים משותפים אשר תזכה בצורה דומה הן את בני הזוג מאותו המין והן בני זוג ממינים שונים, היא יישום נכון וראוי של עקרון השוויון. במצב המשפטי הקיים היום, פתרון למניעת היישום הטכני הוא בהגדרת קריטריונים מהותיים, אשר יאפשרו לכל בני הזוג, הן בני אותו המין והן בני מין שונה, לקבל את הזכות לשהות עם בן הזוג תחת קורת גג אחת.
דוגמא ליישום מהותי, להבדיל מטכני, של עקרון השוויון ניתן למצוא בפסק-הדין התקדימי עא (נצרת) 3245/03 פלוני נ' האפוטרופוס הכללי, שם נקבע כי יש על אף קביעתו המפורשת של חוק הירושה כי ידועים בציבור, לצורך החוק, יהיו "איש ואישה", יש לראות בהומוסקסואל אשר קיים משק בית משותף במשך כ-40 שנה עם בן-זוגו המנוח כ"ידוע בציבור" של בן זוגו המנוח, ולכן על אף שהמנוח לא הותיר אחריו צוואה, אפשר לבן הזוג הנותר בחיים לרשת את הדירה שהייתה רשומה על שמו המנוח.
7. גם בתחום דיני המשפחה קיים פער מהותי בין יישומו הפרוצדוראלי של עקרון השוויון ליישמו המהותי. תחולתו בישראל של הדין הדתי על ענייני המעמד האישי מונעת מבני זוג בני אותו המין לממש את חירותם הבסיסית להקמת תא משפחתי, ומאלצת אותם לחפש פתרונות אלטרנטיביים מסורבלים ומורכבים משפטית וכלכלית בחו"ל.
8. מיותר לציין כי ההפליה המשפטית, משדרת ומשרטטת לחברה מה נתפש על ידה כנורמטיבי וכמקובל, ומה מוקצה מחמת מיאוס, והקשר בינה לבין ההדרה החברתית, הינו קשר בל ינותק.
9. אגודת הלהט"ב רואה בעיגונה המפורש של הזכות לשוויון בחוקה העתידית של מדינת ישראל כנושא בעל חשיבות עליונה, אשר בלעדיו החוקה המוצעת תהיה ריקה מכל תוכן.
10. אגודת הלהט"ב תומכת בנקודת המוצא הקבועה בנוסח הצעת החוקה כי "הכל שווים בפני החוק", ומברכת את הועדה על כך שכללה בנוסח ההצעה איסור מפורש וחד משמעי על הפליה מחמת הנטייה מינית.
11. אגודת הלהט"ב סבורה כי לרשימת הטעמים שאסורים להפלות בגינם, שכבר הושגה עליהם הסכמה יש להוסיף את הטעם האוסר הפליה מחמת זהות מגדרית. לשם ההבהרה נציין, כי נטייה מינית מוגדרת בעזרת מושא הרגש והתשוקה של האדם מבלי להתייחס לזהותו המגדרית של האדם, דהיינו, גבר הרואה את עצמו כגבר, אישה הרואה את עצמה כאישה. לעומת זאת, זהות מגדרית בוחנת את זהותו של הפרט עצמו, גבר המרגיש שהוא אישה, או אישה המרגישה כי כלוא בתוכה גבר, וזאת ללא קשר לנטייתו המינית.
12. בשל העובדה שחוקה היא מסמך שאמור להתאים לשינויי העתים, סבורה אגודת הלהט"ב, כי יש לשמור את רשימת הטעמים האסורים להפליה פתוחה, וזאת באמצעות עיגונו של סעיף סל, אשר יספק לבית-המשפט מרחב שקול דעת לאימוצם של טעמים נוספים לאיסור הפליה, אשר ייקבעו בהתאם לרוח העיתים.
13. אגודת הלהט"ב מביעה את תמיכתה העקרונית בעיגונו של סעיף מפורש בחוקה, אשר יעגן את נושא ההעדפה המתקנת ובכך יבטיח השגתו של השוויון מהותי.