חומר רקע
אברהם גל, משרד עורכי-דין
רח' מבוא הבוסתן 28, הר-אדר 90836
טל': 077-7977171 פקס: 077-2144224
[email protected]
הר אדר, 28.1.2008
לכבוד לכבוד
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט,
ח"כ הפרופ' בן ששון
ח"כים נכבדים,
הנדון: הצעות חוק לתיקון חוק יסוד: ירושלים
יורשה לי להמציא לכם ניתוח משפטי של הצעות החוק הנ"ל.
כעורך דין ותיק ומנוסה בתחום המשפט המנהלי; כחבר בועדת להט"ב של לשכת עוה"ד; וכאזרח החרד לשלטון החוק ולשמירת ערכי יסוד של החברה בישראל; מצאתי לנכון להסב תשומת לבכם לכמה מההיבטים המשפטיים של ההליך החקיקתי בעניין הצעות החוק הנ"ל, המצוי בעיצומו.
אודה לכבודכם אם תאפשרו לי גם להביא כמה הדגשים מעמדתי במהלך דיוני הועדה הנכבדה של הכנסת.
בכבוד רב,
אברהם גל, עורך דין
חוות דעת משפטית
הצע”ח "תיקון חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל (מניעת פגיעה בערכים דתיים) (ח"כ כהן, וקנין, זאב)
ו"תיקון חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל (איסור מצעדים ותהלוכות) (ח"כ גבאי)
כללי
מעבר לחילוקי הדעות העקרוניים בנוגע לעמדות ולאמונות המנחות את בעלי הצעות החוק שבנדון, מכוונת חוות דעת זו להצביע על כך, שטעות בידיהם בקידום הצעות החוק, אפילו לשיטתם. אגב עריכת תמרונים חקיקתיים-משפטיים עלולים בעלי ההצעות למצוא עצמם שופכים את התינוק יחד עם מי האמבט: במקום למנוע " מצעדים ותהלוכות" ו"פגיעה בערכים דתיים" הם עלולים להשיג תוצאות הפוכות ואגב כך לפגוע גם בעקרונות ובאינטרסים מועדפים על הכול, כמו מעמדה של העיר ירושלים. עשוי להתקיים בהם מקרהו של בלעם - אם ימשיכו ויצליחו בהליכים הנוכחיים - בבחינת יצאו לקלל ויימצאו מברכים.
א. חוקיותן של הצעות החוק
סתירת עקרונות חוק יסוד, מגילת העצמאות וערכי יסוד
1. השינויים המוצעים ב"חוק יסוד: ירושלים" סותרים בעליל את הוראות "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". מדובר בפגיעה מכוונת (למעשה, הפגיעה אף מוצהרת במפורש ע"י יוזמי התיקונים) בזכות לחופש ביטוי והפגנה, בחופש המצפון, בשיוויון ובכבוד האדם. אף כי כל אדם מתקדם ונאור מבין, כי אין משום השפלה בהיות האדם בעל נטיות מיניות אלו או אחרות, הרי השימוש בנטייה ובאפיון מיניים להשפלת הזולת – יש בו משום פגיעה בכבוד האדם. "ואהבת לרעך כמוך – זו התורה כולה על רגל אחת, ואידך זיל גמור". מי שמעלה הצעות חוק כמו אלו הנדונות מעיד על עצמו, כי נשתכח ממנו כלל גדול בתורה זה.
2. פגיעה, שנועדה מעיקרה להדיר קבוצת אזרחים גדולה על רקע איפיונה המיני, מהווה רמיסה בריש גלי של אחד מעיקרי "מגילת העצמאות", בה ניתנה הצהרת הכוונות של מדינת ישראל בהאי לישנא: "תקיים שוויון זכויות חברתי…גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין. תבטיח חופש דת, מצפון ותרבות…". הדרה זו מצד עצמה היא אחד מביטויי ההשפלה כלפי הקהילה ההומו-לסבית (יש שיראוה כחלק מ"הומופוביה"), אך יש להם עוד ביטויים רבים, חלקם אף מעוררי צמרמורת על רקע היסטורי (כגון: הצעתו של חה"כ ניסים זאב, מיוזמי החוק, להקים מחנות הסגר ו"גמילה" לאנשי הקהילה).
3. הפגיעות בעקרונות היסוד של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", בערכי השוויון, בכבוד האדם ובחירותו, בחופש הדת והמצפון ובחופש הביטוי – בודאי שאינן אינם חלק מה"תכלית הראויה", שבפסקת ההגבלה בחוק היסוד. קשה לראות כיצד בג"צ יוותר אדיש לנוכח אלה.
4. יוזמי הצעות החוק בודאי היו ערים לכך, שבעייתיות זו – אם לנקוט לשון המעטה בתיאור הרמיסה ברגל גסה של עקרונות מגילת העצמאות ועיקרי הדמוקרטיה – לא תעבור במסננת החוקתית המופעלת ע"י בג"צ. אמנם לא היו תקדימים הרבה להפעלת "מסננת" זו ואולם אלה הופעלו במקרים הרבה פחות קיצוניים ובוטים. יוזמי התיקונים סברו ומצאו, כי הפתרון ל"בעייתיות" האמורה יימצא בהעלאת התיקונים במסגרת "חוק יסוד: ירושלים", משל היה מדובר בחלק מחוק היסוד. "עד כדי פגיעה בחוק-יסוד לא יעז בג"צ להרחיק לכת" – סברו בעלי הרעיון. אלא שגם לחוק יסוד יש תכלית ויש אופי משלו. "האצילות – מחייבת". מהילת החוק, הקונסטיטוציוני במקורו, במי-אפסיים בעלי טעם של "תרגיל" פוליטי, מזדמן וטקטי – לא מקנה לתיקונים האמורים את הטעם התחוקתי אלא הופכת את חוק היסוד לחוק בעל טעם תפל של חקיקה רגילה, בעלת אופי זמני ואף "עסקני" משהו, המצדיק התערבות ושינוי.
5. הפועל היוצא של האמור לעיל איננו רק ביחס לעצם חוקיותו של החוק אלא לגבי משקלו ומעמדו התחוקתי של חוק היסוד. הכותרת "חוק יסוד" איננה יכולה להעלים ולטשטש את אופיו ומהותו של עוד דבר חקיקה, "עובר ושב". לעיקור החוק ממעמדו המיוחד והמיוחס כחוק יסוד עתידות להיות השלכות משפטיות כבדות משקל שעה שבג"צ יידרש, כצפוי, לתיקוני החוק: כל הבלמים ויראת הכבוד המצופים ביחס ל"חוק יסוד" יתמוססו ויהיו כלא היו. התוצאה תהיה כפולה: קיים סיכוי משפטי נכבד, שהתיקונים המוצעים יבוטלו כבלתי תחוקתיים (על כל הלגיטימציה הנוספת שתוקנה אגב כך לקהילה ההומו-לסבית); ואגב כך תוחל זילות לא רצויה על חוק היסוד המקורי כולו, תוך פגיעה במשקלו כחוק יסוד. כלום נכון ורצוי – דווקא מנקודת מבטם של יוזמי החוק – לסכן כה הרבה (ומנקודת מבטם את כל המערכה) בעבור הישג טקטי מפוקפק לא רק בסיכוייו אלא גם במשקלו ובהשלכותיו?!
האצלת סמכויות ביחס לזכויות יסוד בעלות אופי תחוקתי
6. הצעות החוק מבקשות להעביר למועצת העיר (או לרשות עפ"י דין) ולהאציל להן את הסמכויות לפגוע בזכויות אזרח בסיסיות כמו אלו שתוארו לעיל ובעיקר חופש הדת והמצפון, חופש הביטוי והאפשרות לפגוע בכבוד האדם. זו המשמעות האמיתית של הסמכויות המוצעות "לאסור על קיומם של מצעדים ותהלוכות" (הצעת החוק של ח"כ גבאי); או גרוע מכך: חופש התנכלות גורף ובלתי-מוגבל כמשתמע וכגלום בהצעת החוק השניה. ודוק: התכלית והיעד האמיתיים בשתי הצעות החוק – חד הם, היינו פגיעה ב"מיעוט קטן" (הצע"ח וקנין וחבריו; הצע"ה של ח"כ גבאי מנסה לטשטש את השם המפורש) וברחל בתך הקטנה: בקהילה ההומו-לסבית. במובן זה גישתם הכנה של ח"כ וקנין וחבריו הנה לא רק הוגנת יותר אלא אף הגיונית יותר: גם אם תתקבל הצעת החוק של ח"כ גבאי עלולים חברי הקהילה או תומכיהם להביע עמדותיהם ולהוכיח את קיומם באלף דרכים ואחת, ר"ל, זולת "מצעדים ותהלוכות"; ואנא אנו באים?! באים חה"כ של ש"ס ומביאים את הגיון חקיקתם עד מיצוי: "רשות הפועלת עפ"י דין" – קרי כמעט כל רשות – מוסמכת לפעול "למניעת פגיעה בערכים דתיים המשותפים ליהדות, לאיסלאם ולנצרות". ואם ישאל השואל: ומה בנוגע לחופש הדת, הכולל בתוכו מאז ומתמיד גם את החופש מדת? תיק"ו. וכיצד בדיוק תפעל הרשות ל"מניעת פגיעה"? אם הצעת חוק אחת מעבירה את הסמכויות למועצת העירייה, מגדילה הצעת החוק השנייה ומעבירה את הסמכויות לכל רשות הפועלת עפ"י דין. לא קשה לשער את שפע הגישות והפרשנויות, שיהיה חופף כמעט את מספר הרשויות, שייגזרו מגזירה זו. גם מרחב הפעולה כמעט בלתי מוגבל ועל כך כבר נאמר: "השמיים הם הגבול". ספק אם הייתה עדנה שכזו ל"רשויות" מאז ימי האינקוויזיציה בספרד.
7. אלא שעצם האצלת הסמכויות מהרשות המחוקקת – ובמקרה זה, מפאת אופי הזכויות הנדונות ניתן אף לדבר על הרשות המכוננת – לרשויות מקומיות, מהווה התפרקות שלא כדין מסמכויות ייחודיות של הכנסת. העברת סמכויות זו מידי המחוקק הראשי (שאף נבחר וקיבל את הסמכויות כדין) לידי מחוקק המשנה, הנחות מעצם הגדרתו בכל הנוגע לסמכות החקיקה – לוקה בחוסר חוקיות ובהעדר סמכות. לשון אחר: כל החלטה של רשות משנית, גם אם היא "רשות הפועלת עפ"י דין", מהווה חריגה מסמכות וממילא בטלה מעיקרה.
האופי הכוללני, חסר הקריטריונים והגורף של הסמכויות
8. א. הצעת החוק של חה"כ וקנין, זאב וכהן נעדרת, למעשה, בלמים ואיזונים או אף קריטריונים אלמנטאריים: מאי משמע "מניעת פגיעה בערכים דתיים המשותפים…"? אם ריקודים משותפים של גברים ונשים או לבוש זה או אחר או סרטים והצגות וכיו"ב - ייחשבו כ"פגיעה בערכים דתיים" – כלום רשאית מועצת העיר למנוע את הצבור מלהשתתף בהם? ואם אכילת מאכלים מסוימים תיחשב לפגיעה כזו – תיאסר אכילתם? ומדוע לא תוקנה הסמכות למועצת העירייה או למועצה הדתית לקבוע באילו אופנים ומתי מותר לקיים יחסי מין בעיה"ק? ובכלל: מי הגורם המוסמך לקבוע מהם "הערכים המשותפים" הללו? מי מהזרמים היהודיים - הרפורמי או הקונסרבטיבי או חב"ד או חסידות זו או אחרת או להבדיל "נטורי קרתא" – יוסמכו לקבוע מהם "הערכים הדתיים המשותפים" ליהדות, שלא להזכיר את יתר הדתות? האם מי שאינם דתיים מודרים עפ"י ההגדרה מהיותם יהודים? הגדרה פרובלמטית מעין זו נדונה לאחת משתיים: או למות-נשיקה בהיותה בלתי-ישימה; או לזרע פורה רוש ולענה של חיכוכים ומלחמות מתמידים, בין היהודים לבין עצמם ובינם לשאר הדתות. האפשרות השלישית היא הרחבת הצעתו הנ"ל של חה"כ ניסים זאב והקמת מחנות הסגר, גמילה וחינוך מחדש לא רק לבני הקהילה ההומו-לסבית (בתקווה, שלמחנה כזה לא יובא ביום מן הימים גם חה"כ גבאי עצמו).
ג. האצלת סמכויות כה רחבה וגורפת אל מחוץ לרשות המחוקקת לגופים "עפ"י דין" בהיקף לא מוגדר או אף ל"מועצת העיר" – איננה חוקית ואחת דינה - להיפסל.
ההשלכות המשפטיות והמעשיות של הצעות החוק
9. וזאת ראוי לזכור: "חוק יסוד: ירושלים" (למעט שני סעיפים, שאינם רלבנטיים לענייננו) איננו חוק "משוריין", לאמור: די ברוב רגיל לצורך שינויו. ככזה קל אמנם לנצל "הזדמנויות" הצבעה ולשנותו גם ברוב מקרי זה או אחר. אלא ששינויים מעין אלה מזמינים שינויים ותיקונים נגדיים, אף אלה תוך ניצול של מצב מקרי. אלה גם אלה גורעים מיציבות החוק ומרוקנים אותו מאופיו התחוקתי. גם קבלת שינויים לחוק יסוד ברוב זעום פוגעים במעמדו התחוקתי של החוק. יוזמי החוק נראים כמי שיצאו לחפש את המלוכה ומצאו את האתונות.
10. התיקון המוצע ע"י ח"כ גבאי מעניק למועצת העיר ירושלים ללא כל הגבלה את הכוח לפעול בעריצות כלפי מיעוט. מועצת העיר מייצגת אוכלוסיית עיר אחת – חשובה ככל שתהיה – ואף זאת מבלי שבאמת תשקף את היחס המספרי הנכון. כך, לדוגמא, ידוע כי קיים ייצוג יתר לאותם מגזרי אוכלוסיה, בהם יש שיעור השתתפות גבוה בבחירות המוניציפאליות. וכך, לדוגמא, עלול ציבור "הכיפות הסרוגות" למצוא עצמו מקופח ומוגבל ע"י רוב חרדי בקיום מצעדים ותהלוכות, לא פחות מהצבור ההומו-לסבי, שלשם פגיעה בו מוצע התיקון, בבחינת "כורה בור לחברו בו ייפול". לפגיעה בחופש הזכויות יש מין טבע משונה, שהוא חוזר לבעליו כמו בומרנג.
11. ההיסטוריה מלמדת, כי להגבלת חופש הביטוי עלולות להיות השלכות מעשיות אחרות במציאת אפיקים פוגעים ומתגרים יותר מצד מי שדרכי הבעה אלמנטאריות נחסמו בפניו. "כאשר יענו אותו כן ירבה וכן יפרוץ" (או יתפרץ).
12. המלחמה והחיכוכים הבלתי פוסקים בין ארגוני הקהילה לבין רשויות (מוניציפאליות ואחרות) רק ממקדת תשומת לב יתירה בארץ ובעולם ומעצימה את האפקטיביות של המצעדים והמפגנים. לעומת זאת הידברות מכובדת ומכבדת בין הקהילות תאפשר איזון אינטרסים ואולי גם התחשבות הדדית מרצון.
סיכומו של דבר:
הצעות החוק דנן נראות כיוזמות מיותרות, מזיקות, מחטיאות את המטרה ולוקות בחוסר חוקיות.
בעית חוסר החוקיות ראויה לבחינה מעמיקה ע"י היועצים המשפטיים של הכנסת והממשלה בטרם תיכבד הוועדה ותיכנס לגופן של ההצעות על מנת למנוע ביזיון וקצף. ויפה שעה אחת קודם (לדיון).
בכבוד רב,
אברהם גל, עורך דין
G3007 /714